臺灣高等法院民事判決 95年度上字第549號上 訴 人 陳錦蓮訴訟代理人 郭宏義律師
葉光洲律師被上訴人 丙○○
乙○○○上 一 人訴訟代理人 甲○○被上訴人 己○○
庚○○上四人共同訴訟代理人 謝天仁律師複代理人 吳佩玲律師
謝樹藝律師被上訴人 丁○○
戊○○上二人共同訴訟代理人 黃鴻湖律師被上訴人 辛○○兼上一人訴訟代理人 壬○○上列當事人間請求返還共有物等件，上訴人對於中華民國95年6月7日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1788號第一審判決提起上訴，本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，或有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人在原審起訴請求被上訴人等應分別將原判決附表編號1至7所示建物部分拆除，並分別給付上訴人自92年1月27日起至拆除原判決附表所示建物並將所占用之屋頂、共同走廊及樓梯間返還上訴人及全體共有人之日止相當於租金之不當得利，嗣於95年9月28日具狀撤回關於金錢請求部分之上訴（見本院卷第109頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條、第255條第1項3款規定，自為法之所許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊為門牌號碼台北市○○路○○○號5樓房屋之所有權人，又伊房屋所在台北綠洲大廈（下稱系爭大樓）包括門牌號碼台北市○○路○○○號至508號房屋，其屋頂平台及各層樓樓梯間之共同使用部分，均為全體共有人所共有，伊及其他共有人對於系爭房屋之共同使用部分均有應有部分。被上訴人丙○○、乙○○○、己○○、丁○○、戊○○分別為台北市○○路○○○號7樓、498號7樓、500號7樓、504號7樓及508號7樓房屋之所有權人，未經其他共有人同意擅自占有部分屋頂平台加蓋違建，被上訴人壬○○、辛○○分別為台北市○○路○○○號6樓、498號6樓房屋之所有權人，被上訴人庚○○則為498號、500號3樓房屋之所有權人，其未得其他共有人同意，占用該樓層共同走廊及樓梯間，侵害其餘住戶之居住安全及所有權之應有部分，伊得依侵權行為法則及民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除違建並返還共同使用部分予全體共有人等情，因依民法第767條、第821條、及侵權行為法律關係，求為判決：㈠被上訴人丙○○應將原判決附表編號1之部分拆除；被上訴人乙○○○應將原判決附表編號2部分拆除；被上訴人己○○應將原判決附表編號3部分拆除；被上訴人丁○○應將原判決附表編號6之部分拆除；被上訴人丁○○、戊○○應將原判決附表編號7之部分拆除，並均將該部分屋頂平台騰空返還予上訴人及全體共有人。㈡被上訴人庚○○應將原判決附表編號4之部分拆除；被上訴人壬○○、辛○○應將原判決附表編號5之部分拆除，並均將所占有面積返還予上訴人及全體共有人（上訴人於原審另請求被上訴人給付相當於租金之不當得利部分，經原審判決駁回後，業經上訴人於上訴本院後撤回此部分上訴，茲不贅述）。
三、被上訴人則分別以下列情詞置辯：
（一）被上訴人丙○○、乙○○○、己○○、庚○○部分：被上訴人丙○○、乙○○○、己○○三人購入其所有之房屋時，所簽訂之不動產預定買賣契約書約定，屋頂平台歸頂樓住戶管理使用，伊三人已取得該棟大樓頂樓使用權。且伊三人加蓋部分係於76年以前即已興建完成，並未危害公共安全，亦無損及大樓主體結構安全，且經台北市建管處認定屬83年12月31日以前之既存違建。上訴人於取得其現住址之產權前，即知悉屋頂平台使用權歸頂樓區分所有權人分管之事實，其請求被上訴人丙○○、乙○○○、己○○拆除，實無足採。而被上訴人庚○○占用之台北市○○路○○○號3樓及500號3樓之共同走廊及樓梯間，係屬建築業慣稱之「小公」，屬當層住戶之私有面積，並非不得約定為專用，而系爭大樓係於公寓大廈管理條例實施前建造，縱未將約定專用部分明定於規約中，仍有效力。且系爭大樓區分所有權人會議已於94年3月間決議通過購買兩戶者得自行加裝鐵門，95年9月30日區分所有權人會議並再次決議同意各區分區所有權人現況之使用，亦即2樓至7樓住戶門口的區域，為該樓層住戶之專用部分；各棟之屋頂平台，為各7樓區分所有權人之專用部分，並訂立為系爭大樓之規約內容，被上訴人庚○○自得就約定專用部分加裝鐵門。且其加裝鐵門之行為，並未阻礙消防逃生通道，亦無妨礙公眾通行之權益或損害大樓主體之結構安全，且與被上訴人庚○○住同一樓層之另一住戶，亦無異議，上訴人既非與伊居住於同一樓層，對於上訴人之權利亦無影響。
