臺灣高等法院民事判決 95年度上字第566號上 訴 人 丙○○
號戊○○
之1號乙○○（張振權之承受訴訟人）
號甲○○前列四人共同訴訟代理人 林明康律師上 訴 人 庚○○
壬○○己○○
23號癸○○丑○○辰○○卯○○寅○○子○○巳○○丁○○被 上訴人 午○○○
辛○○前列二人共同訴訟代理人 劉灼熙律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國95年4月28日臺灣桃園地方法院89年度訴字第26號第一審判決提起上訴，本院於96年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丙○○、乙○○各負擔百分之二十八、上訴人甲○○負擔百分之四十一，餘由上訴人戊○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在必要共同訴訟，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件被上訴人等於原審起訴請求確認兩造共有坐落桃園縣平鎮市鎮773地號土地（面積1,819平方公尺，下稱系爭773地號土地）上，所設定之3處地上權（下稱系爭地上權）位置，並就其中被上訴人辛○○與上訴人戊○○共有之地上權為分割，該訴訟標的法律關係對於共同訴訟人必須合一確定，是本件雖僅有上訴人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○等4人對於原判決不利部分提起上訴，此上訴行為形式上有利於其他共同訴訟人，則依上開規定，效力及於其他共同訴訟人，故與上開上訴人4人同造之其他共同訴訟人庚○○、壬○○、己○○、癸○○、丑○○、辰○○、卯○○、寅○○、子○○、巳○○、丁○○等11人亦視同上訴，爰併列為上訴人。
二、本件上訴人庚○○、壬○○、己○○、癸○○、丑○○、辰○○、卯○○、寅○○、子○○、巳○○、丁○○等11人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人等之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按各共有人，得自由處分其應有部分。共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。民法第819條定有明文。次按民事訴訟法第56條第1項所謂合一確定，係指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決者而言（最高法院47年台上字第43號判例意旨參照）。查本件被上訴人等以系爭773地號土地共有人之身分提起確認該土地上地上權之位置，係屬共有物之設定負擔，被上訴人等以系爭773地號土地其他全體共有人即全體上訴人等為對造提起本件訴訟，有系爭733地號之土地登記謄本可憑（見本院卷㈡13-18頁），本件當事人自屬適格。
四、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條定有明文。該條文立法理由記載，為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，特擴大其適用範圍及於事實，然為免導致濫訴，就事實之存否，限於其為法律關係之基礎事實，否則即認原告無即受確認判決之法律上利益。爰增訂第1項後段及第2項。是有關法律關係之基礎事實，亦得提起確認訴訟。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件系爭773地號土地上之一部設定有3處地上權，惟因年代久遠，兩造就系爭地上權在系爭773地號土地之位置有爭執，而部分上訴人又占有使用部分系爭773號土地（如原審卷㈠172頁所示），苟該地上權在系爭773地號土地之位置不確定，將影響被上訴人等或如附表一所示所有權人或其繼受人處分系爭
773 地號土地，亦可能侵害如附表二所示地上權人之地上權，為使系爭773地號土地之所有權人及其繼受人能有效使用該土地以達經濟效益，且不侵害地上權人之權利，被上訴人等自有提起本件確認之訴之法律上利益。至被上訴人等於88年12 月22日就該確定地上權位置之事實提起之本件訴訟，雖非當時所得合法提起之確認訴訟，惟事後民事訴訟法第247條既經增訂事實存否之訴為合法確認訴訟之範圍，依程序從新之原則，被上訴人等提起本件訴訟自屬合法。上訴人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○等以被上訴人等所確認者係地上權位置之事實，非合法確認訴訟，自不足採。
