臺灣高等法院民事判決 95年度上字第626號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 丁俊文律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 歐翔宇律師
劉孟錦律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 林啟瑩律師複 代理人 丙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年8月25日臺灣台北地方法院93年度附民字第251號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國96 年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，主張被上訴人甲○○與上訴人原係夫妻，被上訴人乙○○明知被上訴人甲○○係有配偶之人，竟仍與之發生姦淫之行為，被上訴人乙○○並因此產下一女，被上訴人二人以不法侵害上訴人之權利，應負損害賠償責任。聲明求為判決命被上訴人二人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）500 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、原審刑事部分判決被告即被上訴人等無罪，刑事附帶民事訴訟部分，乃依刑事訴訟法第503條第1項判決駁回原告之訴。
上訴人就刑事判決及其附帶民事訴訟判決一併聲明上訴，就刑事附帶民事訴訟部分經本院刑事庭裁定移送本院民事庭。上訴人聲明求為將原判決廢棄。就廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人500 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保求為假執行宣告。其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠就攸關被上訴人乙○○、甲○○有通姦犯行，具有決定性影
響並可釐清案情者，為被上訴人乙○○之女 DNA鑑定，而乙○○於歷審民刑事庭審理時，均予以拒絕，且於訴訟審理中將其女攜往中國大陸地區。基於一般經驗法則與論理法則，如非當事人間確有親子關係、血統聯絡，則在被請求進行DN
A 鑑定者，勢必樂於接受檢驗以釐清真相，故當事人拒絕檢驗 DNA時，即認其間必有血統聯絡。被上訴人間因犯通姦及相姦罪，亦經刑事判決確定，有本院94年度上易字第1818號刑事確定判決可稽。又被上訴人乙○○於00年0月0日產下一女，卻遲至91 年3月26日，始前往戶政機關辦理出生登記，亦有本院民事庭向新店戶政事務所調閱乙○○及陳敏恩之戶籍謄本可稽。
㈡就損害賠償請求部分：
⒈上訴人與被上訴人甲○○於民國71年11月26日結婚，而上
訴人於婚後放棄行政院新聞局之公職，陪伴被上訴人到美國攻讀博士學位，照料生活起居。並於美國懷孕育有長子徐子勛後，又先行回台灣陪伴婆婆，再任職華梵大學圖書館館長工作。而被上訴人甲○○於78年取得博士學位，先任職美國通用汽車公司工程師。嗣於81年間，在上訴人到處請託師長、朋友情況下，代被上訴人甲○○在台灣覓得台灣科技大學 (下簡稱台科大）教職之工作機會。而被上訴人甲○○於82年時因剛回國任教，常常準備上課到清晨致無法分擔早上接送孩子上托兒所的例行事務。因此，上訴人乃辭掉華梵大學圖書館館長職務，專心帶小孩，好讓被上訴人甲○○能全心工作教學做研究，無後顧之憂。其後則聽從被上訴人甲○○之建議，為了家庭未來美好的遠景，由上訴人攜子遠赴美國進修博士學位，在國外自己一人帶著小孩，一邊打工一邊唸書。詎於88年大年初五與母親、阿姨返家時，竟遭被上訴人甲○○趕出家門。更甚者，被上訴人甲○○為達離婚目的又以莫須有之「行蹤不明，不知去向」等謊言，欺瞞法院，於90年11月16日提起離婚之訴。而事實的真相是被上訴人甲○○與被上訴人乙○○有不法姦情，拒絕上訴人返家更換門鎖，再搬離兩造原共同住居處所不知所蹤，然上訴人卻因無充分事證，致為該院91年度婚字第77號民事判決離婚，及本院91年度上字第131號民事判決、最高法院92 年度台上字第2252號民事裁定，於92年10月16日駁回上訴而確定。
⒉本院刑事庭94年度上易字第1818號刑事判決被上訴人甲○
