臺灣高等法院民事判決 95年度上字第632號上 訴 人 乙○○被 上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年6月28日臺灣臺北地方法院95年度訴字第3573號第一審判決提起上訴，本院於95年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人新台幣貳佰柒拾貳萬伍仟貳佰貳拾叁元，及利息、違約金之連帶保證債務不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。公司法第8條第2項定有明文。本件被上訴人之公司負責人固為林明成，惟甲○○為該公司之經理人，有該公司變更登記表可參（見原審卷第43至46頁），則就本件該公司因借款所生之債務之催收糾紛，應屬經理人之執行職務範圍，依前揭說明，甲○○亦為被上訴人公司之負責人。
二、本件上訴人主張：訴外人泰源砂石企業有限公司（下稱泰源公司）於民國78年9月21日，以伊及訴外人黃萬福、黃聲鏞為連帶保證人，分別向被上訴人借款新臺幣（下同）80萬元、320萬元，嗣泰源公司未依約清償債務，泰源公司、黃萬福、黃聲鏞及伊與被上訴人於79年8月13日，在臺灣板橋地方法院79年度訴字第1202號民事事件成立訴訟上和解，和解筆錄第1、2條約定：泰源公司、伊、黃萬福、黃聲鏞願連帶給付被上訴人400萬元，就有關伊之部分，如被上訴人受償本金40萬元後，被上訴人同意拋棄對伊之其餘請求。惟伊等債務人未依約履行，被上訴人乃聲請臺灣板橋地方法院以80年度民執字第779號強制執行事件，拍賣黃萬福所有不動產受償107萬3718元在案，被上訴人就借款本金受償既已超過40萬元以上，依上開和解筆錄第2條約定，已拋棄對伊之請求，詎被上訴人竟於95年2月6日，發函通知伊應負擔前揭債務連帶保證責任，請求伊給付272萬5223元，伊自得請求確認伊所負連帶保證債務不存在等語（原審為上訴人敗訴判決) 。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人272萬5223元及利息、違約金之連帶保證債務不存在。
三、被上訴人則以：伊固與泰源公司、上訴人、黃萬福、黃聲鏞就泰源公司積欠伊之借款債務，於前開民事事件達成訴訟上和解，並依前開強制執行程序拍賣黃萬福所有不動產，因而受償107萬3718元，上訴人等債務人尚積欠272萬5223元。然兩造既已為訴訟上和解，即與判決有同一效力，則上訴人提起本件訴訟，並無受確認判決之法律上利益。另上訴人等債務人並未依和解筆錄第1條約定，分期清償債務，伊自不同意拋棄對於上訴人之請求云云，資為抗辯。答辯聲明：駁回對造之上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠泰源公司、上訴人、黃萬福、黃聲鏞與被上訴人於79年8月
13日，在台灣板橋地方法院79年度訴字第1202號返還消費借貸款事件成立訴訟上和解，和解筆錄第1條約定：「泰源公司、上訴人、黃萬福、黃聲鏞願連帶給付被上訴人400萬元，及自79年2月21日起至清償日止，按年息12％計算之利息，及逾期在六個月以內者，按上開利率一成，逾期六個月以上者，按上開利率二成計付違約金。上開債務願分期清償條款如下：自80年1月起至6月止，每月攤還本金15萬元，及按年息12％計算之利息。自80年7月起每月攤還本金25萬元，及按年息12％計算之利息至全部清償為止。」，第2條約定：「上訴人部分，如被上訴人受償本金40萬元後，被上訴人同意拋棄對上訴人之其餘請求。」，第3條約定：「前開之分期清償約定，泰源公司等債務人如有一期未履行即視為全部到期。」，有和解筆錄在卷足憑（見原審卷第31頁）。㈡泰源公司、上訴人、黃萬福、黃聲鏞僅清償20萬元，並未依
前開和解筆錄第1條約定清償，被上訴人乃以上開債務人尚積欠本金380萬元，及自79年9月1日起算之利息、違約金，聲請就黃萬福所有不動產強制執行，並分配受償107萬3718元，有分配表在卷可證（見原審卷第32頁）。