（二）被上訴人壬○○、辛○○部分：系爭大樓在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照，依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，仍得將共用部分約定為專用。伊二人在當初建商所裝設之單扇大門外，增設另扇大門，係為保障自家安全，屬公序良俗所認許之行為亦為自助行為，且有防止宵小進入之功能，應屬正當防衛之行為，而無侵權行為，上訴人提起本件訴訟顯有權利濫用之情事。
（三）被上訴人丁○○、戊○○部分：本大廈各幢大樓之屋頂平台，分別歸屬該幢大樓1至7樓房屋所有人共有。上訴人不動產所有權之範圍，並不及於伊區分建物之屋頂平台。況系爭6幢大樓，分設二處樓、電梯，且屋頂平台於建築之初即經建商刻意建造一道鋼筋混凝土隔牆分隔二處，上訴人與伊並非由同一樓電梯出入，上訴人如使用門牌號碼504至508號住戶共用之樓電梯，將無法進入其所有之建物，自不能僅因第3013號建號形式登記為長春路498號至508號之共同使用部分，而認兩棟建物共有同一公共設施。且建商於預售房屋時與客戶所簽買賣契約第五條已約定「屋頂突出物除電梯間、機房、樓梯間、水箱．．等共同使用部分外，其屋頂平台歸頂樓住戶管理使用」，已約定每幢大樓之屋頂平台歸該幢大樓頂樓住戶管理使用，已就屋頂平台成立分管契約。又系爭房屋於74年間即已取得使用執照，依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，區分所有權人就共有部分約定專用，為法之所許。伊於上訴人買受500號5樓房屋前，即已於系爭房屋屋頂平台搭蓋建物使用，上訴人於買受500號5樓房屋前，應已知悉屋頂平台之使用情形，並知有分管契約存在，依大法官釋字第349號解釋，應受分管契約之拘束。又伊為維護大樓安全，雖於居處7樓往頂樓之樓梯走道設置高度及腰之木柵矮門，但未加加鎖，無妨礙同一邊三幢住戶之出入，並未侵害任何住戶之所有權，且該木柵矮門業於94年9月底拆除，上訴人就此部分請求亦顯無據等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○○應將原判決附表編號1之部分拆除；被上訴人乙○○○應將原判決附表編號2部分拆除；被上訴人己○○應將原判決附表編號3部分拆除；被上訴人丁○○應將原判決附表編號6之部分拆除；被上訴人丁○○、戊○○應將原判決附表編號7之部分拆除，並均將該部分屋頂平台騰空返還予上訴人及全體共有人。㈡被上訴人庚○○應將原判決附表編號4之部分拆除；被上訴人壬○○、辛○○應將原判決附表編號5之部分拆除，並均將所占有面積返還予上訴人及全體共有人㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項議簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人於92年2月12日因買賣而取得號碼台北市○○路○○○號5樓房屋之所有權。被上訴人乙○○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○分別為台北市○○路498、500、502、504、508號7樓之所有權人，被上訴人辛○○、壬○○則為台北市○○路498、500號6樓之所有權人。被上訴人庚○○則為台北市○○路498、50 0號3樓之所有權人。