五、又按民事訴訟法第400條第1項所定之一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例參照）。查台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號係被上訴人等之被繼承人張傳釗基於系爭773地號土地共有人身分請求部分上訴人等之被繼承人張傳榜拆除如附圖二所示編號①建物之訴訟事件，有該案歷審民事判決影本附卷可稽（見原審卷㈠51-58頁、本院卷㈠84-88頁），且經本院依職權調閱該民事卷宗無訛，核與本件被上訴人等係以系爭773地號土地共有人及地上權人之身分確認地上權實際位置之法律關係及請求均不同；又本件上訴人等除為張傳榜之子孫外，另包括張阿石、張阿福2支之派下子孫等情，有兩造所不爭之繼承系統表可憑（見本院卷㈡55頁），亦非前開拆屋還地事件之當事人僅張傳榜1人所能含括，是本件訴訟與台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號事件，自非同一事件。上訴人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○等抗辯本件確認地上權位置之訴訟與前開事件係同一事件云云，自無足取。
乙、實體方面：
一、被上訴人等主張：系爭773地號土地自日據時期起，即為伊等之先父張傳釗單獨所有，由於系爭773地號土地建有建坪共約500平方公尺之祖厝1棟，為張傳釗與訴外人即上訴人等之先祖張傳榜、張阿石、張阿福等4人所共有，但並未辦理保存登記。惟上開祖厝早由上述先祖4人議定分割辦法。其內容為約定正廳即如附圖一所示編號Ｂ、Ｃ部分歸雙方長男即被上訴人辛○○及上訴人戊○○各取得2分之1。至其餘如附圖一所示編號Ａ部分房屋面積約330平方公尺之祖厝房屋，則分歸上訴人等之先祖張傳榜、張阿石、張阿福等3人，目前係由全體上訴人等共同繼承。其餘如附圖一編號Ｄ部分之祖厝房屋則歸由張傳釗個人取得，目前已由被上訴人辛○○個人單獨繼承。雙方及其子孫即本件兩造早已按此約定分管使用迄今已近百年之久。迨於光復初年，上訴人等之先祖張傳榜等3人，以該祖厝既未辦保存登記，而其3人對系爭773地號土地又無任何應有部分，故懇求張傳釗贈與其等依上述分割約定所取得之祖厝基地，並協同辦理上開祖厝之保存登記，藉以保障其等對祖厝之權益，經由伊等先父張傳釗慨允贈與依分割取得祖厝地基面積約略相當之應有部分6分之1。雙方除辦理系爭773地號土地之移轉外，因上述祖厝建物權利人與土地所有權人並不相同，依當時地政法令「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第5條第2項之規定，必須先行就該祖厝之基地辦理地上權登記，然後方可辦理建物保存登記。故雙方乃先行依照當時祖厝各共有人，按其依分割約定取得之各部分祖厝基地之面積辦理3處之地上權設定登記。只因當時地政機關於各縣市之地籍圖登記尚未完成，且由於受當時測量技術所限，故未能將兩造所設定僅為一定面積之地上權確定其位置。又由於其後上訴人等先祖3人對其所共同分得之祖厝權益問題發生爭執，故未完成建物登記及確定地上權位置手續，致為上訴人等乘機作為竊占超過其應有部分面積土地之藉口，故有依當時兩造先祖原意，就其所分得部分祖厝之地基確定其地上權位置之必要等情，爰依所有權及地上權等相關規定，求為判命㈠確認被上訴人辛○○與上訴人戊○○共有設定於系爭773地號土地上，設定權利範圍為23.27平方公尺、權利範圍各2分之1之地上權，其位置如附圖一所示編號Ｂ、Ｃ部分，並應分割如附圖一所示：編號Ｂ部分，面積11.63平方公尺，分歸上訴人戊○○取得；編號Ｃ部分，面積11.64平方公尺，分歸被上訴人辛○○取得。㈡確認上訴人丙○○、乙○○、甲○○共有設定於系爭773地號土地上，設定權利範圍為
339.7平方公尺之地上權，其位置如附圖一所示編號Ａ部分。㈢確認被上訴人辛○○所有設定於系爭773地號土地上，設定權利範圍為153.43平方公尺之地上權，其位置如附圖一所示編號Ｄ部分。㈣上訴人應協同辦理前開登記之判決。原審僅判准被上訴人等前開㈠、㈡、㈢部分之請求，並駁回前開㈣部分之請求，上訴人等就其敗訴部分不服，聲明上訴。被上訴人等並於本院聲明：上訴駁回（原審駁回被上訴人等前開㈣部分之請求，未據被上訴人等上訴，而告確定）。
