臺灣高等法院民事判決 95年度上字第542號上 訴 人 新光三越百貨股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳信宏律師被上訴 人 義得國際貿易股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 羅嘉希律師
吳敬恆律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年5月19日臺灣臺北地方法院95年度訴字第541號第一審判決提起上訴，經本院於96年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰壹拾貳萬捌仟壹佰零肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔83%，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人原係英國Burberry品牌之台灣代理商，與上訴人就台北市○○路○號1樓（下稱信義店A9館）、台北市○○○路○○號1樓（下 稱南京西路店）、及台南市○○路○段○○○號G樓（下稱台南西門店）商場簽訂專櫃廠商合約書，由上訴人提供其坐落信義店A9館、南京西路店、以及台南西門店部分商場，供被上訴人設置專櫃，提供商品或服務。國內百貨公司之經營模式，多由專櫃廠商提供貨物，再由百貨公司銷售給消費者，百貨公司收取消費者支付之價款並開立統一發票，再以向專櫃廠商進貨之名義，依雙方約定之抽成比例，將利潤分配給專櫃廠商。兩造間民國（下同）94年7月之銷貨利潤分享，依上訴人提出之3份應付帳款支付明細，上訴人應分別支付被上訴人新台幣（下同）3,954,231元（信義店A9館）、1,689,064元（南京西路店）、以及2,843,991元（台南西門店），總計為8,491,286元，上訴人僅支付5,920,017元，尚短付2,571,199元，爰依合約書第3條約定，請求上訴人給付被上訴人2,571,199元及自付款到期日翌日即 94年9月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：㈠依兩造所簽署之專櫃廠商合約書附件「專櫃廠商設櫃約定條款」約定，被上訴人不得轉租、出借、頂讓、與第三人合併或以其他方法供他人使用或將設櫃權讓與他人，倘任一方與第三人達成前述行為之合意時，自已構成違約。被上訴人於 94年6月間，私自將包括人員在內之權利義務轉讓予 Burberry 台灣子公司，並約定自94年8月1日起由Burberry台灣子公司經營上訴人公司之專櫃，已嚴重違反前述約定，上訴人自得依合約約定終止雙方專櫃廠商合約書，並請求被上訴人賠償合約期間內相當於單月最高抽成金額之懲罰性違約金2,326,251元（ 依合約期間內單月最高抽成金額為93年10月2,326,251元 ），並自應付帳款中扣抵。㈡又依兩造約定條款第 11條第1項約定，被上訴人不得於營業時間，片面停止營業進行盤點，被上訴人於94年8月1日停業盤點行為，顯然違約，上訴人系爭專櫃因被上訴人違約而發生停止營業之損害，依合約期間內單月最高抽成金額月份之平均單日抽成計算，被上訴人停業１日造成上訴人損害之金額分別為台南西門店87,753元、信義店A9館82,155元、南京西路店75,040元，被上訴人亦依約自應付帳款中扣抵。㈢被上訴人自94年8月1日起已無法經營專櫃，是當日現場已無被上訴人販售人員，因Burberry台灣子公司之人員欲逕行營業，上訴人遂以未同意擅自轉讓，Burberry台灣子公司需另有合約始得營業為由，拒絕Burberry台灣子公司人員直接承接櫃位營業，現場始停止營業。㈣上訴人終止契約之存證信函係於94年8月2日始送達被上訴人，被上訴人之停業與上訴人之終止契無關。系爭專櫃確因被上訴人違約而發生停止營業之損害，倘非上訴人努力協商，由Burberry台灣子公司以臨時櫃方式暫時進駐，上訴人所受之損害，絕不僅止於「扣除一般抽成金額後」之「餘額」而已，上訴人以單月最高抽成額之平均單日抽成計算扣抵，實考量雙方舊有合作商誼而作出之退讓，被上訴人應給付上訴人懲罰性違約金，總計為2,571,199元，上訴人依約自應付帳款中扣抵等語抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人2,571,199元，及自94年9月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依聲請宣告假執行。