○及被上訴人乙○○通姦，及科處有期徒刑三個月。上訴人於數年來所受之冤抑與委曲，雖獲洗刷與平反，然上訴人數年來之孤單無依與精神上遭受名譽等人格法益侵害，及無法與親子同享天倫之痛苦，實非筆墨能加以形容。爰依民法第185條第1項、最高法院55年台上字第2053號民事判例要旨，請求被上訴人等應連帶給付上訴人500 萬元精神賠償。
㈢關於資力部分：
⒈上訴人為國立台灣大學圖書館學學士畢業、美國普度大學
電腦輔助教學碩士、美國印第安那大學圖書館與資訊科學碩士、美國印第安那大學圖書館與資訊科學博士班（肄業)，現則另在進修國立台灣科技大學應用外語系學士。⒉上訴人曾任職慶齡工業研究中心圖書室負責人、行政院新
聞局視聽資料處科員、國立台灣大學圖書館採購組組員、立法院法律資訊中心研究員、華梵大學圖書館閱覽組主任兼代理館長、美國印第安那大學圖書館採購部助理、美國印第安那大學東亞圖書館館長助理，及台北市大安國小實習教師、國家衛生研究院圖書館員，現任職台北市萬大國小科任教師 。
⒊就被上訴人甲○○於90年間之金融機關存款逾1059萬元以上，股票價額逾468萬元以上等語。
三、被上訴人甲○○則聲明求為駁回上訴，其陳述略以：㈠刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受
其拘束，本件雖為附帶民訴，亦已因裁定移送而為獨立之民事訴訟，自得依自由心證為與刑事判決相異之認定。僅引上開刑事判決為據，要難謂已克盡舉證之責。
㈡刑事判決之判決理由，認事用法顯有諸多判決不備理由及理
由矛盾之違背法令者；⒈刑事判決所謂：『一般人鮮少進入他人之主臥房，故顯見二人間之關係應十分親密』，純為主觀臆測之詞。
⒉被上訴人甲○○自民國84年起，稍有閒錢，即陸續投入股
市，並視為長期之投資理財方式。因此，擁有之公司股票頗為可觀，88年至90年間，聲請人甲○○雖擁有「中鋼」、「國巨」、「精碟」、「台積電」、「華碩」、「威盛」、「聯電」、「鴻海」等公司之股票，仍僅係全部投資之一部，並早自86年間起即已陸續買進上開公司股票，有股票集保資料可稽，並非刑事判決所指稱係88年至90年間所購買之股票。此外，上開公司股票獲利頗佳，人人均可投資購買，豈能將投資上開公司股票之人視為均有不正當之關係，益證刑事判決之認定，至為荒謬。
⒊被上訴人乙○○拒絕接受鑑定其女兒之 DNA與其無關，其
於刑事偵查程序中，為配合檢察官順利辦案，早已前往醫院進行 DNA之鑑定。今刑事判決未能順利取得被上訴人乙○○之女兒之 DNA鑑定檢體，則與被上訴人甲○○又有何干係？刑事判決竟將此一未能舉證之不利益，歸於被上訴人甲○○承擔，並遽此認定被上訴人甲○○與被上訴人乙○○犯有通姦犯行，實係嚴重違反無罪推定原則。
㈢縱認應負侵權行為之損害賠償責任，然上訴人所請求之精神上慰撫金500萬元，誠屬過高。
四、被上訴人乙○○聲明求為駁回上訴，其陳述略以：㈠上訴人援引本院94年度上易字第1818號刑事確定判決，請求
被上訴人應連帶賠償上訴人500 萬元，證據未免薄弱，且亦未提出被上訴人乙○○與被上訴人甲○○間通姦之時間、地點、次數之確切證明，以為本件請求之依據。又上開刑事判決以被上訴人與甲○○有購買相同公司股票之行為，即認定兩人關係匪淺，此種推論實違常理。投資理財本為個人財產規劃自由，股票獲利佳之公司本受投資人之共同青睞，豈能將有投資該公司股票之人均視為有不當之關係？㈡被上訴人之女有染色體方面之疾病，被上訴人不願女兒受到
傷害或被他人知悉其病情，非為掩飾與甲○○通姦之犯行。㈢上訴人所請求500萬元之精神上慰撫金，實屬過高等語。
五、本院依職權調閱本院刑事庭94年度上易字第1818號妨害家庭案件全部刑事卷宗。
六、上訴人主張被上訴人甲○○與上訴人原係夫妻（已判決離婚確定），被上訴人乙○○明知被上訴人甲○○係有配偶之人，竟仍與之發生姦淫之行為，刑事部分，並經本院刑事庭判決被上訴人甲○○犯有通姦罪；被上訴人乙○○明犯有相姦罪，並分別判處有期徒刑確定等情。有本院刑事庭94年度上易字第1818號刑事判決可稽（見本院卷第 26-33頁），並經本院依職權調閱本院刑事庭94年度上易字第1818號妨害家庭案件全部刑事卷宗，查明屬實；惟被上訴人均否認有通姦或相姦情事，並以前揭情詞置辯。按民事訴訟採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料均應以當事人之所聲明及所主張者為限。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。換言之，上訴人於本院民事庭就其主張被上訴人間有通姦（相姦）之事實，依據舉證責任分配原則，仍應由上訴人負舉證責任。是本件所應審酌者為上訴人是否已盡舉證之責，足以證明被上訴人間有通姦（相姦）之情事是也。茲分述於次：
