臺灣高等法院民事判決 95年度上字第619號上 訴 人 大江國際股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 連阿長律師
丁○○被 上訴 人 東元電機股份有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 陳宏杰律師複 代理 人 林志強律師被 上訴 人 己○○訴訟代理人 李國盛律師被 上訴 人 庚○○
壬○○上 2人共同訴訟代理人 李家慶律師
吳至格律師陳仕振律師被 上訴 人 戊○○
陳柏霖（原名：陳建德）乙○○丙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年4月18日台灣桃園地方法院94年度重訴字第252號第一審判決提起上訴，本院於96年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：本件被上訴人戊○○及丙○○經合法通知，無民事訴訟法第386 條所列各款情形而未到場，上訴人聲請就此部分由其為一造辯論判決，經核並無不合，應予准許。
二、上訴人主張略以：其於民國87年間興建大江購物中心，將其中結構體工程交由訴外人達欣工程股份有限公司（下稱達欣公司）承包，空調工程（下稱系爭工程）則交由被上訴人東元電機股份有限公司（下稱東元公司）承包，其餘水電等工程則交由其他廠商承包。上訴人並委任訴外人榮民工程股份有限公司（改制前為榮民工程處，下稱榮民公司）及指派其公司人員共同負責系爭工程營建管理工作，達欣公司則負責其他廠商之管理工作。按被上訴人己○○為達欣公司派駐工地之管理人員，被上訴人陳柏霖（即陳建德）及戊○○分別為東元公司派駐工地之工地主任及空調工程處處長。被上訴人壬○○及庚○○則分別為榮民公司派駐工地之機電組負責人及機電工程管理小組成員。被上訴人乙○○為上訴人派駐工地營建管理人員，並負責空調管理工作。惟前開被上訴人竟共謀於89年９月19日以TECO-097號備忘錄，主張系爭工程於88年2月至89年5月間有第９次變更設計（下稱系爭追加工程），並追加新臺幣（下同）9054萬6340元工程費。乙○○、庚○○及己○○為使上訴人相信東元公司確有施作系爭追加工程，尚假意就東元公司提報之工程數量及金額予以核對及議價刪減為6885萬0737元。又乙○○明知防火填充材料不應追加，且系爭追加工程中未施作「空調工程追加減總表」所列全部工程，惟仍於東元公司90年３月30日TECO-097號備忘錄上簽署追加項目及數量經核對已與現場相符等語。己○○就前開情事亦屬明知，惟亦於TECO-097號備忘錄上簽署審查結果數量無誤等語。又庚○○及壬○○亦明知系爭追加工程有部分未施作，惟仍於上訴人發給達欣公司之專案電機67號函上簽署系爭追加工程經多次檢討刪減為含稅總價6885萬0737元，並擬請核定後辦理訂約手續等語。按被上訴人前開行為致上訴人誤認東元公司就系爭追加工程均已施作完成，乃於90年11月16日與東元公司代表即被上訴人戊○○簽立協議書，約定上訴人若未於90年11月21日提出系爭追加工程總價之核算資料，則願以總價6400萬元結算。嗣因上訴人未依該約定付款，東元公司乃提請仲裁，並經中華民國仲裁協會以91年度仲聲孝字第154號作成仲裁判斷。 惟仲裁程序僅就系爭追加工程之「防火填充」部分為鑑定，亦僅就該部分扣款599萬0986元， 而作成上訴人應給付東元公司3264萬8134元之仲裁判斷。又被上訴人丙○○為訴外人昆固工程股份有限公司（下稱昆固公司）之負責人，其明知昆固公司未承包東元公司之「２次配電」工程，竟於前開仲裁事件中偽造不實施工確認單，嗣經上訴人委請訴外人曾昌達核對竣工圖及相關資料後，發現系爭追加工程未施作部分工程款達3452萬3449元。被上訴人共同施用詐術致仲裁協會認定東元公司確有施作系爭追加工程，並命上訴人應給付東元公司追加工程款，自有共同侵權行為。又陳柏霖及戊○○均為東元公司受僱人，東元公司亦應負連帶損害賠償責任。再者，上訴人於前開仲裁判斷作成後雖與東元公司成立和解，僅係為免東元公司直接以仲裁判斷為強制執行，難謂上訴人係拋棄損害賠償請求權。按上訴人已支付東元公司483萬5418元， 自屬受有損害。又上訴人於92年8月8日鑑定報告作成日始知悉被上訴人前開侵權行為，應從該時起算消滅時效。況因前開詐欺行為致有仲裁判斷之結果，以仲裁判斷作成日即92年９月30日起算消滅時效，亦無不合，上訴人於94年 4月29日提起本件訴訟，並未罹於消滅時效。爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項及第188條第1項前段規定請求損害賠償等語。