上訴人不服，提起上訴，求為廢棄原審不利上訴人之判決，並駁回被上訴人於原審之訴及假執行之聲請。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、經查：㈠兩造簽署專櫃廠商合約書３份，由被上訴人於上訴人提供之台南西門店、信義店A9館及台北市○○○路店部分商場，設置專櫃提供商品或服務，營業期間分別為台南西門店自92年11月23日起至 94年9月30日止、信義店A9館自92年12月20日起至94年9月30日止、及南京西路店自93年10月1日起至94年9月30日止。㈡被上訴人與 Burberry集團之台灣子公司簽定資產移轉合約，Burberry集團自94年8月1日起收回代理權自行經營，被上訴人願意將與「Burberry」品牌有關之資產讓與 Burberry台灣子公司。㈢上訴人於94年7月27日以存證信函請求上訴人同意移轉專櫃合約後，上訴人以被上訴人私自將設櫃權利轉讓予Burberry台灣子公司為由，以存證信函通知自94年8月1日起終止合約，被上訴人於94年8月2日收受該存證信函。㈣系爭３個專櫃在94年8月1日因上訴人拒絕而停業1日， Burberry台灣子公司則在94年8月2日以臨時櫃方式，與上訴人簽約，進駐系爭３個專櫃繼續營業。㈤系爭3處商場94年7月之銷貨利潤分享，上訴人應分別支付被上訴人3,954,231元（信義店A9館）、1,689,064元（南京西路店）、及2,843,991元（台南西門店），總計為8,491,286元，上訴人僅支付5,920,017元，尚餘2,571,199元未為給付。㈥被上訴人於台北市○○○路店設置之專櫃，於合約期間內單月最高抽成之金額為93年10月份之2,326,251元（ 含營業稅5% ）。㈦被上訴人於西門店、信義店A9館及南西店等3個專櫃之合約期間內，以單月最高抽成金額計算平均單日抽成金額，依序分別為台南西門店87,753元、信義店A9館82,155元及南京西路店75,040元。㈧前開應付帳款之到期日為94年9月16日等情，為兩造所不爭，並有專櫃廠商合約書3份、應付帳款支付明細、第一銀行活期存款存摺、台北北門郵局第3562號存證信函、專櫃對帳單、照片３張、被上訴人公司義商字第05072801號函附卷可證（見原審卷第10頁至12頁、16頁至20頁、31頁至39頁、57頁、本院卷第49頁），堪信為真。
五、上訴人主張：上訴人所制定之專櫃廠商設櫃約定條款及專櫃管理辦法，為雙方所簽訂之專櫃廠商合約書內容之一部分，合約當事人應受其拘束等語，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠兩造間系爭專櫃廠商合約書３紙之首段部分，即記載：「．
．．雙方同意訂定合約，除本合約書另有約定者外，其他相關事宜，悉依甲方（即指上訴人）之中華民國（下同）90年9月版（或93年3月版）之『專櫃廠商設櫃約定條款』之約定」，將「專櫃廠商設櫃約定條款」納入雙方所簽訂之專櫃廠商合約，有合約書影本可按（見原審卷第10頁至第12頁）。
3份專櫃廠商合約書對於應遵循之「 專櫃廠商設櫃約定條款」版本，亦有不同字樣及制定年月份之記載，顯見訂約時，已斟酌不同之商場，而適用不同版本之「專櫃廠商設櫃約定條款」，被上訴人無異議而同意簽署系爭專櫃廠商合約書，應認定其同意遵照「專櫃廠商設櫃約定條款」約定之規範，故被上訴人自應受該約定條款之拘束。依「專櫃廠商設櫃約定條款」第10條「人員管理」部分約定：被上訴人派駐人員，對遵守上訴人之「專櫃管理辦法」，如派駐人員之違法行為，致上訴人商譽、權益受損害時，被上訴人應負連帶賠償責任。第15條「特約事項」第6項約定：「 專櫃管理辦法」亦為本約定條款之一部，將「專櫃管理辦法」納入「專櫃廠商設櫃約定條款」內容之一部分，有該條款及辦法可稽（見原審卷第29頁、30頁、本院卷第142頁）。
㈡又，被上訴人派駐上訴人信義店之人員，分別於 93年10月1