㈠上訴人主張被上訴人間有通姦等情，無非以本院刑事庭94年
度上易字第1818號刑事判決為據。並以⑴被上訴人乙○○於
88 年2月20日晚在臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號二樓被上訴人甲○○住處主臥房內，為上訴人當場查獲；⑵被上訴人等於88年度均在台北市○○路○○號世華聯合商業銀行設有存款帳戶，且二人均有購買「中鋼」、「國巨」等公司股票；另被上訴人等於89年度均在中國信託商業銀行永吉分行設有存款帳戶，且均有購買「中鋼」、「國巨」、「精碟」等公司股票，二人於90年度均在中國信託商業銀行永吉分行設有存款帳戶，且均有購買「中鋼」、「台積電」、「威盛」、「華碩」、「聯電」、「鴻海」等公司股票情事；被上訴人甲○○自88年起至90年止，亦有申報美商大都會人壽保險公司臺灣分公司之薪資所得；⑶被上訴人乙○○於90年5月9日在臺安醫院生下一女，其受胎期間推定在89 年7月11日至同年11月9日間，其等自88 年起至90年止仍有往來，而被上訴人乙○○於與被上訴人甲○○往來期間即89年所生之女，經檢察官聲請將其送親子鑑定比對是否與被上訴人甲○○DN
A 型別相符，以明真象，詎被上訴人乙○○均表示不願配合帶同其女前往實施鑑定，乃被上訴人乙○○竟堅詞拒絕，是以被上訴人乙○○拒絕鑑定之目的是否在掩飾上開犯行，即非無疑。矧被上訴人乙○○於90年5月9日即產下一女，卻遲至91 年3月29日，始前往戶政機關辦理出生登記；⑷認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許，因認被上訴人間確有多次通姦情事云云。惟按刑事訴訟法第五百零四條所謂，應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經移送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束（最高法院48 年台上字第713號判例參照）；故附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力。換言之，被上訴人間有無通姦之事實，上訴人仍應就其主張之事實，依舉證責任分配原則，應由上訴人負舉證責任，本院並不受上開刑事判決之拘束。
㈡按所謂通姦即互得同意之姦淫。而所謂「姦淫」，係指異性
間之性交而言。是否姦淫既遂，實務採「結合說」，不採「性慾滿足說」、「接觸說」，即須陽莖插入女陰，始為姦淫既遂（見院字一０四二號解釋、最高法院六十二年台上字第二０九０號判例）；且姦淫必有時間、場所，非可隨意為之。本件上訴人本於上開刑事判決主張被上訴人間自民國88年
2 月間起，迄90年間止，在不詳地點，多次為姦淫之行為云云。惟上開刑事判決並未指明被上訴人究於何時、何地發生姦淫，是否已達結合程度。縱使生女並不以有多次姦淫為必要，姦淫一次亦有生一女（子）之機會，為眾所週知，上訴人既未舉證證明被上訴人乙○○所生之女，係被上訴人間因通姦所生，更遑論被上訴人間有多次姦淫，是上訴人主張被上訴人間曾多次姦淫，尤屬無據。
㈢再上訴人主張衡諸常情，一般家中之主臥室乃極為私密之處
，若非係關係極親密之人，或是徵得主人同意之下，一般人鮮少進入他人主臥房，甚或在家過夜，顯見被上訴人等關係十分親密。再者，乙○○自承係私立靜修高中畢業，且當時從事保險業務之工作（見本院91 年度家上字第131號離婚事件民事判決），當時已38歲，與一般擔任家教工作之背景不符，亦與常理有悖，被上訴人等所辯乙○○係甲○○之子之家庭教師，當日因甲○○有事較晚回家，始委請乙○○代為照料其子云云，無非避重就輕之詞，不足採信等語。姑不論上開被上訴人之辯解是否避重就輕，但上開情形並不足以證明被上訴人間有通姦情事，且是多次姦淫，業經本院91年度家上字第131 號離婚事件之民事判決，就上開情形，認定不足以證明被上訴人有通姦情形（判決理由二之㈡參照），並經最高法院駁回上訴確定，有本院91年度家上字第 131號、最高法院92年度台上字第2252號離婚事件之民事判決可稽（見本院卷第42-65頁），是上訴人仍以本院91 年度家上字第
131 號民事判決，作為被上訴人間有通姦情形之依據，自無可取。上訴人又主張被上訴人乙○○於88 年2月20日晚在臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號二樓被上訴人甲○○住處主臥房內，為上訴人當場查獲云云，並未證明其當時係於所謂主臥室內，更未證明當場查獲被上訴人姦淫，所謂「為上訴人當場查獲云云」，難謂與事實相符。