於原審聲明：被上訴人應連帶給付上訴人 483萬5418元及自最後共同被上訴人收受起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。爰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人 483萬5418元及自最後被上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，依年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人東元公司則以：系爭工程已完工並移交上訴人使用超過 4年，以現有狀態無法鑑定，曾昌達並未確實核對系爭追加工程之內容及圖說，並至現場比對，難謂系爭追加工程未施作完成。上訴人就系爭追加工程既未舉證證明確有未施作完成之情事，其主張被上訴人有侵權行為，實不足採。況上訴人就系爭追加工程已同意與東元公司以6400萬元結算，系爭追加工程自應視為全部完工。又上訴人嗣就系爭追加工程款提付仲裁，系爭追加工程項目及數量並於該仲裁事件中經東元公司合意委請鑑定人即國立台北科技大學冷凍空調工程系暨研究所鑑定，仲裁人依鑑定報告就東元公司請求之金額，於扣除逾期罰款、代工扣款、系爭追加工程中未施作或未依合約施作部分之款項後，命上訴人給付東元公司3264萬8134元，足見系爭追加工程已施作，上訴人現又主張系爭追加工程尚有其他未施作部分，自不足採。再者，上訴人於前開仲裁判斷作成後，並於93年１月間與東元公司簽立協議書，約定由上訴人給付東元公司3264萬8134元，自不得復爭執系爭追加工程未施作完成。再者，上訴人係依仲裁判斷及和解協議書對東元公司負有給付義務，於上訴人未依法撤銷該仲裁判斷或協議書之意思表示前，其僅負履行債務，尚難謂係因侵權行為所受之損害。況上訴人於簽訂前開協議書後，雖開立2張面額各為1464萬6978元、 1464萬6979元之支票予東元公司，惟均遭退票，上訴人實未受有損害等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
四、被上訴人己○○則以：其辦理計價審查時已提送文件所載資料核對，確無不符之處，且該計價文件經上訴人員工乙○○兩次審查並退回更正，實無假意核對及議價。又上訴人提出之詐欺明細表僅為上訴人自行表列，自不足採。上訴人既未證明被上訴人有共同侵權行為，自不得請求侵權行為損害賠償。又上訴人於仲裁程序中僅抗辯「防火填充部分未施作」，就其他部分均不爭執，足認系爭追加工程已施作。又上訴人給付東元公司1464萬6978元及1464萬6979元之支票嗣均經退票，上訴人給付 483萬5418元予東元公司，僅係履行系爭協議書約定，與侵權行為無因果關係，實難認上訴人受有何損害。又己○○係於90年 4月16日簽署前開TECO-097號備忘錄，上訴人於94年 4月29日提起本件訴訟請求，自已罹於消滅時效。退一步言，上訴人知有損害及賠償義務人之時間至少應為委請曾昌達核對東元公司交付之竣工圖時，況上訴人於92年3月4日仲裁事件第１次詢問會時亦已就系爭追加工程款為爭執，足見其至多於該時即已知悉，故上訴人於94年4月29日提起本訴請求，仍屬罹於消滅時效等語，資為抗辯。
爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。