２、被上訴人丙○○、乙○○○、己○○、壬○○、辛○○、庚○○、丁○○、戊○○分別有於系爭房屋登記範圍外，有增建如台北市松山地政事務所94年6月2日土地複丈成果圖所示之部分。
３、被上訴人乙○○○、己○○、丁○○、戊○○分別於75年12月22日、76年6月26日、7月22日、9月16日及7月2日填具申請書，向台北市政府工務局建築管理處申請於系爭大樓498號、500號、504號、506號、508號屋頂平台搭建頂樓增建物，先後經台北市政府工務局建築管理處回函要求確依台北市「拆除違章建築物認定基準」搭建，得暫免拆除（見原審卷一第31、32頁、本院卷第247至249頁）。
（二）兩造爭點：
１、系爭台北綠洲大廈住戶就系爭大樓屋頂平台有無成立分管契約？上訴人應否受其拘束？
２、上訴人得否請求被上訴人丙○○、乙○○○、己○○、丁○○、戊○○拆除其等於屋頂平台搭蓋之建物，並將所占用之面積返還予上訴人及全體共有人？
３、上訴人可否請求被上訴人庚○○、辛○○、壬○○將如原判決附表編號4、5所示之標的物拆除，並騰空返還上訴人及全體共有人？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）系爭台北綠洲大廈住戶就系爭大樓屋頂平台有無成立分管契約？上訴人應否受其拘束？
１、按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：㈠公寓大廈本身所占之地面。㈡連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。㈢公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。㈣約定專用有違法令使用限制之規定者。㈤其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。又本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。公寓大廈管理條例第7條、第55條第1項定有明文。查公寓大廈管理條例係於民國84年6月28日公布施行，而本件系爭大樓係於公寓大廈管理條例施行前之74年11月間即取得使用執照，有使用執照存根影本在卷可稽（見原審卷一第96頁），則依上開規定，系爭大樓之區分所有權人就公寓大廈共有部分約定專用，並不受公寓大廈管理條例第7條各款規定之拘束，縱將公寓大廈管理條例第7條第2款所列共有部分，約定分歸區分所有權人專用，或其約定專用有違反法令使用限制之規定，其約定仍屬有效。
２、又按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。僠公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號判決意旨參照）。查系爭大樓原登記之起造人為訴外人王明德等42名，有台北市政府工務局使用執照附表影本在卷可稽（見原審卷第96頁），而被上訴人乙○○○所提「不動產預定買賣契約書」，係於74年11月系爭大樓取得使用執照前之73年10月17日所簽訂，且綜觀該契約書名稱為「預定買賣」，契約第7條、第10條並分別為「交房地期限」及「產權登記」之約定，堪認該份契約書，係供作預售屋買賣之用，有該不動產預定買賣契約書影本在卷可稽（見原審卷一第204至214頁）。被上訴人主張該契約係建商所提供與最初購入系爭大樓之所有權人所簽訂之定型化契約，應為可取。又上開不動產預定買賣契約書第5條約定「屋頂及底層空地權屬：屋頂突出物除電梯間、機房、樓梯間、水箱.... 等共同使用部分外，其屋頂平台歸頂樓住戶管理使用。底層空地除出入走道及公共設施外歸屬底層所有權人使用。」（見原審卷一第205頁）。且被上訴人林劉靜妹、己○○、丁○○、戊○○於建築完成取得房屋所有權後，即分別於75、76年間填具申請書，向台北市政府工務局建築管理處提出申請，林劉靜申請於台北市○○路○○○號7樓頂搭建棚架及加強磚造構造物，己○○申請於長春路500號7樓頂搭建ＲＣ磚造構造物，丁○○申請於長春路504號7樓及506號7樓頂搭建ＲＣ構造物，戊○○則申請於長春路508號7樓頂搭建ＲＣ構造物，均分別經台北市政府工務局建築管理處，函覆請確實依台北市拆除違章建築認定基準規定搭建，得暫免拆除，有台北市政府工務局建築管理處覆函影本五紙在卷可稽（見原審卷一第31、32頁、本院卷第247至249頁），足見建商於出售系爭大樓各樓層時，確有就除電梯間、機房等共同使用部分外之屋頂平台之使用權為分管之約定，並已將除電梯間、機房等共同使用部分外之屋頂平台交付各頂樓承買人使用之情事。