臺灣高等法院民事判決 95年度上字第589號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 趙元昊律師
許瑞榮律師被上 訴 人 丙○○
庚○○辛○○己○○○上列當事人間履行買賣契約事件，上訴人對於中華民國95年3月14日臺灣臺北地方法院94年度訴字第4647號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於96年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人庚○○應將一六八聯合股份有限公司之股份貳佰股移轉予上訴人。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人庚○○負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人己○○○（下稱己○○○）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀之民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款等規定自明。
。
三、經查，上訴人於起訴時起訴聲明為：「被告丙○○、庚○○、辛○○、己○○○（下合簡稱被上訴人，單指其中一人時，則逕稱其姓名）等4人應履行和上訴人簽訂之讓渡契約，並依約將其一六八聯合股份有限公司（下稱一六八公司）之股權一起轉讓予上訴人」等節（見原審卷第2頁）。然上訴聲明則變更為：「丙○○、庚○○、辛○○、己○○○應將對於一六八公司之股份分別為壹佰股、貳佰股、壹佰股、壹佰股移轉予上訴人」等節（見本院卷第9頁），核屬訴之變更。上訴人主張聲明之更正云云，應非可採。
四、細譯上訴人於起訴狀所載之基礎原因事實，係為：兩造間業已成立一六八公司之股權買賣契約（下稱系爭契約，該買賣標的即一六八公司股份，則通稱為系爭股權），因被上訴人拒絕履行，而起訴請求等節（詳見原審卷第4頁至7頁）。而上訴人於本院主張變更之訴之基礎原因事實，亦屬相同（詳見本院卷第117頁、第121頁至第123頁）。是揆諸上開規定，上訴人變更之訴應予准許，且毋庸經被上訴人之同意。
五、上訴人於本院為訴之變更既屬合法，則上訴人在原審之訴之訴訟繫屬，即視為撤回而消滅，原審就原訴所為之裁判，亦因合法之訴之變更，而當然失其效力。是故，上訴人對原審判決不服部分，自無庸裁判，先此敘明。至原審認定上訴人訴之變更不合法云云（見原審判決第4頁），顯非可取，本院自不受其拘束，併此指明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人係中華商場原承租戶，臺北市政府市場管理處將中華商場810戶拆遷戶安置於臺北市○○路○○街，並出租地下街予各安置戶，其中169戶安置戶共組一六九聯合電子股份有限公司（後更名為一六八公司）。一六八公司於民國90年4月間經決議舉行分管協議，採區塊分配自市場管理處承租之臺北地下街58號至93號共36間店鋪。被上訴人係一六八公司股東，因此共同管理臺北地下街70號店鋪（下稱系爭店鋪）。94年3月10日被上訴人欲出售系爭股權，委由己○○○之子戊○○為代理人，與伊簽訂系爭契約，約定總價新台幣（下同）360萬元，伊隨即支付定金50萬元。詎料僅己○○○、辛○○願依系爭契約履行移轉系爭股權義務，丙○○、庚○○則以第三人聲稱將高於上訴人買受之價金收購系爭股權，而不願履行系爭契約。為此求為命被上訴人應分別將系爭股權移轉予伊之判決。
二、丙○○、庚○○則均以：伊自始至終未與上訴人訂立系爭契約，亦未委任或授權他人出賣，上訴人未提出伊授權他人出售系爭股權之代理或委任契約。是故，兩造間並無系爭契約關係存在，上訴人之請求無據等語，資為抗辯。
三、辛○○則稱：同意上訴人之主張，業將系爭股權轉讓予上訴人，且已收取系爭契約價金70萬元。至己○○○則未於本院提出任何書狀為陳述或答辯