二、上訴人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○則以：土地一部贈與證書所載是指就田地、774番畑、773番建物敷地、772番一（之一）、773番原野地等各別不同地號之土地，依受贈人實際持分並取得土地使用，絕非僅就某一特定地號土地取得使用，至該贈與證書內所載「773番原野係對建物敷地上，建設正廳中宮透出後方向北面言持分換算土地取得使用之事」，係指773地號林地之原則性範圍，而773番地號土地「建物敷地」部分為「773番建物敷地是依771番相連」，並輔以受贈人實際占有使用情形，而為界定，因伊等實際占有者即為其分家所得「正橫屋自西至東連四間及面前牛欄壹棟貳間計六間。」之建築物或工作物，亦即為附圖二所示編號①③之建物，且依附圖二所示編號①之建物於82年間改為水泥房前係為磚造房，於38年辦理系爭地上權登記時或之前確係供養牛及看護牛隻之用，故如附圖二所示編號①之建物確屬本件地上權位置所在，而此重要爭點地上權位置之確認，亦經台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號確定判決認定在案，兩造不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。又30年間所簽訂之承諾書係有關773地號上房屋所有權之爭議及其解決方式，與本件地上權無關。又系爭地上權既登記為張傳榜名下，依民法第758條之規定即屬張傳榜個人所有，並非與張阿石、張阿福共有，況且張阿石、張阿福與張傳榜三人取得773地號上房屋為91坪，並非地上權登記之102坪7合6勺，益徵該地上權並非共有。縱令登記為張傳榜個人名下之地上權，為與張阿石、張阿福等3人所共有，則將如附圖二所示張阿石、張阿福、張傳榜所分得之「房屋」（即該附圖二所示編號①②③④）面積，亦未逾附表二編號甲、乙所示地上權中上訴人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○登記地上權之面積等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部份，被上訴人等在第一審之訴駁回。
三、上訴人丁○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟於本院履勘現場時稱：確有承諾書等語。
四、上訴人寅○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟於本院履勘現場時稱：伊係張阿石後代，張傳榜確實抽到附圖二編號③之房屋，該屋前突出物在伊小時候即存在，係供堆放雜物之用，「壽」字籤所載面前是指主屋之面前，牛欄就是上訴人丙○○所提出之照片；又承諾書係就張火榮分得之土地及房屋由3人共有，只不過登記在張傳榜名下，而附圖二編號②之房屋，因係張傳榜當家就將此部分之地上權登記在張傳榜名下，有承諾書可佐，且此部分之地上權係包括在土地一部贈與證書內等語。
五、上訴人辰○○、卯○○方面：均未於言詞辯論期日到場，惟據其於原審所為之陳述略以：地上權位置應依雙方當事人目前各自實際使用土地上所建房屋位置確定。
六、上訴人庚○○、丑○○、壬○○、己○○、癸○○、子○○、巳○○方面：
均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
七、被上訴人等主張：系爭773地號土地，為兩造所共有，其應有部分各如附表一所示，其上並設定3處之地上權，地上權人及其應有部分則如附表二所示，又該3處地上權位置於辦理設定登記時並未登載於地政機關之相關資料，致兩造有所爭執等之事實，業據提出與其等所述相符之系爭土地登記謄本為證，並經原審依被上訴人等之聲請向桃園縣平鎮地政事務所調取系爭地上權之設定登記資料，經該所函覆稱：因年代久遠查無原收件相關資料等語在案（見原審卷㈠228-243頁、卷㈢126-131頁），復為上訴人等所不爭執，堪信屬實。
八、被上訴人等再主張系爭3處地上權之實際位置，為如附圖一所示編號Ａ、ＢＣ、Ｄ處，則為上訴人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○等所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造爭點厥為當時設定系爭3處地上權之位置為何？爰析述如下：㈠查被上訴人等主張系爭3處地上權之設定，係因系爭773地號