五、被上訴人庚○○及壬○○則以：榮民公司僅負責系爭工程營建顧問諮詢及工地行政服務，對於工程價款及數量等事項並無核定權。且其與上訴人間之營建管理服務契約於90年 3月31日屆滿，庚○○及壬○○於90年5月1日調回榮民公司台北總公司企劃處，並未參加上訴人與東元公司於90年10、11月間就系爭追加工程所為之會議或協商，上訴人主張庚○○、壬○○與其他被上訴人共謀詐欺云云，顯屬無稽。又庚○○及壬○○代表榮民公司於上訴人發給達欣公司之90年 4月16日專案電機67號函中簽註意見，僅係提醒上訴人核定數額，並於核定後辦理訂約，均係依榮民公司與上訴人間營建管理服務契約執行職務，並未損及上訴人權利，實無侵權行為可言。又上訴人未舉證證明其提出之詐欺明細表為真實，自不足採。再者，系爭追加工程未施作、應減價驗收部分均經系爭仲裁判斷確定，且上訴人於仲裁程序中僅抗辯「防火填充部分未施作」，就其他部分均不爭執，況上訴人嗣與東元公` 司達成和解，其復為爭執，實不足採。又上訴人主張其已支
付東元公司面額共計483萬5418元之支票， 惟未證明該等支票確已兌現。況上訴人前開給付係為履行系爭協議書，自不能主張該金額為損害等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准被上訴人以現金或等值之中國國際商業銀行可轉讓定存單供擔保，宣告免為假執行。
六、被上訴人陳柏霖（即陳建德）則以：東元公司已將系爭工程施作完成，並交由上訴人使用。上訴人雖交付東元公司4 張支票作為清償工程款之用，惟僅有 1張兌現，上訴人並無受有損害之情，其亦無故意或過失侵害上訴人權益等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請宣告免為假執行。
七、被上訴人乙○○則以：其就系爭追加工程所為項目及數量確實核對與現場相符後，始於東元公司90年 3月30日TECO-097號備忘錄上簽署。又其於東元公司TECO-085號備忘錄上簽註時，上訴人與東元公司就追加減帳之內容尚未達成合意，且其亦未參與上訴人與東元公司90年11月16日會議及仲裁事件，其僅依上訴人指示執行職務，並未就系爭追加工程假意核對及議價等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請宣告免為假執行。
八、被上訴人戊○○及丙○○未於言詞辯論期日到場，戊○○復未提出書狀為何陳述，丙○○則以書狀稱：崑固公司確有承攬東元公司發包之系爭追加工程中之２次配電工程，並已依約完工，其並無偽造施工確認單。又其於前開仲裁事件中出庭作證，僅為履行應盡義務，並非故意或過失侵害上訴人權利等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
九、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於87年間在桃園縣中壢市○○路○段○○○號興建大江購
物中心，將其中結構體工程交由訴外人達欣公司承包，並將系爭空調工程交由被上訴人東元公司承包，另將水電、消防、景觀、裝修、電扶梯等工程交由其他專業廠商承包。上訴人又委由訴外人榮民公司負責工地之營建管理工作，並指派上訴人公司人員共同管理，且將專業廠商之管理工作委由訴外人達欣公司為之。
㈡被上訴人己○○為訴外人達欣公司派駐工地之管理人員；被
上訴人陳柏霖即陳建德、戊○○分別為被上訴人東元公司派駐工地之工地主任、空調工程處處長；被上訴人壬○○、庚○○分別為訴外人榮民公司派駐工地之機電組負責人及機電工程管理小組成員；被上訴人乙○○為上訴人派駐工地營建管理之人員，負責空調管理工作，被上訴人丙○○則為訴外人昆固公司負責人。
㈢被上訴人東元公司就系爭工程於88年2月至89年5月間曾表示為第9次追加工程，預定工程費為9054萬6340元，其中：
⒈被上訴人乙○○、庚○○、己○○就被上訴人東元公司提
報之第9次追加工程之數量、金額，曾於89年10月19日、90年3月15日、同年月30日予以核對及議價。
⒉被上訴人乙○○就第９次追加工程中，曾在被上訴人東元
公司90年3月30日TECO-097號備忘錄上簽註：90年3月23日與東元公司人員再次進行追加項目及數量核對，經修改後已和現場相符等文字。
⒊被上訴人己○○亦在上開備忘錄上簽註「東元第１次提
報89年10月20日經與大江乙○○審查，退回東元調整數量及單價。第2次90年3月15日提報經與大江乙○○議價，重新調整金額。第3次90年3月30日提報經審查結果數量無誤。」等字句。
⒋被上訴人庚○○、壬○○就第９次追加工程，曾在上訴人