四、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，並變更聲明為：（一）丙○○應將一六八公司之股份100股移轉予上訴人。（二）庚○○應將一六八公司之股份200股移轉予上訴人。（三）辛○○應將一六八公司之股份100股移轉予上訴人。（四）己○○○應將一六八公司之股份100股移轉予上訴人。丙○○、庚○○、辛○○則均聲明：變更之訴駁回。
五、兩造不爭執之事實（見本院95年10月31日準備程序筆錄）
（一）臺北市政府市場管理處為安置中華商場810戶拆遷戶，於臺北市○○路設立地下街商場，其中拆遷之169戶共組一六九聯合電子股份有限公司（後更名為一六八公司）向臺北市政府承租台北地下街58號至93號共36間店鋪，一六八公司於90年4月間舉行分管協議，將承租之各店鋪交由各股東分組，按分得之店鋪共同使用或對外出租。
（二）被上訴人分別為一六八公司股東，而分得系爭店鋪之承租使用權。
（三）丙○○就一六八公司之股份為100股，庚○○就一六八公司之股份為200股，辛○○就一六八公司之股份為100股，己○○○就一六八公司之股份為100股。
（四）己○○○雖為系爭店鋪之代表人，惟其年事已高，由子戊○○代理，至丙○○（由丙○○之母丁○○○代理）、辛○○、庚○○亦委託戊○○處理系爭店鋪相關事務。
（五）戊○○處理系爭店鋪之事務內容包括有：繳付一六八公司人事費用、繳付系爭店鋪合作社管理費暨臺北市政府租金、系爭店鋪對外出租。
（六）戊○○曾代理被上訴人和訴外人北鼎科技有限公司（下稱北鼎公司）簽訂系爭店鋪90年至94年間之租賃契約。
（七）戊○○於94年3月10日與上訴人簽訂讓渡契約書（見原審卷第42頁至第44頁之證物十，下稱系爭契約書），並收取上訴人交付之50萬元定金。
（八）被上訴人自90年起，均以口頭承諾方式授權戊○○處理系爭店鋪相關事務，戊○○於處理後，即扣掉支出費用，將剩餘淨利分為5份，將其中2份以支票方式寄予庚○○，其中1份以支票方式寄予辛○○。而丙○○部分則由其母丁○○○向戊○○領取現金或支票1份。
（九）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之一六九聯合電子股份有限公司90年度第2次董監事會議記錄、一六九聯合電子股份有限公司安置方案及分配圖、一六八公司分管協議分配表、收據、租賃契約、系爭契約書、上訴人支付價金50萬元支票（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第12頁至第36頁、第42頁至第44頁、第38頁），自堪信為真實。
六、本件經本院於95年10月31日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序。至原列爭點「上訴人係為聲明之更正或為訴之變更？應否准許？」部分，業經論述如上壹之二至四所述，於茲不贅，均附此指明）。
（一）系爭契約之給付是否為不可分之債？
（二）兩造間是否成立系爭契約？
（三）丙○○、庚○○是否應負表見代理人責任？
（四）倘戊○○係屬無權代理為系爭契約，則丙○○、庚○○是否業已承認系爭契約？
七、茲分別論述如下
（一）系爭契約之給付標的，應為系爭股權，當屬可分之債，而非不可分之債。
１、按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易習慣，及當事人所欲達成之經濟效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之。其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727號判例、19年上字第58號判例、19年上字第453號判例、88年度台上字第1671號判決要旨參照）。是故，於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。至所謂契約之目的，係指當事人基於契約內容所欲達成之經濟效果。而所謂契約之本質，則係指通常交易觀念，及一般交易當事人所得合理預期之給付目的與契約利益而言。
