臺灣高等法院民事判決 95年度上字第592號上 訴 人 甲○○
己○○共 同訴訟代理人 姚昭秀律師被 上訴人 乙○○
丁○○丙○○共 同訴訟代理人 蕭仁杰律師複 代理人 辛○○上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國95年6月1日臺灣板橋地方法院94年度訴字第1559號第一審判決提起上訴，本院於95年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○、己○○（下稱甲○○、己○○）方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人乙○○、丁○○於民國（下同）94年7月7日就如附
表所示之不動產所為之夫妻贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，均應予撤銷。
㈢被上訴人丁○○應將如附表所示之不動產於臺北縣板橋地政
事務所以夫妻贈與為原因於94年7 月28日所為之所有權移轉登記塗銷。
㈣被上訴人乙○○、丙○○應連帶給付上訴人甲○○新台幣（
下同）62萬元及自93年8 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤被上訴人乙○○、丙○○應連帶給付上訴人己○○62萬元及自93年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈥被上訴人乙○○應給付上訴人己○○200萬元整及自93年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈦第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈧請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠原證一「貳萬元互助會規章」自始即記載甲○○、己○○為
合會會員，另有訴外人戊○○、庚○○可證於合會開始之翌日，丙○○曾至己○○所開設之機車行收取會頭款。
㈡乙○○於91年至93年6 月間，定期至己○○家中計算當期應付之200萬元利息，訴外人庚○○可證明之。
三、證據：除援用原審提出者外，補提零件籤條影本1件、95年9月22日錄音譯文1件，聲請傳訊戊○○、庚○○。
乙、被上訴人乙○○、丁○○、丙○○（下稱乙○○、丁○○、丙○○）方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠丙○○從未至己○○所經營之機車行向其收取會頭錢。
㈡甲○○、己○○主張第31會應由渠等得標，若渠等均有按期
以匯款方式給付匯款，應有匯款證明單29張，然渠等雖曾提出9 張匯款單，係因乙○○車禍受傷住院期間無法處理會錢事宜，乃委由甲○○直接以匯款方式匯至丙○○之帳戶。
㈢乙○○之所以曾定期至己○○所經營之機車行，係因渠等每個月均需繳交合會匯款，始定期與渠等結算會錢。
三、證據：援用原審提出者為證。理 由
一、本件乙○○、丙○○經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人甲○○、己○○訴訟代理人之聲請，而為一造辯論判決，合先敘明。
二、甲○○、己○○起訴主張：㈠關於合會部分：
甲○○、己○○參加丙○○於91年8 月25日召組，自同日起至94年2月25日止，每會2萬元，連會首共41會之合會（下稱系爭合會），並按期給付會款予會首丙○○。詎本應由甲○○、己○○得標之合會金，竟遭乙○○冒標取走，以扣抵乙○○積欠丙○○之債務，丙○○、乙○○兩人之行為，應認係基於共同詐欺及偽造文書之故意，共同不法侵害甲○○、己○○之權利，造成伊等無法於93年8 月10日開標日標取合會金之損害（第31會時應由伊等得標），損害金額至少為764,000 元。且伊等與丙○○締結合會契約，丙○○即有給付合會金之義務，系爭合會業已結束，會首丙○○仍負有交付伊等尾會之合會金義務，依合會契約，丙○○應讓伊等於得標成為死會前參與競標，竟不讓伊等標會，自不能免於給付合會金之義務。爰依據侵權行為請求乙○○、丙○○應連帶給付甲○○、己○○各62萬元及自93年8 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；又丙○○部分，併依民法第709條之7第2項規定請求給付。