土地自日據時期即為伊等之父張傳釗單獨所有，其上建有建坪共約500平方公尺之祖厝1棟，為張傳釗與訴外人即上訴人等之先祖張傳榜、張阿石、張阿福等4人所共有，但並未辦理保存登記，嗣經上述先祖4人議定祖厝分割辦法，約定正廳即如附圖一所示編號Ｂ、Ｃ部分歸雙方長男即被上訴人辛○○、上訴人戊○○各取得2分之1（分別繼承自張傳釗、張傳榜），如附圖一編號Ａ部分面積約330平方公尺之祖厝房屋，則分歸上訴人等之先祖張傳榜、張阿石、張阿福等3人，目前係由全體上訴人等共同繼承，其餘如附圖一編號Ｄ部分之祖厝房屋則歸由張傳釗個人取得，現已由被上訴人辛○○個人單獨繼承。其後張傳釗因顧念手足之情，乃贈與系爭773地土地應有部分各18分之1予張傳榜、張阿福、張阿石3人，合計應有部分6分之1，使該3人得以取得祖厝基地之應有部分，惟因張傳釗仍保有系爭773地號土地6分之5之應有部分，張傳榜等3人為保權益，並依當時地政法令「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第5條第2項之規定：「土地與建物權利人不同者，除填載『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定，先聲請辦理地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利部，及建物標示部」，乃復請求就所分得之祖厝部分之基地設定地上權，伊等之父始依其等分得祖厝大小，為其等設定面積為339.7平方公尺之地上權，又由於祖厝之正廳由雙方長子即被上訴人辛○○、上訴人戊○○共同取得，而就正廳基地設定面積23.27平方公尺之地上權，且各有應有部分2分之1。而被上訴人辛○○個人就所分得祖厝部分之基地，乃設定面積為153. 43平方公尺之地上權，現地上權人及其應有部分即如附表二所示等語，亦有被上訴人等提出之系爭773地號土地原始地籍登記謄本、覺書、系爭土地日據時期土地登記簿謄本、土地一部贈與證書、承諾書、台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點為證（見本院卷㈠第85、86、90、130、131、
15 8-168頁）。㈡次查，上訴人寅○○於本院履勘現場時稱：伊係張阿石後代
，上訴人確實抽到附圖二編號③之房屋，又承諾書係就張火榮分得之土地及房屋由3人（應指張阿福、張阿石、張傳榜，此觀諸本院卷㈠56頁之承諾書自明）共有，只不過登記在張傳榜名下，而附圖二編號②之房屋，因係張傳榜當家就將此部分之地上權登記在張傳榜名下，而本件地上權係包括在土地一部贈與證書內等語（見本院卷㈡186頁反面、187頁正面）。
㈢再查，上訴人丙○○稱：「（法官問：當時為何作地上權設
定登記？如何約定？）當時贈與書我們是18分之1，土地因為我們超過18分之1，所以使用權登記下來。」、「（法官問：那就是依照土地一部贈與書契約書而來？）對的。」、「（法官問：38年在本案作第1次地上權登記是依照土地一部贈與契約書而來？）對。」、「（法官問：地上權為何沒有登記土地所有權人？）本來是6房人，張傳榜是管理人，有6個兄弟，每人6分之1，因為第3、6房沒有娶親，所以分到是用輪流工作祭祀母地，裡面寫的非常清楚。」等語（見本院卷㈡31頁反面、32頁正面），再佐以上訴人訴訟代理人所提系爭地上權於38年12月8日登記時僅登記為張傳榜等2人、張傳榜、張傳釗所有，有該登記簿謄本可憑（見本院卷㈡38頁），是依丙○○所陳，本件地上權之登記係依土地一部贈與契約書而來，而該地上權未如土地一部贈與證書登記為共有而僅登記為張傳榜名下，係因張傳榜為管理人，但實際仍由受贈之子孫輪流工作祭祀母地，故依土地登記簿謄本登記張傳榜名下之地上權權利人應包括依土地一部贈與契約書中所受贈之人及其子孫。
㈣又查，如附圖二所示編號②③④⑤建物為兩造之祖厝，為兩