２、經查，臺北市政府市場管理處為安置中華商場810戶拆遷戶，於臺北市○○路設立地下街商場，其中拆遷之169戶共組一六九聯合電子股份有限公司（後更名為一六八公司），而向臺北市政府承租台北地下街58號至93號共36間店鋪，一六八公司於90年4月間舉行分管協議，將承租之各店鋪交由各股東分組，按分得之店鋪共同使用或對外出租；又被上訴人分別為一六八公司股東，而分得系爭店鋪之承租使用權；丙○○就一六八公司之股份為100股，庚○○就一六八公司之股份為200股，辛○○就一六八公司之股份為100股，己○○○就一六八公司之股份為100股等事實，為兩造所不爭執（見上五之（一）（二）（三）所示），自堪信為實在。準此可知，被上訴人就系爭店鋪之承租使用權，係緣於一六八公司之股東身分，應可確定。
３、細譯系爭契約書內容、相關卷證及全辯論意旨，足見系爭契約之買賣標的，應為系爭股權，而非系爭店鋪之承租使用權。蓋辛○○、己○○○均於原審具狀自承：系爭契約標的為一六八公司之股份，並同意履行移轉等語（見原審卷第213頁至第214頁），可知系爭契約之標的應為系爭股權，此其一。證人即臺北地下街場地利用合作社理事主席林獻崇結稱：因為臺北地下街是區塊經營，故係以股權來認的等語（見原審卷第206頁背面至第207頁），佐諸系爭店鋪承租使用權之來由以觀，益證系爭契約之標的應為系爭股權，此其二。丙○○於原審陳稱：系爭店鋪之股權是70萬元，現在行情是100萬元以上等語（見原審卷第202頁）；證人乙○○則稱：於94年3月23日提及之買賣價格，係以股金100萬元來衡量等情（見原審卷第204頁），尤見系爭契約之標的應為系爭股權，此其三。系爭契約書雖載及：系爭店鋪之承租權讓渡云云，惟被上訴人就系爭店鋪之承租使用權，係緣於一六八公司之股東身分，且斯時業將系爭店鋪轉租北鼎公司，衡情應無提前10個月即簽訂租賃事宜，此其四。較諸北鼎公司與被上訴人間之契約書（見原審卷第23頁至第36頁）之格式、契約雙方之權利義務、規範內容及旨趣，顯與系爭契約書不同，尤見系爭契約之標的應非限於系爭店鋪之承租使用權，此其五。更甚者，系爭契約書第6條並約定：若因主管機關之政策，致無法將承租權登記予上訴人時，同意以上訴人已支付之讓渡金為永久使用之代價，直到可依公司法或其他相關法令變更股東方式為止（見原審卷第43頁），是系爭契約之標的，非限於系爭店鋪之承租使用權，實乃系爭股權之買賣，應可確定，此其六。
４、據此而論，系爭契約之給付標的，既為系爭股權，而被上訴人就一六八公司各有其股份，上訴人依系爭契約分別對被上訴人請求，當屬可分之債，而非不可分之債，至為明確，洵堪認定。
（二）上訴人與辛○○、己○○○、庚○○間之系爭契約業已成立，至上訴人與丙○○間則未成立系爭契約。
１、關於上訴人與己○○○、辛○○間之系爭契約部分。
（１）辛○○業已自承：伊確實委託戊○○將系爭股權出售上訴人等語（分見原審卷第204頁、本院卷第203頁背面），更於95年1月25日具民事認諾狀，承認上訴人主張之事實為真正（見原審卷第214頁）。由此足徵，上訴人與辛○○間業已成立系爭契約，應屬無疑。
（２）然而，辛○○業將一六八公司股份100股移轉登記予上訴人等情，為上訴人與辛○○所共同是認（分見本院卷第228頁、第203頁背面），並有臺北市市場管理處95年9月12日北市市五字第09531608600號函附卷可參（見本院卷第114頁）。是故，上訴人竟仍聲明：辛○○應將一六八公司之股份100股移轉予伊云云，顯無保護之必要，欠缺訴之利益，應予駁回。
（３）再查，證人即己○○○之子戊○○陳稱：己○○○確實委託伊將系爭股權出售予上訴人等語（見本院卷第158頁背面），己○○○更於95年1月25日具民事認諾狀，承認上訴人主張之事實為真正（見原審卷第213頁）。