㈡關於己○○請求乙○○返還借款部分：
己○○曾經多次借款予乙○○，於91年1 月28日指示配偶即甲○○匯款借予乙○○60萬元（實際為己○○之資金，係己○○與乙○○有消費借貸合意）。嗣於91年8月7日乙○○又向己○○借款200 萬元，並表示因積欠訴外人唐謝佳霖（已歿，下稱唐謝佳霖）200 萬元，故指示直接匯款予唐謝佳霖。乙○○復另於91年9月5日間再向己○○借款144 萬元，已將第一筆借款60萬元清償完畢，再於91年12月6 日匯款清償
200 萬借款中之150萬元，故尚欠本金194萬，且因乙○○於91年8月7日向借款200萬元時約定還款期限為3個月，利息以100萬元1個月1萬元計算，3個月利息共6萬元 ，爰依據契約關係，請求乙○○應給付己○○200 萬元及自93年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢關於請求撤銷乙○○、丁○○間所為夫妻間贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為部分：
甲○○、己○○對乙○○有前開債權存在，為乙○○所明知，竟意圖脫產，將名下所有如附表所示之不動產於94年7月8日以夫妻贈與為原因，移轉登記予丁○○，致損害甲○○、己○○之債權，依民法第244 條規定，請求撤銷乙○○、丁○○間之債權行為及所有權移轉之物權行為，並塗銷不動產所有權移轉登記，回復原狀。
三、乙○○、丁○○則以：如附表所示之不動產係丁○○於76年間出資購買，雖登記之所有權人為乙○○，但乙○○並無工作及收入，應僅為名義上之所有人，真正應係被上訴人丁○○所有。己○○主張之200 萬元借款實係乙○○居中介紹，由己○○借予唐謝佳霖，且該筆款項亦未交予乙○○，乙○○自無清償之義務等語，資為抗辯。
四、丙○○則以：丙○○為系爭合會首，但系爭合會均以乙○○名義參加，互助會債務亦應係與乙○○間認定、釐清，甲○○、己○○對丙○○無直接債權債務關係等語，資為抗辯。
五、甲○○、己○○不得依合會契約請求丙○○給付合會金：㈠按稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款
及標取合會金之契約。又會首非經會員全體之同意，不得將其權利及義務移轉於他人。會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份移轉於他人。民法第709條之1、第709條之8 定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條第1項亦定有明文。
㈡甲○○、己○○主張渠等於91年8 月25日參加丙○○所召組
，自該日起至94年2月25日止，每會2萬元之合會，提出互助規章為證，為會首丙○○、會員乙○○所否認，乙○○辯以系爭合會一開始是由伊跟的，有跟四會，把其中兩會讓給上訴人，丙○○辯稱系爭合會是乙○○所跟，標過兩次之後，互助規章才改成甲○○、己○○的名字等語（原審卷第26、
32 、63、114頁）。是甲○○、己○○應就渠等與會首丙○○之間成立合會契約負舉證責任。
㈢查甲○○、己○○主張渠等繳交合會會金係以匯款、現金交
付之方式為之，提出匯款單九紙，均係由甲○○匯款予丙○○，匯款日期及金額分別為92年8月26日36,000元、92年9月13日35,600元、92年11月11日35,000元、92年12月12日36,000元、93年1月12日35,000元、93年2月26日35,000元、93年3月12日35,400元、93年3月26日35,000元、93年6月11日34,000元（原審卷第71至74頁），前開匯款日期雖均介於系爭合會之期間，惟並無第一次繳納合會會金之紀錄，且前開匯款之金額與系爭合會約定之會款係每期2 萬元不相符。
又甲○○、己○○聲請傳訊之證人庚○○證稱渠等係於91年6月到8月參加丙○○召組之合會，當時丙○○有向己○○收取合會之首期會款共4萬元等語明確（本院卷第56 頁），縱甲○○、己○○曾參加丙○○召組之合會，但與系爭合會約定之期間並不相同。證人戊○○證稱丙○○向己○○收會錢時，曾見過伊等語（本院卷第57頁），均不能證明甲○○、己○○自始即為系爭合會之會員。
㈣綜上，甲○○、己○○提出系爭合會之互助會規章、匯款單