專案管理室發給訴外人達欣公司之90年４月16日專案電機67號函上，簽註：「本空調追加減案1至8項為追加工程，第9項為原合約AMC工程設計重複追減，第10至14項為稅管費用，第15項至18項為已議價訂約中項目。現擬將該４案併入本次第５次追加減案一起辦理。東元公司原提報金額為9054萬6340元，經管理部江主任及達欣公司林工程師多次檢討刪減為含稅總價新台幣6885萬0737元正，擬請核定後辦理訂約手續。」等字句。
⒌被上訴人戊○○曾參與90年11月16日上訴人與被上訴人東元公司之協調會。
㈣上訴人於90年11月16日與被上訴人東元公司之代表即被上訴
人戊○○簽立系爭協議書，約定內容略為：「大江同意在下週三（即90年11月21日）依90年10月23日及10月24日協議紀錄：第9次追加總價：NT＄6480萬8394元（含稅）… 若大江公司無法在下週三提出第9次追加總價NT＄6千萬元（含稅）之核算資料與東元再次核對 ，則大江願以第 ９次追加總價6400萬元（含稅）結算。」。嗣上訴人未依系爭協議書之約定付款，被上訴人東元公司乃依合約約定之仲裁條款，聲請中華民國仲裁協會91年仲聲忠字第 154號仲裁判斷書為仲裁。
㈤訴外人昆固公司曾向被上訴人東元公司承包第９次追加工程
中之「２次配電」工程，並曾於系爭仲裁事件中，提出施工確認單，經被上訴人東元公司引用作為請求上訴人給付第９次追加工程中「2次配電」工程款之證明。
十、本件兩造爭執要點為：㈠被上訴人東元公司究竟有無將第９次追加工程全部施作完成？㈡被上訴人有無故意或過失之不法行為，因而侵害上訴人權利，造成上訴人之損害？茲分述如下：
、被上訴人東元公司已經將第９次追加工程全部施作完成：㈠按「當事人提出之私文書，必先證明其真正，始有形式上之
證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力。」，最高法院著有22年度上字第2536號判例意旨可考。經查，上訴人提出作為主張侵權行為依據之詐欺明細表（見原審卷2第161頁）其中空調箱部分，事實上已經施作，曾經上訴人員工湯徵子驗收，有驗收紀錄15紙附卷可憑（見原審卷第213至227頁），且上訴人主張其係委請訴外人曾昌達核對竣工圖及相關資料後，始發現系爭追加工程未施作，但證人曾昌達到庭結證稱：「（對於上訴人公司的建築物第９次追加的部分，有無施作完成是否清楚？）什麼是第９次追加我不曉得。」、「（大江有沒有叫你去看何工程有無完工？）現場我都沒有去看過。他們有拿壹份圖，叫我看數量。圖他們已經拿回去了，我沒有留存，這是好幾年前的事情，我已經記不起來了。好像是竣工圖，我不能確定，因為時間距離現在太久了，我有書面記載計算的數量跟施作的名稱，只是單純的算數量，交給大江，我自己已經沒有資料了。」、「（提示原證17詐欺明細表後問：這份是不是你當初所製作交給上訴人的？）這份表格不是我製作的。」、「（上開表格是不是有部分是證人所計算的？）我交給大江的是照圖上的數量，是我用自己的紙張手寫的，他們有沒有寫上去，我也不清楚。這份明細表有記載竣工圖數量的部分，是否我所計算的，要拿原始的資料核對才知道。」、「（證人是否知道竣工圖是誰製作的？）就是原告（指上訴人）拿給我的，我不知道是誰製作的。」、「（是否知道竣工圖上記載的項目？）很多，有水管、風管、機器設備，我不可能每一項都記得起來。」等語（見原審卷２第196、197頁筆錄）。上開詐欺明細表既經證人曾昌達證稱非其所製作，且證人曾昌達又不知何謂第９次追加工程，則其並未確實完全核對第９次追加工程之內容、圖說，並至現場比對，以資確定何項工程並未施作，則上開詐欺明細表所載第９次追加工程未施作之內容，自須由上訴人進一步證明其與待證事實相符，始有證據力可言。
㈡又查上訴人與被上訴人東元公司曾於90年11月16日進行「大
江購物中心空調工程尾款支付及工程缺失會議」，並達成會議結論第２點：「大江同意在下週三（90年11月21日）依90年10 月及90年10 月24日協議記錄：第９次追加總價：NT＄6480萬8394元（含稅）。第5、6、7、8、10次雙方無爭議，若大江公司無法在下週三提出第９次追加總價NT＄6000萬元（含稅）之核算資料與東元再核對，則大江願以第９次追加總價NT＄6400萬元含稅結算，併入第5、6、7、8、10次追加總額定案，結算付款」等字句，而上訴人並未於該次會議約定之下週三內提出第９次追加工程總價為6000萬元之核算資料與被上訴人東元公司核對，為兩造所不爭執，並有會議紀錄影本附卷可稽（見原審卷1第33頁），則第9次追加工程款總金額上訴人既已同意與被上訴人東元公司以6400萬元結算，應認為上訴人同意該與被上訴人東元公司工程款金額中第９次追加工程已經全部完工。則上訴人於嗣後另行主張被上訴人東元公司有未完成第９次追加工程之事實，自應舉證證明之，然上訴人並未能舉證證明其內容為真正，則主張已無可採。