被上訴人主張當初建商出售系爭大樓時，已將7樓屋頂平台指定由7樓買受人管理使用，應可信取。各區分所有權人向原始起造人或建商購買房屋時，就將屋頂平台歸由頂樓即7樓之區分所有權人管理使用既已同意，則依前揭說明，除別有規定外，應認系爭大樓之區分所有權人，已就共有之屋頂平台成立由頂樓住戶使用之分管契約。被上訴人丙○○、乙○○○、己○○、丁○○、戊○○抗辯其係依分管契約使用屋頂平台，為屬可採。
３、上訴人雖主張其非原始向建商買受建物之人，其買受系爭房屋時其前手亦未告知有關屋頂平台使用權分管情事，依大法官會議釋字第349號解釋意旨，其不受上開不動產預定買賣契約中關於屋預平台專用約定之拘束云云。惟為被上訴人所否認，而按「最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有部物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』。就維持法律秩序之安定性僠言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後不再援用」（大法官會議釋字第349號解釋參照），是依大法官會議釋字第349號解釋意旨，共有物分管契約對共有物應有部分之受讓人有無效力，應以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷。而查：
㈠公寓大廈管理條例公布施行前，買受房屋不動產者，向
有頂樓屋頂平台歸頂樓住戶使用，一樓空地歸一樓住戶使用之約定，故買受頂樓及一樓者，其買賣價金一向高於其他樓層，此為眾所週知之事實，則轉手買受於公寓大廈管理條例施行前已取得使用執照之房屋之人，當亦知悉依公寓大廈管理條例施行前買賣房屋之交易習慣，屋頂平台係歸買受頂權者使用。本件系爭大廈係於公寓大廈管理條例施行前之74年11月28日取得使用執照，有使用執照存根影本在卷足憑（見原審卷一第96頁），上訴人於買受系爭大廈門牌號碼台北市○○路○○○號5樓房屋時，就系爭大廈屋頂平台已分歸頂樓即七樓住戶使用乙節，應非無可得知之。
㈡買受房屋係人生大事，購買者於購屋前衡情均會至現場
查看買賣標的之環境，了解法定空地、屋頂平台等共同使用部分之使用情形。本件上訴人雖係於92年2月12日始以買賣原因取得門牌號碼台北市○○路○○○號5樓建物之所有權，然上訴人早於88年間即以迪特國際股份有限公司負責人名義，向訴外人葉雪珠承租該戶房屋，作為住家之用，嗣並租用同大樓門牌號碼台北市○○路○○○號之1七樓房屋作為其所營迪特國際股份有限公司辦公之用，且該500號之1七樓房屋之屋頂平台亦有加蓋建物，為上訴人所自承，並有房屋租賃契約書影本二份在卷足憑（見本院卷第110頁、第125至132頁），而早於上訴人租用及購入其所有建物前，系爭大樓之屋頂平台即均由被上訴人丙○○、林劉靜妹、己○○、丁○○、戊○○等該幢大樓七樓住戶搭蓋增建物使用，且各區分所有權人就此部分亦未有所爭執，上訴人既自88年間起即居住於系爭大樓內，對系爭大樓住戶就屋頂平台已有分管契約分歸七樓住戶使用之情形，自不得諉為不知，上訴人抗辯其嗣後買受，不知有分管約定，不受分管契約之拘束，尚無可採。
（二）上訴人得否請求被上訴人丙○○、乙○○○、己○○、丁○○、戊○○拆除其等於屋頂平台搭蓋之建物，並將所占用之面積返還予上訴人及全體共有人？