據及證人之證言，尚難證明渠等自始即為系爭合會之會員，縱乙○○嗣後將其會份移轉予甲○○、己○○，惟未立證證明該移轉會份之行為業經會首及全體會員之同意，系爭合約之契約關係仍存在於丙○○與乙○○之間，從而，渠等依據民法第709條之7之規定請求丙○○給付合會金，係屬無據。
六、甲○○、己○○不得依侵權行為請求乙○○、丙○○連帶賠償合會金：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。甲○○、己○○主張渠等參與之會份遭乙○○冒標取走，為乙○○所否認，會首丙○○亦稱該會並無被標走（原審卷第80頁），甲○○、己○○未立證證明有冒標之情，是渠等主張乙○○及丙○○共同不法侵害渠等權利，應負連帶損害賠償責任，於法無據。
七、己○○不得依消費借貸關係請求乙○○返還借款：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。是當事人間成立消費借貸契約，債權人應舉證證明已為物之交付。
㈡己○○主張乙○○曾於91年1月28日向其借款60萬元、91年8
月7 日借款200萬元、91年9月5日間借款144萬元。乙○○已將第一筆借款60萬元清償完畢，再於91年12月6 日匯款清償
200 萬借款中之150萬元，故尚欠本金194萬，且乙○○於91年8月7日向己○○借款200萬元時約定還款期限為3個月，利息則以100萬元1個月1萬元計算，3個月利息共6萬元 ，乙○○應清償之本金加計利息合計200 萬元，為乙○○所否認，己○○應就借款予乙○○之事實，負舉證責任。
㈢己○○提出於91年8月7日匯款200 萬元予唐謝佳霖之匯款單
據乙紙（原審卷第6 頁），主張係乙○○指示匯入唐謝佳霖之帳戶等語，亦據乙○○所否認。己○○聲請傳訊證人庚○○證述略以：伊不清楚乙○○與己○○之借款約定，有給利息，但多少錢伊不清楚等語，證人戊○○則證明略稱：聽說己○○與乙○○有親戚關係，常因金錢關係來往等語（本院卷第56、57頁），是以前開己○○匯款予唐謝佳霖及證人庚○○、戊○○之證言觀之，不能證明己○○曾交付借款予乙○○及兩造約定之借款利息為何，而己○○所提錄音譯文亦不能證明其有交付借款予乙○○之事實。又己○○並未舉證證明於91年9月5日借款144萬予乙○○之事實 ，從而，己○○請求乙○○應返還借款及利息共200萬元，並非有據。㈣己○○主張乙○○於偵查中承認共欠324 萬元，足認乙○○
與己○○間確存在200 萬元之消費借貸契約等語，然乙○○於原審審理中屢次否認前開己○○匯款200 萬元予唐謝佳霖為其所借，其所承認之債務係為另一筆借款云云（原審卷第
63、81、114頁） ，己○○未立證證明前開匯款予唐謝佳霖200萬元係交付予乙○○，及91年9月5日有交付借款144萬予乙○○之事實，尚難以乙○○於偵查中之供述為有利於己○○之認定。
八、甲○○、己○○不得撤銷乙○○與丁○○間就如附表所示不動產之贈與行為：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。是債權人依該條規定，撤銷債務人所為之無償行為，必以債權人對債務人有債權存在，且債務人所為之法律行為害及債權人之債權為限。㈡甲○○、己○○主張渠等對乙○○有借款、會款及侵權行為
損害賠償之債權存在，惟未立證證明渠等對被上訴人乙○○有債權存在，詳前述，故乙○○將其所有如附表所示之不動產於94年7月8日以夫妻贈與為原因，移轉登記予丁○○，自無損害甲○○、己○○之債權。甲○○、己○○依民法第244條規定請求撤銷乙○○ 、丁○○間就如附表所示不動產之贈與行為並塗銷移轉登記，於法無據。
九、甲○○、己○○未能立證證明渠等與丙○○間成立合會契約，亦未證明乙○○、丙○○有侵害渠等權利之行為，請求乙○○、丙○○應連帶賠償，及依民法第709條之7之規定，請求丙○○給付合會金，均無理由；己○○未能證明交付借款予乙○○，其請求返還借款，係屬無據；等既未能證明對乙○○有債權，從而，甲○○、己○○請求撤銷乙○○及丁○○間不動產之贈與行為，併請求塗銷移轉登記，為無理由。
十、綜上所述，甲○○、己○○主張本於侵權行為、合會契約及詐害債權等法律關係，請求乙○○、丙○○應連帶負損害賠償責任，及撤銷乙○○、丁○○間贈與行為，為無理由，不應准許。原審為甲○○、己○○敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 18 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。