臺灣高等法院民事判決 95年度上字第534號上訴人即附帶被上訴人 乙○○○兼訴訟代理人 丙○○被上訴人即附帶上訴人 華鎮建設有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 許喜寧
許永昌律師複 代理人 陳哲民律師上列當事人間因履行契約等事件，上訴人對於中華民國95年5月1日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第237號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審上訴費用由上訴人負擔，附帶上訴費用附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：上訴人前提供所有坐落臺北縣土城市○○○段外冷水坑小段27-23及27-24地號兩筆土地，總面積526平方公尺，與被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）合建電梯大廈，雙方於民國（下同）89年6月15日簽訂合建契約書在案。依該合建契約書第4條約定，房屋分配以地政機關總樓地板面積計算（含地下室及所有公共設施），上訴人應分得46%，被上訴人則分得54%，如有增減，以銷售金額平均值打8折為基準作為追加減之依據；土地亦按上開比率取得所有權。詎被上訴人並未依約分配，除未列出建築總坪數若干外，亦不提出計算表通知分配方法，經計算結果上訴人分配不足之坪數為257. 92平方（78.02坪），以銷售金額每坪新臺幣（下同）12萬元計算，8折為9萬6,000元，故分配不足部分上訴人得依約求償748萬9,920元。又依兩造於91年8月27日簽訂之協議契約書第2項約定所有產生之稅捐、規費應由被上訴人應負擔，且營業所得稅係被上訴人依法應繳付之稅捐，被上訴人竟強行令上訴人負擔66萬元營業所得稅，依約不合，自應返還，爰依合建契約之相關約定提起本件訴訟，求為被上訴人應給付上訴人814萬9,920元等情。原審判命被上訴人應給付上訴人66萬元，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之請求。上訴人不服，惟僅就敗訴部分中之190萬元，提起上訴，而於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人190萬元；㈢願供擔保請准宣告假執行；㈣訴訟費用由被上訴人負擔。另就被上訴人之附帶上訴，則答辯聲明：㈠駁回附帶上訴；㈡訴訟費用由對造負擔。
二、被上訴人則以：兩造於91年9月3日另訂切結書，上訴人同意就合建房屋分得A棟，作為其46%之分配比例，被上訴人則分得B、C棟，作為54%之分配比例，是上訴人分得之房屋並未減少。另於營業稅部分，兩造於91年8月27日固約定由被上訴人於建物第一次登記完成後，應將上訴人分得之房屋，登記於上訴人名下，所產之稅捐、規費由被上訴人負責繳納，但第一次登記完成後登記於上訴人名下，並無買賣之實，只是將房屋登記於上訴人名下，僅產生契稅，而無營業稅發生。但上訴人於合建前曾以合建土地向玉山銀行貸款1,600萬元，清償期屆至後，玉山銀行不同意展期，兩造遂約定由被上訴人向玉山銀行貸款1,600萬元借與上訴人，以清償上訴人之貸款，上訴人則同意將應分配之房屋提供予銀行設定抵押權，並清償被上訴人之借款1,600萬元，且同意「本案所產生一切費用，除雙方合建契約書所約定事項外，因本案所產生之代書費用及銀行相關費用均由乙方（即上訴人）負責」。故上訴人乃委由訴外人陳俊輝出售渠等分配之房屋，以清償積欠被上訴人之借款，然上訴人分配之房屋係登記於被上訴人名下，故該等房屋出售予買受人時所產生原應由上訴人等繳付之營業稅，由被上訴人繳付，從而上訴人分配之房屋出售予買受人所產生之營業稅66萬元，自應由上訴人負擔。況66萬元營業稅之發生並非因兩造土地、房屋互易所致，是上訴人指稱被上訴人應負擔66萬元營業稅，實無足採等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。另為附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人提供所有坐落臺北縣土城市○○○段外冷水坑小段
27-23、27-24地號土地與被上訴人合建房屋，雙方訂有合建契約書、協議契約書、切結書。
㈡合建完成之A棟建物，門牌號碼為臺北縣土城市○○路○○○
巷○○弄○○號，為地上10層，地下1層之建物。地上第1層及地下1層均作為停車場使用而為公共設施，上訴人分得A棟地上第2層至第9層房屋，另一地主即訴外人羅柏通分得第10層房屋，且上訴人取得公共設施之面積為192.28平方公尺。
四、兩造爭執要旨：㈠兩造於91年9月3日簽訂之切結書是否取代合建契約之內容？上訴人得否再主張分配坪數不足？㈡出售合建分得之房屋，所生之營業稅66萬元，應由何方當事人負擔？茲分別說明：
㈠兩造於91年9月3日簽訂之切結書係取代合建契約之內容，上訴人不得再主張分配坪數不足：
⒈上訴人於原審就該切結書簽立之緣由及為何就房屋分配