１、本件被上訴人丙○○於台北市○○路○○○號7樓屋頂搭建如原判決附圖一戊部分所示之建物及棚架，被上訴人乙○○○於同路498號7樓屋頂搭建如原判決附圖一丙部分所示建物及棚架，被上訴人己○○於同路500號7樓屋頂搭建如原判決附圖一丁部分所示建物，被上訴人丁○○於同路504號7樓屋頂搭蓋如原判決附圖二戊部分所示建物，並與被上訴人戊○○於同路506號7樓、508號7樓搭蓋如原判決附圖二甲、乙、丙、丁部分之雨棚，鐵皮屋、建物，及於頂樓樓梯間加設木柵圍牆，業經原審履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄，並經囑託台北市松山地政事務所繪製有複丈成果圖在卷可稽（見原審卷一第38至43頁、第154至157頁），上訴人主張被上訴人丙○○、乙○○○、己○○、丁○○、戊○○占有系爭大樓屋頂平台搭蓋建物使用，固堪信為真實。惟系爭大樓之區分所有權人，已就共有之屋頂平台成立由頂樓住戶使用之分管契約，且上訴人應受該分管契約之拘束，已如前述，則被上訴人丙○○、乙○○○、己○○、丁○○、戊○○依分管契約使用屋頂平台，為有權使用，而上訴人及其他共有人就系爭大樓屋頂平台之所有權及使用權並已受限制，上訴人主張被上訴人丙○○、乙○○○、己○○、丁○○、戊○○應將所占用屋項平台之面積返還上訴人及其他共有人，應非可取。
２、又公寓大廈管理條例公布施行前，買受房屋不動產者，向有約定頂樓屋頂平台歸頂樓住戶使用之交易習慣。而被上訴人林劉靜妹、己○○、丁○○、戊○○於建築完成取得房屋所有權後，即分別於75、76年間於其所有房屋頂樓搭建建物，經台北市政府工務局建築管理處准暫免拆除，有台北市政府工務局建築管理處覆函影本五紙在卷可稽（見原審卷一第31、32頁、本院卷第247至249頁），又被上訴人丙○○於其所有建物頂樓雖有搭建磚造平房及鋼鐵棚架，並於置放盆栽、冰箱等家電產品等，致該部分屋頂平台空間略嫌凌亂，然尚未達使同棟各樓層住戶無法正常使用水錶掣水筏，或喪失屋頂平台作為火災避難場之用途，且被上訴人丙○○、乙○○○、己○○、丁○○、戊○○所搭建之違建物外觀尚稱美觀，於增建外部亦有種植花草等美化屋頂平台景觀，並未與整棟大樓有不協調或影響整棟大樓景觀等情，業據原審履勘現場查明屬實，並有上訴人依原審履勘現場指示拍攝之照片，及被上訴人丁○○、戊○○所提照片在卷足憑（見原審卷一第38至39頁、第45至52頁、第201至202頁），且其等增建迄上訴人提起本件訴訟前近二十年來，均未見任一區分所有權人異議，亦徵其使用核與當時之交易習慣相符，則被上訴人丙○○、乙○○○、己○○、丁○○、戊○○抗辯其等可於屋頂平台搭建物使用，並未影響全棟建物之景觀及住戶安全，並未超出通常樓頂平台用途之程度，亦未逾越分管契約約定可使用之範圍，尚非無據。
３、上訴人雖主張被上訴人縱對屋頂平台有管理使用權限，仍應依物之性質、用法使用，不得違背法令及頂樓之設置目的，僅能維護其清潔、至屋頂平台作運動、臨時曬衣被等行為云云。惟查，公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共有部分約定專用，並不受公寓大廈管理條例第7條各款之拘束，縱將公寓大廈管理條例第7條第2款所列共有部分，約定為歸區分所有權人專用，或其約定專用有違反法令使用限制之規定，且其約定仍屬有效，為公寓大廈管理條例第55條第2項所明定。而本件建商與原始承購戶間不動產預定買賣契約書第5條關於屋項權屬，僅約定其屋頂平台歸頂樓住戶管理使用，並未限制管理使用之方法及程度（見原審卷一第205頁），且系爭大樓之使用執照亦未特定屋頂平台之用途及設置之目的，亦有使用執照存根影本在卷可稽（見原審卷一第96頁），則應可認頂樓住戶得於不超出一般社會通常觀念所能接受之管理使用方式，使用其屋頂平台，上訴人主張被上訴人乙○○○等人僅能從事維護屋頂平台之清潔、至屋頂平台作運動、或臨時曬衣被等之行為，自非可取。而頂樓之住戶得依分管契約於屋頂平台搭蓋建物使用，為公寓大廈管理條例施行前不動產之交易習慣，已如前述，則自難認被上訴人於屋頂搭蓋建物使用，有逾越依分管契約所得使用之範圍。又被上訴人乙○○○等人於屋頂平台上搭蓋之建物，為未經主管機關發給建造執照之違章建築，固為被上訴人所不爭，惟被上訴人乙○○○等人違反建築法第25條規定，於屋頂平台上搭蓋違章建築，有無危害公共安全、應否即行拆除，應由台北市政府建管單位應依其職權而為認定，本件被上訴人乙○○○等人於屋頂平台所為於84年公寓大廈管理條例公布施行前之舊違章建築，既為分別經台北市政府工務局建築管理處列為暫免拆除之違建（見原審卷一第31、31頁、本院卷第247至