造所不爭，而其中相當於附圖二編號④、⑤建物中間有正廳，為張傳釗、卯○○、張傳榜及全體子孫共用、其內供奉兩造先祖，相當附圖二編號③建物為張槫榜使用，相當於附圖二編號②建物為卯○○使用，相當於附圖二編號④建物為張傳垚使用等情，分據台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號事件當事人即張傳釗及張傳榜之訴訟代理人於83年8月22日承審法官現場履勘時陳明在卷，互核無異等情，有該筆錄及現場簡圖可憑（見台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號卷41-44頁），再依兩造所不爭之繼承系統表（見本院卷㈡55頁）所示，張傳垚為張阿石子孫、卯○○為張阿福（繼承系統表雖記載為張子福，惟依土地一部贈與證書記載為張阿福，該張子福與張阿福應屬同一人）子孫，亦即就相連之祖產房舍，張傳釗與含括張阿福、張阿石在內之張傳榜及其子孫，係依該祖產正廳為界分南北各自使用之，核與雙方於35年11月25日所訂立之「土地一部贈與證書」其上載明：「批明本贈與土地，…七七三番原野係對建物敷地上建設正廳中宮透出後方向北面言持分換算土地取得使用之事」等語（見本院卷0000-000頁）相符。
㈤綜上，依被上訴人等之主張、上訴人寅○○、丙○○所言、
系爭土地上之祖厝使用狀況、土地一部贈與契約書所載，系爭地上權登記原登記面積、其中最小面積地上權登記為張傳榜、張傳釗共有，另二面積較大之地上權則分別登記為張傳榜、張傳釗單獨所有，相互比對，可知系爭3處地上權，應係張傳釗、張傳榜、張阿福、張阿石等4人就系爭773地號土地上祖厝之使用範圍所為之設定登記，並約定張傳榜、張阿福、張阿石等3人就系爭773地號土地所取得之使用範圍，係以兩造共有祖厝正廳之中線延伸以北之祖厝基地為準，即如附圖一所示編號Ｂ、Ａ部分為張傳釗贈與並為張傳榜、張阿福、張阿石等3人設定地上權之位置，另如附圖一所示編號
Ｃ、Ｄ部分則仍保留由張傳釗所有並設定地上權，其中有關張阿福、張阿石得使用之祖厝部分，並由張傳榜以管理人之身分登記之，經核與被上訴人等主張該祖厝之分割方法與系爭3處地上權之設定方式相符，自堪信被上訴人等之主張為真實。
㈥至上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○另抗辯土地一部
贈與證書所載係包括所有受贈土地之約定，其中有關「773番原野係對建物敷地上，建設正廳中宮透出後方向北面言持分換算土地取得使用之事」，係指773號林地之原則性範圍，而系爭773番地號土地「建物敷地」部分為「773番建物敷地是依771番相連」，並輔以受贈人實際占有使用情形，而為界定，因伊等實際占有者即為其分家所得「正橫屋自西至東連四間及面前牛欄壹棟貳間計六間。」之建築物或工作物，亦即為附圖二所示編號①③之建物，故伊等所有之地上權應包括如附圖二所示編號①之建物云云。惟查：
１依土地一部贈與證書後附之土地明細（見本院卷㈠106-10
9頁），可知張阿福、張阿石、張傳榜受贈土地包括771番地類田、772番地類山林（應係原野之誤載）、773番地類建物敷地、774番地類畑、772番之1地類建物敷地等；又該贈與證書另記載「批明本贈與之土地田部分是依770番及溝唇相連，774番是依773番相連，773番建物敷地是依
771 番相連，772番一是依773番相連之部分，773番原野係對建物敷地上建設正廳中宮透出後方向北面言持分換算土地取得使用之事」等語，該贈與範圍之記載，並未見有772番地類原野部分，然觀諸773番地類為建物敷地、772番地類為原野，且依附圖一所示祖厝後方為772番（即現為772 -5、772-3地號，此可依台灣桃園地方法院82年度壢簡字第365號卷167頁之複丈成果圖可明）之土地，可知「773番原野係對建物敷地上建設正廳中宮透出後方向北面言持分換算土地取得使用之事」，其中773番應係772番之誤載，是上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○抗辯有關土地一部贈與證書記載「773番原野係對建物敷地上建設正廳中宮透出後方向北面」等語，並非針對773地號之土地，固非無據。然再依土地一部贈與證書所載「773番建物敷地是依771番相連」，係指773番建物敷地贈與範圍係773番與771番相連部分，再對照如附圖二所示771地號在773地號北面，及屬原野之772地號係以773地號上之建設正廳中宮透出後方向北面為分界，可知有關屬建物敷地之773地號亦應以建設正廳中宮透出向北面為分界，並為土地一部贈與證書之真意，蓋有關無共有地上物存在之772番原野土地，雙方即以共有之祖厝正廳中線為界線，則有該共有祖厝存在之773番土地，衡諸常情，自亦應以此為其界線，再參諸前述祖厝使用之現況，益徵773地號土地雙方係以建設正廳中宮透出分南北為分界。