㈢再於中華民國仲裁協會91 年仲聲忠字第154號仲裁事件中，
上訴人主張第９次追加工程中有防火填充未施作或未依合約施作之情形， 故應扣款656萬元，爭執內容並與被上訴人東元公司合意委請台北科技大學為鑑定，依鑑定結果認定：本項工程被上訴人東元公司應施作數量計97處，然其中有81處未施作，僅17處有施作，其有施作部分，雖有部分防火效果，但仍與施工方法及合約規範不合等情，有台北科技大學於系爭仲裁事件中出具之鑑定報告節本附卷可據（見原審卷２第270至278頁）。系爭仲裁事件之仲裁庭並據以認定：未施作之部分應予全部扣款外，其已施作之17處亦應減半驗收，故本項應扣減之金額應為599萬0986元（6,560,000×（81/
98 ）＋ 6,560,000×（17/98）×（1/2）＝ 6,560,000 ×
0.82653＋6,560,000×0.08673＝599萬0986元，小數點以下四捨五入），逾此部分應不予扣款。另就第９次追加工程中「２次配電」工程之部分，上訴人亦已於系爭仲裁事件中抗辯被上訴人東元公司並未施作，而係上訴人之水電承包商即訴外人長佳電機工程股份有限公司所施作者， 應扣減554萬8376元等語。惟經前開仲裁庭審酌被上訴人東元公司90年３月30日TECO-097號備忘錄、上訴人專案管理室發給訴外人達欣公司之90年４月16日專案電機67號函及90年10月24日各合約結算會議紀錄影本等資料，認定此項工程已經上訴人所屬相關人員即被上訴人乙○○等簽字確認 ：於90年3月23日與東元公司人員再次進行追加項目及數量核對，經修改後已與現場數量相符，故不應予以扣款。上訴人再為爭執，並未舉證證明，即非可採。
㈣況上訴人與被上訴人東元公司於系爭仲裁判斷後，已另於93
年１月間簽立協議書，上訴人同意依系爭仲裁判斷之主文給付被上訴人東元公司3264萬8134元，及自91年12月13日起至92年12月15日止，按年息5%計算之利息，有協議書１份在卷可稽（見原審卷2第88、89頁）， 上訴人嗣更依協議書之約定， 開立2張面額各為1464萬6978元、1464萬6979元之支票（支票號碼：BA0000000、BA0000000）交付被上訴人東元公司。且更於訂立協議書後，依照約定解除中國國際商業銀行對被上訴人東元公司承攬系爭工程之全部履約保證共計1552萬7147元，有上訴人93年１月6日93江外字第93001號函在卷可稽（見原審卷2第92、93頁）， 足認上訴人與被上訴人東元公司間就本件工程之爭議就第９次追加工程之部分，僅合意鑑定防火填充之工程有無施作，於系爭仲裁判斷作成後，又訂立協議書就第９次追加工程達成合意，自應受此意思表示之拘束。則上訴人於嗣後另行主張被上訴人東元公司有未完成第9次追加工程之事，顯然有背於誠信。
㈤從而，系爭工程既經鑑定，並經仲裁判斷認定，上訴人嗣並
與被上訴人東元公司協議同意系爭工程已經施作完成，且未能證明其未施作完成之主張為真實，主張尚難採信。
、被上訴人並無故意或過失不法行為而侵害上訴人權利並造成損害之情事：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第184條第1項前段、第185條第1項定有明文。又按「關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。」，最高法院著有19年上字第363 號判例意旨可考。則侵權行為與損害間自必有因果關係，始得訴請行為人連帶賠償，主張被害之人更應就此負舉證責任。查上訴人自陳其係依據上述協議給付被上訴人東元公司483萬5418元， 即上訴人本件請求損害賠償之金額，則上訴人給付系爭主張之金額，係依據其自行與被上訴人東元公司之協議而給付，乃其履行債務之行為，非被上訴人之行為造成之損害，則上訴人主張之損害與被上訴人行為間已無因果關係，並不能認定係被上訴人之行為造成之損害，被上訴人訴請賠償，已非可採。