249 頁），且其搭蓋建物使用，復未逾越依分管契約所得使用之方法及範圍，則上訴人請求被上訴人應分別將原判決附表一編號1、2、3、6、7所示標的物拆除，亦非有據。
（三）上訴人可否請求被上訴人庚○○、辛○○、壬○○將如原判決附表編號4、5所示之標的物拆除，並騰空返還上訴人及全體共有人？
１、查被上訴人壬○○、辛○○係為兄妹，其分別購入台北市○○路○○○號、500號6樓之房屋後，將二戶房屋外之通道部分加裝木門，被上訴人庚○○則購入台北市○○路○○○號、500號3樓二戶房屋後，亦將房屋外之通道部分加裝鐵門之事實，固為被上訴人庚○○、辛○○、壬○○所不爭，並經原法院於94年5月24日至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可參（見原審卷一第39頁、第55頁、第56頁）。又系爭大廈區分所有權人已於95年9月30日召開區分所有權人會議，提案討論事項七，就「本大廈（如附件圖示）專用部分之使用約定」決議：「均係自本大樓興建完成後，延續使用至今逾二十年，多年來均無異議，為此，本次會議再次同意各該區分所有權人現況之使用，亦即二樓至七樓住戶門口的區域，為該曾住戶之專用部分；各棟之屋頂平台，為各七樓區分所有權人之專用部分，並訂立為大廈之規約內容。另除專用部分之規約條文業經本次會議訂定外，授權主委擬訂大廈規約其他條文，規範住戶的權利與義務關係」，並載明「以上討論事項，出席已建法定人數，本會為異議一致達成決議」，有該次區分所有權人會議決議及其附件圖示影本在卷足憑（見本院卷第173至178頁），上訴人就上開區分所有權人會議所為決議之程序，並無爭執，雖提出系爭大樓區分所有權人不同意見書，主張系爭大樓已有住戶10人具名就上開區分所有權人會議決議提異議，請求管理委員會修正或再議云云，惟系爭大樓共有44戶，此觀其共同使用部分建號登記簿謄本即明（見本院卷第242頁），而就上開決議有異議之10名住戶，尚不及全體住戶四分之一，不問其等有無參與該次區分所有權人會議，依公寓大廈管理條例第31條規定，於上開決議之效力，尚難認有影響，則於上開區分所有權人會議未經廢止前，自非無效。被上訴人庚○○抗辯其得於所有相連之長春路498號3樓、500 號樓門前通道，被上訴人辛○○、壬○○抗辯其得於其所有相連之長春路498號5樓、500號5樓門前通道，如區分所有權人會議決議附件圖示所示部分加設門扇使用，尚非無據。
２、上訴人雖又以連通數個專有部分之走廊或樓梯及其通往空外之通路或門廳，係屬公共設施，屬全體住戶所有，非屬僅與當層住戶有關之「小公」，依公寓大廈管理條例第7條第2款規約定，為不得約定專用部分，且同法第55條第2項所謂於公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照者，不受第7條各款之限制，係指於該條例施行前已為約定專用部分，上開區分所有權人會議於95年9月30日所為決議，違反上開規定，應屬無效云云。惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第
153 條第1項定有明文。被上訴人庚○○、辛○○、壬○○因購買相連且大門成90度開於通道一端之兩戶，而將兩戶門前通道加設門扇使用，大樓其他住戶數年來均未曾有異議，且與被上訴人庚○○同一樓層，位於共同走道另一端之500號3樓住戶，尚且出具同意書同意使用，有同意書在卷可稽（見原審卷第62頁），則大樓住戶就被上訴人庚○○、辛○○、壬○○如此之使用，似本已有明示或默示之同意。且系爭大廈95年9月30日區分所有權人會議就其附件圖示專用部分之使用約定，已載明為「再次同意」各該區分所有權人現況之使用，足見於該次會議之前，區分所有權人會議就此部分，確已曾有同意。上訴人主張上開區分所有權人會議於95年9月30日始決議同意各該區分所有權人現況之使用，尚有未合。