２次查，上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○另抗辯如
附圖二所示編號①之建物，原屬牛欄，依昭和16年即民國30年書立決議書所載，由張傳榜分得者包括該牛欄在內，則系爭地上權之位置自包括原屬牛欄在內附圖二所示編號①之建物。然查，如附圖二所示編號①建物並未與771地號相連，則該建物是否即為土地一部贈與證書所載「773番建物敷地是依771番相連」，已非無疑。再觀諸張傳榜取得如附表二所示編號甲、乙之地上權於38年12月3日登記時係以建築改良物為建物，此有當時之土地登記謄本可憑（見本院卷㈠64頁），而上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○亦稱係依當時建物位置所在設定地上權等語，且為被上訴人所不爭（見本院卷㈡32頁反面），而附圖二所示編號①建物改建前即屬牛欄1棟2間等情，亦經張傳釗、張傳榜之訴訟代理人於台灣桃園地方法院82年度壢簡字第365號事件在82年8月7日現場履勘時確認在卷，有該訴訟代理人簽名確認之現狀簡圖可憑（見於台灣桃園地方法院82年度壢簡字第365號卷76頁），被上訴人等於本院否認該牛欄並非位於如附圖二所示編號①之位置，自不足採。是本件兩造爭執者乃在於38年間在如附圖二所示編號①建物改建前牛欄是否屬建築改良物而為系爭地上權約定之設定範圍內？查上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○固提出附圖二所示編號①建物改建前為磚造屋，並提出該磚造屋之照片為憑（見本院卷㈠213頁），惟上訴人寅○○則稱伊小時候牛欄為泥土造，而上訴人丙○○所提出之磚造屋照片係伊15、16歲時所改建等語（見本院卷㈠186頁反面），以上訴人寅○○係00年0月00日出生（見原審卷㈢62頁戶籍謄本所載），該磚造屋應係50年左右才建造，核與張傳榜之訴訟代理人戊○○於台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號事件中所述原為牛舍，約於4、50年改建成人住等語（見台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號卷99頁反面），大致相符，是該照片所示之磚造屋自非上訴人丙○○所稱於38年12月3日設定系爭地上權時存在牛欄之狀況；雖上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○之訴訟代理人稱該磚造屋之前身為土造屋，並舉與牛欄相鄰之土造屋照片為憑（見本院卷㈠213頁、台灣桃園地方法院82年度壢簡字第365號卷20、160頁），然此為上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○所主張與牛欄相鄰他屋之狀況，尚不足以證明38年間該牛欄之狀況，且與附圖二所示編號①建物相隔而位於774地號上之建物為磚造豬舍建物等情，亦經台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號事件中承審法官現場勘驗屬實，有該勘驗筆錄可憑（見台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號卷99頁反面），是上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○尚未能舉證證明如附圖二所示編號①建物於38年間之狀況。次查，證人張振月於台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號事件中證稱：40、41年如附圖二所示編號㈠位置之建物為泥牆房子，伊幫忙修改屋頂部分，磚牆部分並非伊所修改，修改前該屋有二間房間，一間是牛欄、一間是放肥料、農具的倉庫，吃飯在別地方吃，吃完再回來牛欄旁邊睡，樑是竹子、牆是泥土牆，牛舍旁邊有放床，因人要照顧牛等語（見台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號卷103-105頁），是依證人張振月所述該牛欄以係以竹為樑、以泥土為牆，且僅供作為牛舍及放置肥料、農具之倉庫，雖有人居住其內，但僅以照顧牛隻為目的，非在該處為一般正常之起居，以該屋之構造簡略、僅供農牧之用，實難與上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○等人所稱本件地上權包括如附圖二所示編號③建物之部分祖厝，可相比擬，自難認係屬一般供人居住使用之建築改良物而為本件地上權設定之範圍。至證人劉金曾、徐發任、張阿聲、梁錫妹雖分別於台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號、82年度壢簡字第365號事件中證稱張傳榜自始居住該牛欄內等語（見台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號卷102-107頁、82年度壢簡字第