五、本件上訴人以被上訴人於拍賣黃萬福所有不動產前，已受償20萬元，嗣再拍賣黃萬福所有不動產而受償107萬3718元，扣除利息及違約金後，已受償本金70萬8045元，超過和解筆錄第2條所載之受償本金40萬元，依前揭和解筆錄第2條所載，被上訴人已同意拋棄對伊之其餘請求，乃被上訴人竟再向伊主張尚有連帶保證債務272萬5223元，為此訴請確認連帶保證債務不存在等語。被上訴人則以：其受償本金並非上訴人等債務人自動分期履行，而係經由強制執行程序取得，自與和解筆錄第2條約定不符等語，資為抗辯。是本件兩造爭執者，厥為上訴人之連帶保證責任，是否因被上訴人強制執行黃萬福所有不動產受償而消滅？查：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人以對上訴人有連帶保證債權存在，而請求上訴人負連帶保證責任，而上訴人則以被上訴人已受償本金40萬元，符合和解筆錄第2條約定，其對被上訴人已無連帶保證債務存在，是上訴人主觀上認其是否為前開借款債務之連帶保證人，在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開說明，上訴人提起本件確認之訴，自有法律上之確認利益。被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟，無受確認判決之法律上利益云云，尚不足取。
㈡依前開和解筆錄第1條約定，上訴人等債務人願連帶給付被
上訴人400萬元及前開遲延利息、違約金，被上訴人則同意上訴人等債務人分期清償債務；而第3條固約定，上訴人等債務人如有一期未履行借款債務視為全部到期，然和解筆錄第2條係僅就連帶債務人中之上訴人部分為特別約定，則就被上訴人是否拋棄對上訴人之其餘請求，自應以該條之特別約定條件是否成就而定，不受其餘條款之限制。而和解第2條僅約定如被上訴人「受償本金40萬元」後，被上訴人同意拋棄對上訴人之其餘請求，就「受償本金」部分並未限定應由上訴人清償，更未限定應由上訴人等債務人分期「自動履行」，則依文義解釋，應認於被上訴人受償本金40萬元後，即同意拋棄對上訴人其餘之請求。此與一般之債權人因和解而拋棄其餘權利後，債務人未依和解條件履行時，債權人亦僅能依和解條件請求者同。
㈢再按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延
期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。民法第755條定有明文。本件依被上訴人提出之79年7月25日函財團法人中小企業信用保證基金所述，係上訴人不願就已屆期之債務續為保證，並請求更換保證人，且得被上訴人同意，有該函可稽（見本院卷第42頁），則依前揭法條規定，上訴人就其不同意延期之系爭保證債務，自無庸負保證責任。其願於被上訴人「受償本金」40萬元後始免除保證責任而和解，則於被上訴人「受償本金」40萬元後，同意拋棄對上訴人其餘請求之條件已成就，上訴人所負保證債務自應歸於消滅。
㈣本件泰源公司、上訴人、黃萬福、黃聲鏞與被上訴人簽訂前
開和解筆錄後，固並未完全依和解筆錄第1條約定清償分期款項，依和解筆錄第3條約定，全部債務視為到期。然被上訴人嗣後即對連帶保證人之黃萬福之不動產實施強制執行，以上訴人等債務人積欠本金380萬元，及自79年9月1日至80年5月17日止，按約定利率計算之利息、違約金，分別為32萬3572元、4萬2101元，因而分配受償107萬3718元，此有該分配表在卷可稽（見原審卷第32頁），依民法第323條前段規定，應先抵充利息，次充本金，則被上訴人就借款本金部分係受償75萬146元（0000000－000000＝750146），業已超過和解筆錄約定之「受償本金40萬元」，被上訴人同意對上訴人拋棄其餘請求之條件已成就，上訴人之連帶保證責任，即因此而消滅。
六、上訴人對被上訴人之連帶保證責任既已消滅，被上訴人仍請求上訴人給付，從而，上訴人請求確認其對被上訴人272萬5223元及利息、違約金之連帶保證債務不存在，即屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。