日、10月15日因月遲到累積３次，經上訴人按專櫃管理辦法第19條編號第6項處以罰款；另於 94年1月9日以其人員未遵守上訴人公司待客禮儀規定，按專櫃管理辦法第19條編號第10項（扣款單上誤載為第10「條」）處以罰款。被上訴人派駐上訴人台南西門店之人員，於94年7月1日因服裝儀容不合規定，經上訴人按專櫃管理辦法第19條編號第16項處以罰款；被上訴人派駐上訴人南京西路店之人員，分別於93年9 月16日及 94年7月10日因在賣場姿勢不良，經上訴人按專櫃管理辦法第19條編號第50項處以罰款，被上訴人就此處罰及扣款並無異議，悉依上訴人之要求於廠商貨款中扣款，上訴人並將違紀扣款單之第２聯交由廠商即被上訴人存查，有違紀扣款單、應付帳款支付明細表「代扣金額欄」影本、專櫃廠商人員罰款代扣流程表可證（見原審卷第16頁至第18頁、第92頁至第94頁、第135 頁），益徵「專櫃廠商設櫃約定條款」及「專櫃管理辦法」確為雙方所簽訂之專櫃廠商合約書內容之一部分，且該條款及辦法之內容為兩造所知悉，並據以運作。被上訴人否認曾被扣款及「專櫃廠商設櫃約定條款」及「專櫃管理辦法」為兩造專櫃廠商合約書內容之一部分，自不足採。又，上訴人提出之系爭專櫃廠商設櫃約定條款及專櫃管理辦法，被上訴人否認其真正，惟上訴人為系爭專櫃廠商設櫃約定條款及專櫃管理辦法之制定者，應認其提出之條款及辦法為真，被上訴人未舉證證明虛偽，其空言指摘，自不足取。另，專櫃廠商設櫃約定條款及專櫃管理辦法不以附於系爭合約書之後，並加蓋騎縫章為必要，被上訴人據以主張該條款及辦法對其不生效力，亦屬無據。
六、上訴人抗辯：被上訴人違反專櫃廠商設櫃約定條款第13條第1項約定，頂讓或將設櫃權讓與他人，上訴人依同條第4項約定請求違約金等語。經查：
㈠依系爭「專櫃廠商設櫃約定條款」（93年3月版）第13條第1
項約定：「乙方（即被上訴人）不得將商場位置之全部或一部轉租、出借、『頂讓』、與第三人合併或以其他方法供他人使用或『將設櫃權讓與他人』，違者甲方（即上訴人）得終止專櫃合約，並請求損害賠償」；第4項約定：「依前3項之約定終止合約者，乙方應賠償甲方因此所受之損害外，甲方並得請求乙方賠償合約期間內相當於單月份最高抽成之金額作為懲罰性違約金」，有「專櫃廠商設櫃約定條款」影本可證。
㈡上訴人雖主張前開第13條第4項約定顯失公平，依民法第247
條之1第2款規定應屬無效云云。惟按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247條之１第2款所明定。所謂加重他方當事人之責任，乃係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言，所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院94年度台上字第2340號判決參照）。
上訴人係國內知名百貨公司；被上訴人則取得國際頂級Burberry公司之精品銷售代理權，均屬經營有成之公司。國內百貨公司林立，並非獨占事業，被上訴人於訂約時得立於平等地位，有充分磋商之餘地，本件並非附合契約，且懲罰性違約金系處罰違約行為，不符「為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者 」之要件，故無民法第247條之1第2款之適用。被上訴人主張：系爭「 專櫃廠商設櫃約定條款」第13條第４項約定無效云云，自不足採。又，上訴人係知名百貨公司，有挑選進駐廠商，維持其品味必要，上訴人依合約並無同意轉讓之義務，是否同意移轉，自得依其本身利益考量。被上訴人認：上訴人禁止移轉專櫃資產，係以損害被上訴人為主要目的，有違誠信原則云云，並不足取。
㈢被上訴人與Burberry台灣子公司訂立批發買賣與零售經銷業
務合約，將系爭專櫃之營業移轉Burberry台灣子公司，被上訴人應於基準日前 (94年7月31日23時59分)，與所有租約之出租人達成協議，使Burberry台灣子公司與出租人簽訂新的租約，或同意將被上訴人之租約移轉給Burberry台灣子公司，由Burberry台灣子公司併購被上訴人有關Burberry產品之所有商場，有該合約之英文版及中譯本可證（見本院卷第112頁至第118頁）。前開營業移轉契約，係指被上訴人將其營業上有關之權利義務概括讓與Burberry台灣子公司之契約，該契約內容自包括系爭契約第13條第１項之設櫃權利，且有頂讓行為，故被上訴人與Burberry台灣子公司簽訂營業移轉契約之行為，堪認已違反系爭合約第13條第１項之約定。從而，上訴人於94年8月1日以被上訴人私自將設櫃權利轉讓予Burberry台灣公司為由，依台北北門郵局第3562號存證信函通知被上訴人，自94年8月1日起終止合約，自屬有據，被上訴人於94年8月2日收受該存證信函，有存證信函及收件回執影本可稽（見原審卷第31頁至第35頁）。系爭專櫃合約在94年8月2日終止，堪信為真。
㈣被上訴人雖主張：依系爭營業移轉契約，被上訴人必須以任