365 號卷14 7頁正、反面），然均未如證人張振月係明確證述張傳榜居住其內係以看顧牛隻為目的，其等證詞自不足為上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○有利之認定。又該決議書乃張阿福、張阿石、張傳榜分家時所書立之書面，並由張傳榜抽壽字籤分得包括祖厝4間及牛欄2間，有該決議書可憑（見本院卷㈠110-111頁），縱由張傳釗書立之，亦無拘束張傳釗之效力；況且當時之牛欄僅係供飼養牛隻及倉庫之簡陋工作物，與張傳榜等3房所分得可供人正常居住之祖厝相較，兩造先祖是否將該牛欄所在亦設定地上權，實有疑義，自不得以設定系爭地上權前張傳榜因分家業已取得該牛欄，即認該牛欄即為所設定地上權之約定範圍內；至該牛欄雖屬工作物得為地上權設定之對象，然若非地上權權利人及義務人合意設定之對象，並不當然因係工作物即在所屬設定之地上權約定範圍內，併此敘明。
３上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○再抗辯系爭地上
權既登記為張傳榜名下，依民法第758條之規定即屬張傳榜個人所有，並非與張阿石、張阿福共有，況且張阿石、張阿福與張傳榜三人取得773地號上房屋為91坪，並非地上權登記之102坪7合6勺，益徵該地上權並非共有云云。
惟查，上訴人丙○○既自陳系爭地上權之登記依土地一部贈與證書而來，且地上權登記未如土地登記為共有係因張傳榜為管理人等語，已如前述，而該土地一部贈與證書所載之贈與範圍亦以張阿福、張阿石、張傳榜3人為受贈對象而未能區分，再參前開上訴人寅○○所稱張阿石所分得如附圖二編號②之祖厝係依土地一部贈與證書而來並包括在本件地上權範圍內，則本件地上權之範圍自包括張阿福、張阿石、張傳榜分得之部分，尚不容上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○以系爭地上權僅登記張傳榜為權利人而否決張阿石、張阿福對該登記地上權所得主張之權利；至系爭地上權之登記既亦係依土地一部贈與證書而來，為上訴人丙○○所陳，已如前述，縱登記地上權之面積與張阿福、張阿石、張傳榜等所取得系爭773地號土地應有部分換算之土地面積不符，亦非可充作系爭地上權僅為張傳榜個人所有而不包括張阿石、張阿福部分之依據。是上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○此部分之抗辯，自不足採。
４上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○再抗辯縱令登記
為張傳榜個人名下之地上權，為與張阿石、張阿福等3人所共有，則將如附圖二所示張阿石、張阿福、張傳榜所分得之「房屋」（即如附圖二所示編號①②③④）亦未逾附表二編號甲、乙所示地上權中上訴人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○登記地上權之面積云云。經查，系爭773地號上兩造之祖厝現狀雖為如附圖二所示編號②至⑤，然系爭773地號土地於83年3月7日台灣桃園地方法院82年度壢簡字第365號事件中經承審法官現場履勘，並諭地政人員繪製現場建物位置等情，有該勘驗筆錄及如附圖三所示之複丈成果圖可憑（見台灣桃園地方法院82年度壢簡字第365號卷146頁反面、152頁），經比對該二圖，其中如附圖二所示編號②建物顯然與在同一位置之附圖三著色之建物形狀容有不同，且面積較小，因該祖厝為年代久遠之舊屋，自應以83年3月7日之狀況較符合38年之狀況，則以附圖三占用系爭773地號之紅色部分面積（0.0185公頃換算為185平方公尺），再加上如附圖二所示編號③、④建物面積（即107、78平方公尺）合計為370平方公尺（即185+107+78=370）平方公尺，顯已逾張傳榜所登記地上權之面積351.