㈡又被上訴人乙○○、庚○○、己○○雖就被上訴人東元公司
提報之第９次追加工程之數量、金額，於89年10月19日、90年３月15日、同年月30日為核對及議價，被上訴人乙○○並在被上訴人東元公司90年３月30日TECO-097號備忘錄上簽註： 90年3月23日與東元公司人員再次進行追加項目及數量核對，經修改後已和現場相符等內容；被上訴人己○○亦在上開備忘錄上簽註「 東元第1次提報89年10月20日經與大江乙○○審查，退回東元調整數量及單價。第2次90年3月15日提報經與大江乙○○議價，重新調整金額。第3次90年3月30日提報經審查結果數量無誤。」等字句；另被上訴人東元公司之 TECO–085號備忘錄亦經被上訴人乙○○所簽註：
防火填充於合約施工規範中已有說明施工之方式，並為水、風管施工應做之規範，應無費用之產生等語。惟上訴人僅泛稱上開被上訴人均係假意核對及議價，然就此未提出證據以實其說，無證據證明系爭追加工程項目及數量與現場施作有所不符。再細譯備忘錄內容，係被上訴人東元公司在追加減案尚未確認前，要求補呈報防火風門項目內之防火填充材料及施工費，顯見當時上訴人與被上訴人東元公司就追加減案之內容並未達成合意，則被上訴人乙○○上開簽註，自非最後定案之解決方案，上訴人不能於嗣後達成第９次追加工程之合意後，再執上開未定案之簽署內容，稱被上訴人乙○○有侵權情事。況上開文件追加數量、單價，均經上訴人每一層級管理人員審核，上訴人主張被上訴人不法侵害其權利，已與常情不合，復未舉證證明，故其主張被上訴人乙○○、庚○○、己○○上開簽註之行為，為不法侵害上訴人權利之行為，並不足採。另訴外人達欣公司雖於89年11月28日曾以
DJ –CM–A–245號函知，有關防火填充材料及施工， 已於合約規範明確，屬原合約執行範圍等內容，惟其所指者係原合約已約定之材料及施工方法部分，至於嗣後第９次追加之工程部分中防火填充材料及施工，屬追加之部分，有無施作及其內容，尚須就追加之部分獨立判斷之，故達欣公司上開函文所示之內容，仍難為不利於達欣公司之認定依據。而達欣公司派駐工地之管理人員即被上訴人己○○辦理計價審查工作時已依提送文件所載之資料予以核對，並無不符之處，且該計價文件業經上訴人大江公司審查並退回更正，為上訴人所不爭執，豈有可能如上訴人起訴狀所指「數量金額差異甚大」之情事？況且，若被上訴人己○○與其他被上訴人意欲作假、企圖詐欺，何須歷經5個月餘，3次之審查、調整，上訴人主張並不合常情，且未舉證證明，並不可採。
㈢再上訴人公司於89年12月８日即已成立專案管理室，負責大
江購物中心工程相關之一切管理及估驗事務，統籌處理所有施工營建管理業務，有上訴人公司備忘錄可稽（見原審卷２第119頁）， 上訴人公司並有工務部多人負責大江購物中心工程，且由總經理負責最後核定及議價事宜（參原審卷２第120頁組織表），是第9次追加數量及金額是否正確，必經上訴人公司查核，故被上訴人庚○○、壬○○就第９次追加工程，雖曾在上訴人專案管理室發給訴外人達欣公司之90年４月16日專案電機67號函上簽註：「本空調追加減案1至8項為追加工程，第9項為原合約AMC工程設計重複追減，第10至14項為稅管費用，第15項至18項為已議價訂約中項目。現擬將該4案併入本次第5次追加減案一起辦理。東元公司原提報金額為9054萬6340元，經管理部江主任及達欣公司林工程司多次檢討刪減為含稅總價新台幣6885萬0737元正，擬請核定後辦理訂約手續。」等文句，然上訴人係委任訴外人榮民工程公司負責營建之管理工作，有上訴人與訴外人榮民工程公司所訂立之大江購物中心新建工程營建管理服務契約書１份足稽（見原審卷２第116至118頁），被上訴人壬○○、庚○○分別為訴外人榮民工程公司派駐工地之機電組負責人及機電工程管理小組成員，上開簽註內容屬於就第９次追加工程之內容、項目之歸類及說明，並建議須「呈請」上訴人核定後，始辦理訂約手續等情事，尚難逕認為被上訴人庚○○、壬○○即有明確知悉或故意隱瞞。上訴人嗣後亦與被上訴人東元公司開會協議給付之金額，均如前述，尤難認為被上訴人庚○○、壬○○上開簽註行為有故意或過失侵害上訴人權利可言。