由是可見，上訴人與己○○○間業已成立系爭契約，應可確定。
（４）但查，己○○○業將一六八公司股份100股移轉登記予上訴人等情，為上訴人所自承（分見本院卷第228頁），並有臺北市市場管理處95年9月12日北市市五字第09531608600號函附卷可參（見本院卷第114頁）。職是，上訴人竟仍聲明：己○○○應將一六八公司之股份100股移轉予伊云云，顯無保護必要，欠缺訴之利益，亦應駁回。
２、關於上訴人與庚○○間之系爭契約部分。
（１）證人戊○○證稱：庚○○曾委託伊賣系爭股權，後來賣給上訴人；庚○○是在94年3月間用電話跟伊確定，要把系爭股權賣給上訴人；在此之前，庚○○也曾用電話跟伊連絡要賣系爭股權，但沒有確定要賣給誰；94年3月伊是跟庚○○確定上訴人要買，而且價格、交易方式，都跟庚○○講清楚，所有交易細節庚○○都同意；系爭契約書是伊處理的，94年3月23日協調會時，庚○○同意違約要賠償上訴人等語（見本院卷第158頁至第159頁）。參諸上訴人提出錄音帶內容，確實出現如上證三譯文（見本院卷第172頁至第185頁，下稱系爭錄音帶內容）之對話內容，其中如本院卷第177頁至第178頁部分，確實有出現庚○○之聲音，並經庚○○確認等情，業經本院當庭勘驗無訛（見本院卷第196頁）等節以察，足徵戊○○之上開證詞，要與系爭錄音帶內容呈現之對話重點相符，當非出於虛構，堪認屬實。
（２）又細譯系爭錄音帶內容，足見庚○○亦坦承確實同意戊○○出售系爭股權，僅因另有人願出高價，態度因而出現轉變等節（見本院卷第176頁、第179頁至第181頁），益見戊○○上開證詞，應屬實情，堪予採信。至庚○○雖於本院勘驗系爭錄音帶內容時，表示本院卷第181頁所示聲音，聽不出來是伊之聲音云云，然此與本院當庭之聽覺所得不符，要係庚○○圖卸之詞，不足採信，併此指明。
（３）再佐諸庚○○與戊○○早於90年間即已認識，且就系爭店鋪之管理、出租、分配租金等事宜，庚○○均授權委託戊○○代為處理，並經戊○○證述在卷（見本院卷第158頁背面），庚○○對此部分事實亦無異詞，尤見戊○○證稱：庚○○業已授權伊將系爭股權出售於上訴人等節，應堪採信。
（４）復且，審諸證人李政平結稱：伊於94年3月23日協調時在場，被上訴人中僅丙○○未親自到場，而庚○○等人承認出售之事，但事後反悔，並同意賠償予上訴人等情（見原審卷第205頁至206頁）；上訴人已開立之遠東國際商業銀行支票受款人、面額各為辛○○70萬元、丙○○70萬元、庚○○140萬元、戊○○10萬元、20萬元（見原審卷第150頁至第154頁），加上系爭契約書載明由戊○○收取之50萬元頭期訂金，合計價款即360萬元，與系爭契約書所載總價款相符等節以觀，更見上訴人主張：庚○○業已委由戊○○代理，與上訴人成立系爭股權買賣之系爭契約等情，要屬可採，至為明悉。
（５）系爭契約書雖僅有戊○○代理己○○○簽名，並無庚○○之簽章或敘明由戊○○代理庚○○之意旨，然不得以此否認庚○○與上訴人間未成立系爭股權買賣之系爭契約。蓋系爭股權買賣之系爭契約，無書面為之必要（其理由詳見下（６）所述）。戊○○既以言詞向上訴人表明代理庚○○，而與上訴人就系爭股權買賣達成意思表示合致，則上訴人與庚○○間就系爭股權買賣之系爭契約，自屬成立，此其一。倘系爭契約之當事人僅為己○○○與上訴人，一則顯悖於系爭股權斯時之價值，一則己○○○更不可能無權處分庚○○等人之系爭股權（兩造皆未為此主張、抗辯）。然系爭契約書載明之價金竟達360萬元，徵諸證人乙○○關於系爭股權價格之證言陳述（見原審卷第204頁、本院卷第161頁背面）；系爭錄音帶內容等節以觀，可見系爭契約所示買賣之標的，應包括庚○○部分之系爭股權，此其二。又戊○○代理庚○○與上訴人簽訂系爭契約書過程中，雖因兩造皆乏法律專業知識（此觀諸系爭契約書內容即明），故於系爭契約書訂立時，沿襲戊○○為庚○○處理系爭店舖出租之事例，而未載明庚○○之名（參見原審卷第23頁至