３、又公寓大廈管理條例第7條第2款就連通數個專有部分之走廊或樓梯及其通往室外之通路或門廳，規定不得為約定專用部分之目的，係在使各個專有部分對外之聯通不受阻隔，不致影響消防逃生救災。本件被上訴人壬○○、辛○○與庚○○所占用公用電梯間通道之面積均僅為3.36平方公尺，業經原法院囑託台北市松山地政事務所測量，製有複丈成果圖附卷足憑（見原審卷一第42頁）。而依區分所有權人會議附件圖示所示，該電梯及樓梯間為498號、500號及502號各層之住戶所共用，而498號及500號，與502號分別位於走道即公用電梯間之左右兩端，除該樓層498號及500號住戶外，不論是同樓層之502號住戶，或498號、500號、502號其他樓層之住戶，進出其房屋、電梯或樓梯間，均無須經過該樓層498號與500號門前之通道（見本院卷第175頁），再參諸系爭大樓其他樓層住戶雖因同層其他住戶並非有一定親戚關係或同時購入兩戶而並無加設門扇之行為，但其餘住戶亦均有在門口之空間置放鞋櫃或踏墊之行為等物，此有被上訴人壬○○所提出現場照片在卷可參（見原審卷一第183頁至第186頁），足見區分所有權人會議就498號、500號、502號各樓層公用電梯間約定專用部分，本即屬各該樓層498號及500號住戶使用，其就504號、506號、508號各樓層公用電梯間約定專用部分，本即屬各該樓層506號及508號住戶使用，並非就其他住戶逃生消防救災或進出通行必經之部分，約定由特定住戶專有使用，與公寓大廈管理條例第7條之規定，尚無違背。況被上訴人庚○○、辛○○、壬○○既購買相連且共用一端通道之兩戶，實已合併形成位於通道一端之一戶，被上訴人庚○○、辛○○、壬○○抗辯其於通道上加設門扇使用，並未阻礙消防逃生通道，亦未影響同樓層另一住戶或其他樓層住戶之出入，並無妨礙公眾通行權益，亦未對於其他住戶居家之安全造成影響，應可信取。
４、又按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號號判例意旨參照）。本件上訴人並非與被上訴人壬○○、辛○○、庚○○為同樓層之住戶，被上訴人壬○○、辛○○、庚○○於兩戶間加設門扇之行為，僅係就原先即由各住戶門前使用之空間，加設一道安全防衛措施，並未對上訴人或其他共有人之權益造成影響，殊不論前開被上訴人所占用之面積部分，是否歸全體共有人所有，然上訴人訴請被上訴人壬○○、辛○○、庚○○拆除系爭門扇之行為，既不能增加其得使用之面積，亦不能增益上訴人或其他住戶居家之安全，反致使被上訴人之安全防範降低。揆諸前揭最高法院判例意旨，被上訴人抗辯上訴人此部分請求被上訴人庚○○將原判決附表編號4部分、被上訴人辛○○、壬○○將原判決附表編號5部分拆除並騰空返還予上訴人及全體共有人，係屬權利濫用，尚非無據，上訴人此部分之請求，自難認為有理由。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人未經全體區分所有權人同意，擅自於頂樓加蓋違章或占用樓梯間，侵害其所有權及使用權，其得依據侵權行為法則及民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除違建並返還共同使用部分予全體共有人，為不足採。被上訴人丙○○、乙○○○、己○○、丁○○、戊○○抗辯系爭大樓住戶就屋頂平台之使用已有分管契約，上訴人應受其拘束，且其搭蓋建物使用未逾越依分管契約所得使用之方法及範圍，上訴人不得請求其拆除並將屋頂返還上訴人及全體共有人；被上訴人庚○○、辛○○、壬○○抗辯其因購買位於走道一端連通之兩戶而於通道上加設門扇使用，係為保障自家安全，並未影響同樓層另一住戶或其他樓層住戶之出入，亦未對於其他住戶居家之安全造成影響，上訴人請求拆除騰空返還上訴人及全體共有人，為屬權利濫用，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應分別將原判決附表編號1至編號7所示標的物拆除，將屋頂平台及占用公用電梯間之面積返還予上訴人及全體共有人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日
書記官 廖麗蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。