況一般建築工地施工中，常有為配合業主及工地現場狀況，而辦理變更設計或追加減帳之情形發生，惟最終確定之工程項目、金額及數量，均須再由業主與承攬廠商進行查核、確認及議價，亦即追加工程合約之項目、金額與數量，非即與驗收之項目、金額與數量相等，其間縱有差異，可能歸責於業主或廠商，僅係得否請求扣款、減價驗收之問題，尚不能執此認定被上訴人庚○○、壬○○有何故意或過失之不法侵權行為。況榮工公司與上訴人間之營建管理服務契約，係於90年３月31日屆滿，有營建管理顧問服務完成證明書可證（見原審卷2第113頁），而於結案及撤離等事務完成後，被上訴人庚○○、壬○○即於90年5月1日奉派調回榮工公司台北總公司企劃處，有榮工公司派令可考（見原審卷2第114頁），是上訴人與東元公司於90年10月、11月間關於第９次追加工程之會議或協商，因榮工公司早已撤離，被上訴人庚○○、壬○○均未參與，上訴人稱被上訴人庚○○、壬○○與其他共同被上訴人共謀詐欺云云，顯屬無稽。
㈣被上訴人陳柏霖為被上訴人東元公司派駐工地之工地主任，
被上訴人戊○○為被上訴人東元公司空調工程處處長，雖曾參與90年11月16日上訴人與被上訴人東元公司之會議，然崑固公司承攬東元公司發包之系爭追加工程中之２次配電工程，已依約完工，被上訴人東元公司並已將系爭工程施作完成交由上訴人使用，已如前述；並無證據證明被上訴人丙○○偽造施工確認單，又其於仲裁事件中出庭作證，僅為履行應盡義務，並非故意或過失侵害上訴人權利。上訴人就其如何為不法之侵權行為致其受有損害，均未能舉證以實其說，自不得遽以認為須對上訴人負侵權責任。
㈤基上所陳，上訴人就上開所述各被上訴人間有不法之侵權行
為之主張，核均不足採。另上訴人對於被上訴人除東元公司外所提起之刑事詐欺告訴，復經桃園地方法院檢察署為不起訴處分，有不起訴處分書一份附卷可參（見本院卷1第152頁），附此敘明。
、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。上訴人所主張第９次追加工程有未全部施作完成之情事及被上訴人陳柏霖、戊○○、壬○○、庚○○、乙○○、己○○、丙○○對上訴人有故意或過失之不法侵權行為，上訴人因此受有給付被上訴人東元公司工程款 483萬5418元之損害，既不足採，則被上訴人陳柏霖、戊○○既均無庸對上訴人負侵權行為之損害賠償責任，其等之僱用人即被上訴人東元公司自毋庸負連帶損害賠償責任。從而，上訴人請求被上訴人連帶給付上訴人 483萬5418元及自最後被上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，依年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
、㈠按本件上訴人既未證明被上訴人有共同侵權行為而得有損害賠償請求權，則被上訴人抗辯本件侵權縱然屬實時效亦已經消滅一節，即無審酌必要。㈡又查部分系爭工程曾經台北科技大學鑑定，已如前述，完工使用迄今又已達4、5年，建物用途為大型購物中心，其間商家更換，使用設備各有變動，與完工當時狀況已有不同，雖上訴人稱可以竣工圖及原合約記載為鑑定依據，惟竣工圖僅為平面呈現，無法完全呈現實際施工細節，且嗣後經過多次的施作變更，早已與原合約記載不同，以竣工圖及原合約記載為鑑定依據，顯非合理客觀之方法，是上訴人於本件訴訟程序中聲請再鑑定，衡諸上情已無法為與完工當時相同之客觀鑑定結果，自無從准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決之基礎及結果無影響，無庸逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、 第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 16 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第１項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 1 月 17 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。