26 頁而效力為庚○○所不爭執之租賃契約），然於意思表示過程間，戊○○均明確向上訴人表示出售系爭股權者為庚○○。是以，戊○○自係以庚○○代理人之地位，而與上訴人就系爭股權買賣，互為意思表示合致，應屬彰彰明甚，此其三。準此可知，系爭契約書雖未載明戊○○代理庚○○之旨，然細譯上開各項事證，應認上訴人與庚○○間就系爭股權買賣之系爭契約，確因戊○○有權代理庚○○，而成立生效，當可認定。
（６）另查，系爭契約之給付標的為系爭股權，而非限於系爭店鋪之承租使用權等節，業經認定如上（一）所示。而系爭股權之買賣，亦無以書面為之之限制，是系爭契約於上訴人與庚○○之代理人戊○○就價金、標的物意思合致時，即已成立。至一六八公司96年3月7日一六八96字第000000000函雖謂：股東如需辦理股份移轉，需攜帶雙方買賣契約辦理變更等情（見本院卷第219頁），然此應屬一六八公司辦理股權移轉之規定，要非系爭股權買賣之方式。換言之，當事人雖未簽訂書面契約，亦得以法院確定判決代之。又系爭股權買賣屬可分之債，要與民法第534條第1款規定之情形有間，並無特別授權之適用或類推適用之餘地，併此說明。
（７）據此以觀，上訴人與庚○○間就系爭股權買賣之系爭契約，應屬成立，洵堪認定。至原列爭點「庚○○是否應負表見代理人責任？」「倘戊○○係屬無權代理為系爭契約，則庚○○是否業已承認系爭契約？」等部分，即無論列之必要，附此指明。
３、關於上訴人與丙○○間之系爭契約部分。
（１）上訴人係以：丙○○有關系爭股權、系爭店舖經營等一切事宜，均透過丁○○○委由戊○○處理，顯見丙○○經由丁○○○授權戊○○代理出售系爭股權云云。
（２）然查，證人戊○○證稱：直至94年3月23日移轉的前一小時，丁○○○才告訴伊，系爭股權是丙○○的，並說丙○○不肯出售；在此之前，丁○○○沒有告訴伊丙○○同意出賣系爭股權，伊一直以為系爭股權是丁○○○的，根本不知道是丙○○的，所以丁○○○沒有說，伊也沒有問，丙○○究竟有沒有同意；一直都是丁○○○跟伊收租金盈餘、抽籤分配等相關事宜，都是丁○○○出面，丙○○一直都沒有出面等語（見本院卷第159頁）。由是顯見，關於丙○○之系爭股權買賣事宜，戊○○與上訴人訂立系爭契約前，未經丙○○之授權，堪予認定。
（３）上訴人雖指摘：證人戊○○此部分證言不可採云云。惟戊○○同日所為有利於上訴人部分，上訴人皆引之為證據，奈何獨就不利部分，即認戊○○之證言不可採，顯屬矛盾。況戊○○上開證言部分內容，或與系爭錄音帶內容有異，然細究系爭錄音帶內容，亦未敘及丙○○確已授權戊○○出售系爭股權。是故，上訴人此部分主張，要非可取。
（４）佐以證人即丙○○之母丁○○○亦證稱：丙○○無透過伊委託戊○○將系爭股權出售；戊○○曾打電話告知伊：系爭股權100股70萬元，先收訂金50萬元，已經跟人家簽約了，伊說要問丙○○的意見，因為系爭股權是他的，丙○○告訴伊說他沒有要賣等情（見本院卷第160頁）觀之，益證丙○○辯稱：伊未授權戊○○出售系爭股權等節，應堪採信。
（５）至上訴人提出之支付價金支票影本（見原審卷第46頁），雖載明受款人為「梁亦仁」。但該支票姓名誤丙○○為梁亦仁，若戊○○事先已獲丙○○之授權，出現此錯誤之機率將大幅降低。且該支票姓名之來由，亦可能為丁○○○告知戊○○，再轉告上訴人，尚不能以此推論丙○○業已授權戊○○。
（６）再者，上訴人雖提出與丁○○○之通聯紀錄為證（見原審卷第147頁）。惟通聯紀錄僅能證明雙方曾有電話聯絡，不能證明丙○○曾為授權之表示。又戊○○以電話通知丁○○○時，亦未因而取得丙○○之授權，業已詳如上（２）所述，是不能以該通聯紀錄，即謂丙○○業已授權戊○○，甚為明悉。
（７）另查，證人林獻崇、乙○○係系爭契約書簽訂之後，始出面協調系爭契約之履行；而證人李政平僅係於94年3月23日協調時在旁觀看等情，此審諸林獻崇、乙○○、李政平之證言內容即明（分見原審卷第202頁至第206頁、本院卷第161頁至第162頁）。職此，證人林獻崇等人於系爭契約簽訂時並未參與，對丙○○有何以自己之行為授權戊○○代理訂約之事，並未見聞，亦不足證明丙○○於系爭契約簽訂前有授權戊○○代理之行為。