53 5平方公尺（即339.7+23.27÷2=351.535），是系爭地上權之範圍自不包括附圖二所示編號①之建物甚明。是上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○以附圖二編號①至④建物面積總合未超過張傳榜登記之系爭地上權面積，抗辯系爭地上權範圍包括如附圖二編號①之建物，自不足採。
５上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○再抗辯有關系爭
地上權之位置，此重要爭點，業經台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號確定判決認定在案，兩造不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則云云。惟按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決意旨參照）。然查本件訴訟與前案之台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號事件之當事人並非完全相同，已如前述，況且本件訴訟中被上訴人等另提出同時設定之如附表二編號甲、丙部分之地上權，及張阿石子孫即上訴人寅○○主張張阿石分得之祖厝登記在張傳榜名義之地上權範圍內，暨上訴人丙○○自陳該地上權未依分得土地所權人登記而僅登記在管理人張傳榜名下等語，是本件當事人所提出之資料，依前開所述，已足以推翻台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號判決之認定，本院自無受該確定判決之拘束。上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○抗辯被上訴人等就系爭地上權位置之所在，不得為與台灣桃園地方法院83年度簡上字第91號判決相反之主張或判斷，自不足取。
九、如附表二編號甲之地上權係上訴人辛○○與被上訴人戊○○所共有，應有部分各2分之1，已如前述。按各共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約定有不分割之期限者，不在此限；共有物之分割，依共有人協議之方法行之，分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為原物分配於各共有人。本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，準用之。民法第823條第1項、第824條第1項、第2項、第831條分別定有明文。經查，被上訴人辛○○復主張上揭共有之地上權並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，惟迄今仍無法協議分割之事實等語，亦為上訴人戊○○所不爭執，則被上訴人辛○○請求裁判分割上揭與上訴人戊○○共有之地上權，尚無不合，應予准許。次查，被上訴人辛○○復主張上揭共有之地上權，其分割方式如附圖一編號Ｂ、Ｃ，其中編號Ｂ面積11.63平方公尺部分之地上權歸上訴人戊○○取得，編號Ｃ面積
11.64平方公尺部分之地上權則歸被上訴人辛○○取得。查該2部分之地上權形狀相同，面積僅有0.01平方公尺之差異，應認價值相當，而無相互以價金找補之問題，且上訴人戊○○對於被上訴人辛○○主張如附圖所示編號B、C部分之分割方案表示同意（見原審卷㈢120頁、本院卷㈠37頁），應認係符合2位共有人之利益均等和公平原則，而屬合法、適當、公平之分割方法。
十、綜上所述，被上訴人等主張系爭地上權係兩造先祖就祖厝之分管所為之設定，且該分管界限為祖厝正廳中線，為可採。上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○抗辯系爭地上權為張傳榜單獨所有，且範圍及於祖厝以外如附圖二所示編號①之建物，為不可採。從而，被上訴人等本於所有權、地上權等法則，請求確認如附表二所示編號甲、乙、丙之地上權其位置分別為如附圖一所示ＢＣ、Ａ、Ｄ部分，並准予就如附表二所示編號甲之地上權分割，由被上訴人辛○○取得如附圖一編號Ｃ部分之地上權，由上訴人戊○○取得如附圖一編號Ｂ部分所示之地上權，為有理由，應予准許。是則原審就此部分為被上訴人等勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
民事第十五庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 黃國永法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一系爭土地共有人明細：
┌────┬─────┬───────┐│稱 謂 │姓 名 │應有部分比例 │├────┼─────┼───────┤│原 告 │午○○○ │33/180 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │辛○○ │117/180 │├────┼─────┼───────┤│被 告 │庚○○ │1/288 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │子○○ │4/288 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │丑○○ │1/288 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │壬○○ │1/288 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │己○○ │1/288 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │癸○○ │2/216 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │卯○○ │1/36 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │辰○○ │1/36 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │寅○○ │1/108 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │丁○○ │1/108 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │巳○○ │1/18 │└────┴─────┴───────┘附表二系爭土地地上權人明細：
┌────┬────┬─────┬───────┬───────┐│地上權編│稱 謂 │姓 名 │應有部分比例 │設定權利範圍 ││號 │ │ │ │ │├────┼────┼─────┼───────┼───────┤│ │原 告 │辛○○ │1/2 │ ││ 甲 ├────┼─────┼───────┤23.27㎡ ││ │被 告 │戊○○ │1/2 │ │├────┼────┼─────┼───────┼───────┤│ │被 告 │丙○○ │29/100 │ ││ ├────┼─────┼───────┤ ││ 乙 │同 上 │乙○○ │29/100 │339.70㎡ ││ ├────┼─────┼───────┤ ││ │同 上 │甲○○ │42/100 │ │├────┼────┼─────┼───────┼───────┤│ 丙 │原 告 │辛○○ │全部 │153.42㎡ │└────┴────┴─────┴───────┴───────┘