何方式，使Burberry台灣子公司獲得該等商場之租約。倘被上訴人在基準日前無法使Burberry台灣子公司獲得任何商場之租約，則Burberry台灣子公司有權選擇放棄交易，也可選擇完成交易，但應依雙方約定之比例，扣減該等商場之買賣價格，將該等商場排除在買賣標的之外，故以在基準日前無法取得上訴人同意為解除條件云云（ 見本院卷第165頁）。
惟為上訴人所否認。 查：由系爭營業移轉契約第5.5條觀之，上訴人如不同意移轉，系爭營業移轉契約並非當然無效，Burberry台灣子公司仍有選擇權，可以選擇放棄交易，或選擇完成交易，但得依雙方約定之比例，扣減該等商場之買賣價格，有該合約之英文版及中譯本可證（ 見本院卷第112頁至第118頁 ）。故上訴人之不同意並非系爭營業移轉契約之解除條件。Burberry台灣子公司事實上已進駐上訴人之專櫃，被上訴人迄未舉證證明Burberry台灣子公司選擇放棄交易，或雖選擇完成交易，但將系爭專櫃合約設櫃權排除在外，故被上訴人主張：Burberry台灣子公司將系爭專櫃合約設櫃權排除在外云云，並不足採。
㈤按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民
法第 252條定有明文。又，懲罰性違約金之約定是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院 87年度台上字第2563號判決參照）。本院斟酌被上訴人曾函文徵詢上訴人是否同意移轉，依法定程序進行，不具惡意；被上訴人之專櫃僅空櫃１日；上訴人提供被上訴人之營業場所、營業面積僅占上訴人百貨公司之一小部分；94年8月1日當日對外告示係以櫃位盤點為由停業1天，有照片可按（ 見原審卷第7頁），空櫃1日對整體經營形象之影響有限；Burberry台灣子公司於94年8月2日以臨時櫃方式與上訴人簽約，進駐系爭３個專櫃繼續營業，營業品牌不變，上訴人雖抗辯：Burberry台灣子公司之訂約條件與被上訴人之訂約條件不同，但上訴人並未證明嗣後與Burberry台灣子公司訂約之條件較差；及目前社會景氣並不繁榮等情，認上訴人扣取之違約金應以系爭合約期間內單月最高抽成之20% 計算為當。被上訴人於合約期間內，在台北市○○○路店設置之專櫃，其單月最高抽成之金額為93年10月份之2,215,477元（不含營業稅5% ），有專櫃對帳單影本可證（見原審卷第36頁），堪信為真。上訴人抗辯：前開懲罰性違約金應加計5%之營業稅云云，惟為被上訴人所否認。查：
系爭「專櫃廠商設櫃約定條款」（93年3月版）第13條第4項並無加計營業稅5%之約定；營業稅係上訴人公法上之義務，納稅義務人為上訴人，於契約無明文約定時，應由上訴人負擔，前開懲罰性違約金不得加計5%之營業稅，故兩造約定之懲罰性違約金應為2,21 5,477元（不含5%之營業稅），酌減為20%即443,095元（2,215,477元×20%=443,095元，元以下四捨五入）為適當，逾此部分之請求，則無理由。
七、上訴人另抗辯：被上訴人應賠償 94年8月1日停業1日之損失云云。經查：上訴人於 94年8月1日當日禁止系爭3個專櫃營業，為兩造所不爭，兩造雖對上訴人究係禁止被上訴人或Burberry台灣子公司營業，有所爭執（ 見原審卷第133頁），但系爭3個專櫃停業1日乃肇因於上訴人之拒絕行為，如非上訴人之禁止，系爭３個專櫃當日仍會營業，上訴人無法律或契約上之依據，請求被上訴人給付 94年8月1日專櫃停業1日之損失，即台南西門店87,753元、信義店A9館82,155元、南京西路店75,040元，自不足取。
八、綜上所述，上訴人就系爭3個專櫃94年7月之銷貨利潤分享，尚有2,571,199元 未給付被上訴人。上訴人得請求懲罰性違約金為443,095元，合於民法第334條第１項之要件，自得抵銷，故上訴人應給付之金額為2,128,104元（2,571,199-443,095）。從而，被上訴人依系爭合約書第３條約定，請求上訴人給付2,128,104元及自94年9月17日（即應付帳款到期日
94 年9月16日之翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許2,128,104元 部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 薛中興法 官 林恩山正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。