（８）此外，上訴人復未舉證證明：丙○○直接或經由丁○○○授權戊○○代理出售系爭股權之事實，竟空言主張：
伊與丙○○間就系爭股權買賣，業因戊○○代理丙○○而成立系爭契約云云，洵不足採，堪予認定。
（三）丙○○毋庸負表見代理人責任。
１、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。民法第169條本文規定甚明。又民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年臺上字第1281號判例）。另民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年臺上字第1081號判例）。準此可知，主張表見代理之本人應負授權人責任，應舉證證明本人使無權代理人訂約時，有足致他人誤信行為之事實，或本人知他人表示為其代理人而不為反對表示之事實。
２、經查，證人戊○○固證稱：是丁○○○主動委託伊要賣系爭股權，而在94年3月間以電話跟伊確定；伊有告知丁○○○上訴人為買主，而且價金、交易方式等交易細節都跟丁○○○講清楚云云。然細譯戊○○證稱：94年3月23日要辦移轉的前1小時，丁○○○才告訴伊系爭股權是丙○○的，並說丙○○不肯出售；在此之前，丁○○○沒有告訴伊丙○○同意出賣系爭股權，伊一直以為系爭股權是丁○○○的，根本都不知道是丙○○的，所以丁○○○沒有說，伊也沒有問丙○○究竟有沒有同意；丙○○一直都沒有出面等語（見本院卷第158頁背面至第159頁）以察，可見於戊○○與丁○○○交涉出售系爭股權之授權過程中，丙○○始終未出面，堪以認定。至上訴人提出戊○○與丁○○○之通聯紀錄，亦僅能證明丁○○○與戊○○曾有電話聯絡，不能證明丙○○與戊○○曾有聯繫，更不能證明丙○○曾對戊○○為授權之表示，或丙○○有使戊○○誤認為授與代理權之行為。
３、基此以觀，授權戊○○出售系爭股權者，為丁○○○而非丙○○，應可確定。是故，丙○○應無直接對戊○○為授權之表示，或使戊○○誤認為授與代理權之行為，當屬無疑。於此尚應討論者，乃丁○○○上開行為，得否認為屬丙○○之行為，或知丁○○○之上開行為而不為反對之表示？
４、再查，丙○○由丁○○○代理委託戊○○處理系爭店鋪相關事務；包括繳付一六八公司人事費用、繳付系爭店鋪合作社管理費暨臺北市政府租金、系爭店鋪對外出租等事實，為上訴人與丙○○所無異詞（見上五之（四）（五）所示），自堪認為實在。
５、然查，丙○○縱授權丁○○○委託戊○○處理系爭店鋪上開事務，但與丙○○授權丁○○○出售系爭股權之性質，相去甚遠。蓋前者為一般事務性之處理，後者為系爭股權之處分，尚難以系爭店鋪一般事務性處理之授權行為，而認定丙○○有授權丁○○○處分系爭股權之行為。易言之，丙○○與戊○○素未謀面接洽，顯未向戊○○直接為授與丁○○○處分系爭股權之行為。因之，揆諸上開判例意旨，難認丙○○應負表見代理人之責任，應堪認定。
６、上訴人另以：戊○○對上訴人表示伊代理丙○○出售系爭股權，且當面打電話給丙○○，由丁○○○接聽，戊○○表示要代理出售系爭股權，丁○○○並無任何反對之表示云云。但查，上訴人此部分主張，要與證人戊○○之上２之證言部分不符，是否可採，已屬可疑。況上訴人果悉丙○○始有權出售系爭股權，而非丁○○○，奈何未於系爭契約書內載明，或與戊○○言明。且依上訴人主張情節，與戊○○接洽者，始終為丁○○○，縱丁○○○未為反對，亦不能令丙○○應負表見代理人之責，蓋丙○○並無表見行為之事實。