㈣上訴人又以被上訴人等於88年度均在台北市○○路○○號世華
聯合商業銀行設有存款帳戶，且二人均有購買「中鋼」、「國巨」等公司股票；另被上訴人等於89年度均在中國信託商業銀行永吉分行設有存款帳戶，且均有購買「中鋼」、「國巨」、「精碟」等公司股票，二人於90年度均在中國信託商業銀行永吉分行設有存款帳戶，且均有購買「中鋼」、「台積電」、「威盛」、「華碩」、「聯電」、「鴻海」等公司股票情事；被上訴人甲○○自88年起至90年止，亦有申報美商大都會人壽保險公司臺灣分公司之薪資所得，有財政部台北市國稅局88、89、90年度綜合所得稅各類所得資料清單在卷為憑，且被上訴人乙○○亦自承當時在美商大都會公司擔任保險業務員，益徵二人於該段期間非無聯繫，且關係非淺，被上訴人乙○○所辯伊自88年2 月20日與告訴人即上訴人丁○○產生爭執後，即辭去家教工作，除當日曾返回收取薪資外，並未與被告甲○○有任何往來云云，並無證據證明，即斷言被上訴人之辯解「無非空言，更見情虛」云云。惟查股票係於公開市場買賣，人人皆可購買；銀行帳戶之人人皆可申請設立，縱使以間接證據關係，亦不足以推論購買同一股票，或在同一銀行開戶，即推定有通姦嫌疑，是上訴人之主張無非揣測之詞，自難為通姦罪之依據。
㈤上訴人又以被上訴人乙○○於與被上訴人甲○○往來期間即
89 年所生之女，檢察官於93年9月1日、93年10 月11日請求檢查被上訴人乙○○之女之身體，刑事庭於準備程序亦屢勸諭被上訴人乙○○在保護其女之原則下實施 DNA鑑定，詎被上訴人乙○○不願配合實施鑑定。矧被上訴人乙○○於00年0月0日產下一女，卻遲至91 年3月29日，始前往戶政機關辦理出生登記，亦難謂係巧合而與該離婚事件無關云云。惟查應接受去氧核醣核酸（DNA） 之強制採樣者以下列之人為限，即性犯罪或重大暴力犯罪案件之被告，或性犯罪或重大暴力犯罪案件之犯罪嫌疑人（去氧核醣核酸採樣條例第五條參照）。至於請求志願自費採樣者，若為限制行為能力人或無行為能力人，應經法定代理人、監護人、社會行政機關或警政機關協助，去氧核醣核酸採樣條例第九條，亦有規定。被上訴人乙○○之女為無行為能力，有如前述，揆諸上開規定，被上訴人乙○○自有權決定其女是否接受實施 DNA鑑定，則被上訴人乙○○拒絕其女實施DNA 鑑定，係法律授予保護未成年人之權利，難謂有違比例原則。且鑑定當事人間之血緣關係，並非證明通姦之惟一方法，尚有其他事證可資調查取證，並非非鑑定血緣關係不可。而且被上訴人乙○○之女，於本件訴訟並非當事人，並無義務證明被上訴人間是否有通姦情事，亦無從比照當事人關於文書舉證之效力規定。且本於無罪推定原則，被上訴人（被告）亦無義務證明自己無罪。再者，何時申請出生登記，係屬戶籍登記之行政管理事項，與通姦行為根本風馬牛不相及，豈能作為通姦之間接證據。是上訴人上開主張，亦非可取。
㈥上訴人復主張，認定事實所憑之證據，並不以直接證據為限
，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定事實之基礎，仍非法所不許。被上訴人乙○○係在被上訴人甲○○住處過夜於88 年2月20日遭查獲，且依卷附88、89、90年度綜合所得稅各類所得資料清單觀之，被上訴人等於各該年間（含括被告乙○○生女期間）關係非比尋常，參以被上訴人乙○○拒絕其女 DNA鑑定，卻無法提出有力之理由，以及被上訴人乙○○告知其母已「結婚」迄未辦理登記，嗣於生下一女亦未見生父認領等間接證據，足認定被上訴人間有連續通姦及相姦之事實云云。按認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，不能以臆測為根據，而就待證事實為推定之判斷（最高法院86年度台上字第1830號判決參照）。本件上訴人上開主張，無論以一般生活經驗法則或事理原則之推理作用，皆無從得出被上訴人等間有連續、多次通姦（相姦）之結論。揆諸上開說明，此項主張自難採取。
七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應負侵權行為的損害賠償責任云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人500 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應判予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日
民事第八庭
審判長法 官 吳景源
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。