比率為補充約定，陳稱：「一開始合建契約約定是說要建7樓，後來是說可以變更建10樓，等到合建契約打完之後，建築師就去聲請，就告訴我們說合建房屋可以蓋到10層樓，因為我提供的土地本來就有設定抵押權，等到要建的時候，銀行要求建商出面，最後建商有幫我們去貸款1,600萬元，但是要求要寫這份切結書，並且要把獎勵面積分由建商取得。因為簽切結書的時候，房子已經要蓋好了，建商就樓地板面積就已經知道很清楚了，所以把這些以建築藍圖計算出來。所以切結書內房屋分配給我們的部分是建商依照46％的比例計算而得。當時我們也有核對過，認為大概沒有錯，所以才簽的」等語（見原審95年4月17日言詞辯論筆錄）。足認兩造於91年9月3日簽訂切結書時，就房屋分配部分所為之約定，係在合建房屋即將蓋建完成，總樓地板面積幾可確定之情況下，依兩造分別取得46％及54％之原則，將兩造實際可分得之部分予以特定並具體化後所達成之協議，兩造於91年9月3日既已按約定比例，經彙算後，就各自可分得之部分明確劃分、切割，復無保留應待建築完成後重為核算之約定，應認兩造有以上訴人分得Ａ棟及公共設施，作為上訴人依約應分得46％之部分，被上訴人分得Ｂ、Ｃ棟及公共設施，作為被上訴人應分得之54％合意。
⒉又91年9月3日簽訂之切結書，就房屋分配部分係約定：
「…以立體方式分法，由地政機關複丈總樓地板面積計算，即建築圖所示Ａ棟部分及公共設施（公共設施含地下室部分，即131.73平方公尺，風厝部分，即29.37平方公尺），地主分得46％。建商分得之房屋，即建築圖所示Ｂ、Ｃ棟部分及公共設施（公共設施含地下室部分，即154.64平方公尺，風庴部分，即34.47平方公尺），建商分得54％…」，其與89年6月15日合建契約書就相同事項之約定，即「…以地政機關總樓地板面積計算（含地下室及所有公共設施），以立體方式分法，地主分得46％（就是房屋左前端），建商分得54％（就是房屋後端）之比例，如有增減坪，以銷售金額平均值打8折為基準作為追加減之依據…」，二者用語已有不同，切結書非但有明確之棟別及面積數字，且原合建契約所載「如有增減坪，以銷售金額平均值打8折為基準作為追加減之依據」等語，於切結書內亦不復見，足證兩造於簽訂切結書時，即有意排除再依坪數作為追加減之依據。
㈡出售合建分得之房屋，所生之營業稅66萬元，應由被上訴人負擔：
被上訴人抗辯稱：上訴人於合建前曾以合建土地向玉山銀行貸款1,600萬元，清償期屆至後玉山銀行不同意展期，兩造遂約定由被上訴人向玉山銀行貸款1,600萬元，借與上訴人以清償上訴人之貸款，上訴人則同意將應分配之房屋提供與銀行設定抵押權，並清償被上訴人之借款1,600萬元（見被上證一號第三項第㈢款），上訴人並同意『本案所產生一切費用，除雙方合建契約書所訂事項外，因本案所產生之代書費用及銀行相關費用均由乙方（即上訴人）負責。』（見被上證一號切結書之第三項第四款），上訴人乃委由訴外人陳俊輝出售其等分配之房屋，以清償其等積欠被上訴人之借款。然上訴人分配之房屋係登記於被上訴人之名下，從而上訴人分配之房屋出售予買受人所產生之營業稅六十六萬，自應由上訴人等負擔。云云，惟查：
⒈在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本
法規定課徵加值型或非加值型之營業稅，為加值型及非加值型營業稅法（原名稱為營業稅法）第1條所明定。
又依同法第2條第1款規定，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人；第28條、第31條復規定，營業人應於開始營業前，向主管稽徵機關申請營業登記，暫停營業則應於停業前，向主管稽徵機關申報核備。而營業登記規則第5條則明定營業人申請營業登記時，應按其為公司組織、合夥組織、其他組織之不同而檢附不同之證明文件。準此，營業稅之納稅義務人應為公司、合夥等組織之營業人，個人則非營業稅之納稅義務人。
⒉又兩造於91年8月27日簽訂之協議契約書第2項約定：「
乙方（按即被上訴人）於建物第一次登記完成後，應將甲方（按即上訴人）應分得之房屋登記於甲方名下，所產生之稅捐、規費，由乙方負責繳納」，足證被上訴人於合建建物辦理第一次登記完畢後，有將上訴人應分得之建物登記於上訴人名下之義務。
⒊被上訴人既稱系爭66萬元稅款係將上訴人應受分配卻登
記於被上訴人名下之房屋出售所生之營業稅，顯見被上訴人並未依約履行其應將上訴人分得之建物登記於上訴人名下之義務，至為灼然。又被上訴人辯稱上開房屋係上訴人委託他人出售，已為上訴人否認。查證人陳俊輝證稱：「系爭合建房屋全部是我銷售的，當時是以被上訴人名義銷售，因房屋之建築執照是被上訴人，所以我必須與被上訴人定契約，…銷售全部的金額都交給被上訴人」等語（見本院卷第165頁至第166頁），足見係被上訴人委託陳俊輝出售，被上訴人復未舉證以實其說，所辯自不足採信。是以，被上訴人既具稅法所謂之營業人身分，又逕將登記於自己名下而屬上訴人應受分配之房屋出售他人，因此而生之營業稅，自應由法定之納稅義務人即被上訴人負擔，被上訴人抗辯應由非營業人之上訴人負，顯屬無據。
⒋被上訴人依約本應將上訴人應分得之房屋登記於上訴人
名下，並負擔所生之稅捐與規費，故被上訴人未依約將房屋登記於上訴人名下，反將上訴人應分得之房屋出售他人，抵償上訴人所欠款項，並將房屋登記於他人名下，是依上開約定，解釋上亦應認被上訴人應負擔因此而生之稅捐。
⒌基上，被上訴人所為之抗辯，委不足採。
五、綜上所述，本件上訴人依合建契約書主張分配坪數不足，求為判命被上訴人給付190萬元，及依協議契約書及不當得利之法則求為判命被上訴人返還稅款66萬元，前者上訴人之請求尚乏依據，原審判決上訴人此部分敗訴，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。至於後者，上訴人之請求，尚非無據，原審判決上訴人此部分勝訴，應予維持，附帶上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳駿璧法 官 郭松濤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附帶上訴人不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。