７、上訴人再以：丙○○由丁○○○參與一六八公司股權分管協議會議、出席一六八公司股東會議、受領系爭店鋪租金事，可見丙○○應負表見代理人責任云云。惟查，丁○○○上開出席一六八公司股東會議等事宜，雖得認為係緣於丙○○之授權。然衡諸一般交易情形，尚難以此認為丙○○業已授權丁○○○出售系爭股權，更不能認戊○○因丁○○○之授權而得代理丙○○出售系爭股權。要之，雖丁○○○確有代理丙○○為上開行為，但關於丙○○委由丁○○○授權戊○○代理出售系爭股權之事實，或丙○○知悉丁○○○或戊○○出售系爭股權而未表示反對之事實，上訴人均未舉證以實其說，自難僅以空言推論，而認丙○○應負表見代理責任。
８、末按，民法第169條前段「由自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負授權人之責任」之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護交易之安全，有使本人負相當責任之必要而設。故判斷本人是否有使第三人信為以代理權授與他人之行為，自應以他人以本人之名義與第三人為代理行為時已表見之事實決之，嗣後之事實，並非第三人信賴之基礎，自不得做為判斷之依據（最高法院87年臺上字第2130號判決意旨）。上訴人復以：以丁○○○出席94年3月23日違約金協調會議，可見丙○○應負表見代理人責任云云。然而，上訴人主張系爭契約成立之時間，應為94年3月10日，而非94年3月23日。因此，丙○○應否負表見代理責任，當應以系爭契約成立之時點為據，至94年3月23日協調過程，要屬系爭契約成立後之事實，顯非上訴人信賴之基礎，佐諸上開判決意旨，不得做為判斷丙○○應負表見代理責任之依據，併此說明。
９、據上以觀，關於丙○○委由丁○○○授權戊○○代理出售系爭股權之行為，或丙○○知悉丁○○○或戊○○出售系爭股權而未表示反對之行為，上訴人僅空言主張，但未舉證以實其說。職是，丙○○毋庸負表見代理人責任，洵堪認定。
（四）戊○○係無權代理丙○○為系爭契約，而丙○○並未承認系爭契約。
１、按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認。民法第170條定有明文。
２、上訴人係以：94年3月23日協調時，丙○○已知系爭契約事，而委由丁○○○代理協調。於協調時丁○○○同意賠償，足見丙○○承認系爭契約，亦即丙○○於94年3月23日協調時，由丁○○○代理為承認系爭契約云云。
３、經查，參諸證人林獻崇證稱：丁○○○表示丙○○願意賠償上訴人之損失，請上訴人撤回買賣等節（見原審卷第202頁）以觀，足徵縱丁○○○係代理丙○○為意思表示，其既表示願賠償上訴人損失，但要求上訴人不再主張系爭契約效力（即所謂撤回買賣），要非承認系爭契約之意思。蓋丙○○或因避免因系爭契約之紛爭困擾，或丁○○○因無權代理丙○○欲尋求解決之道，或其他因素，而為願意賠償之表示，尚不能據以認為丁○○○業已代理丙○○承認系爭契約。尤有甚者，倘丙○○授權丁○○○於94年3月23日協調時為承認系爭契約之意思表示，則依系爭契約履行乃其契約義務，焉須提及賠償事宜？若丙○○已有承認系爭契約之意，奈何否認丁○○○對於戊○○之授權？均悖於常情。因是之故，上訴人主張：丙○○於94年3月23日協調時，由丁○○○代理為承認系爭契約云云，應非可信。
４、基此，戊○○係無權代理丙○○為系爭契約，業經認定如上（二）之３所示。又上訴人主張：丙○○委由丁○○○代理承認系爭契約云云，亦非可採。是以，上訴人以：系爭契約業因丙○○之承認而生效云云，要不足取，堪以認定。
八、綜上所述，上訴人本於系爭契約之法律關係，請求庚○○應將一六八公司之股份200股移轉予上訴人部分，為有理由，應予准許。至逾此所為請求（即對丙○○、辛○○、己○○○等人之請求部分），為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日
民事第14庭
審判長法 官 許正順
法 官 魏麗娟法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人庚○○不得上訴。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。