臺灣高等法院民事判決 95年度上字第655號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林宜君律師被 上訴人 戊○○訴訟代理人 陳憲鑑律師複 代理人 曾伊如律師上列當事人間請求返還簽約款等事件，上訴人對於中華民國95年6月23日臺灣板橋地方法院95年度訴字第192號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於95年9 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰壹拾參萬元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾壹萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、先位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應全數返還上訴人所交付之第一次簽約款新台幣（下同）243 萬元。
㈢被上訴人因違反契約應賠償上訴人已繳價款同額即243 萬元之違約金。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈤第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
備位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應繳納坐落於新莊市○○段○○○ ○號土地之土地增
值稅，於上訴人向銀行辦妥貸款手續及交付600 萬元之同時，將坐落於新莊市○○段○○○ ○號之土地及其上建物臺北縣新莊市○○街○○巷○○號加強磚造房屋之所有權移轉登記並交付予上訴人。
㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠民國（下同）94年5 月25日上訴人申請第一次調解時，被上
訴人之子承諾要找訴外人洪村山寫切結書保證買方即上訴人之過路權，上訴人於同年6 月22日申請第二次調解時，被上訴人對此卻置之不理，嗣於同年9 月28日，上訴人再次請仲介丁○○告知被上訴人盡快完成房地買賣事宜時，被告知訴外人洪村山已將新莊市○○段○○○ 號土地贈與予新莊市公所，上訴人欲與被上訴人繼續履行買賣契約，惟被上訴人要求解約，又要求上訴人應負擔額外費用，即由上訴人繳納土地增值稅後，才願意續約。
㈡上訴人未對被上訴人提出訴訟時，已於94年11月25日以存證
信函通知被上訴人願意續行買賣，上訴人為此已至臺北縣政府稅捐稽徵處完成繳納契稅之手續，被上訴人應依不動產買賣契約之約定繼續履約，則依據買賣契約書第4 條約定，上訴人向金融機構辦理貸款，於貸款金額核定後，被上訴人應完成繳納土地增值稅，於上訴人完成貸款手續並交付第二次價款同時，辦理所有權移轉登記並將系爭房地交付予上訴人。
㈢若認被上訴人解約合法，其沒收已付之價金充作違約金為過高，違約金應以20萬元為宜。
三、證據：除援用原審提出者外，補提新莊市○○段○○○ ○號電子土地謄本1件、存證信函2件、契稅收執聯1件 （以上均為影本），聲請傳訊證人丙○○、丁○○、甲○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠先位聲明部分：被上訴人於94年3月9日以存證信函通知上訴
人應履行完稅義務及辦妥貸款手續，否則解除契約。嗣於同年3月16日以存證信函通知解除契約，沒收243萬元價金充作違約金，係屬有據。
㈡備位聲明部分：兩造契約已於94年3 月16日合法解除，縱上
訴人於其後完成繳納契稅手續，亦無回復契約之效力，被上訴人自無負先繳納土地增值稅而將房地移轉登記並交付予上訴人之義務。沒收之價金充作違約金已經申報所得稅41萬元，上訴人主張減至20萬元為不合理。
三、證據：除援用原審提出者外，補提房屋買賣契約書、94年11月17日漢中街郵局第958號存證信函、95年度房屋稅、94年度地價稅繳款書、房屋租賃契約書各1件 （以上均為影本）。
理 由
一、按在第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限。固為民事訴訟法第446條第1項所規定。但依同法第255 條第2 項規定，他造於訴之變更追加無異議而為本案之言詞辯論者，應視為其已同意變更。原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴於本院，上訴人追加備位之訴請求被上訴人履行契約，被上訴人於95年9 月27日言詞辯論期日就追加之備位之訴為辯論，上訴人追加之訴為合法，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：其於94年1月6日以總價843萬元 ，向被上訴人買受坐落新莊市○○段○○○ ○號土地及其上建物臺北縣新莊市○○街○○巷○○號房屋（下稱系爭房地），雙方均合意前開買賣以二次付款方式完結，上訴人同時即依約開立彰化銀行新莊分行兌付金額243 萬元之支票乙紙予被上訴人，嗣上訴人為支付系爭房屋買賣尾款，向台北國際商業銀行辦理購屋貸款，遭銀行以產權不清予以駁回，上訴人始知系爭房屋2、3樓陽台凸露於訴外人洪村山所有同市○○段○○○ ○號土地，而系爭土地原○○○鎮○○段小田心子小段225-41地號，劃定為道路用地後，再分割為現今之新莊市○○段○○○○號及同段647 地號土地，顯見訴外人洪村山所有土地在未受徵收前，縱雖規劃為道路用地，仍屬系爭房屋之法定空地，詎被上訴人為一己之利，私自出賣前揭法定空地，使本件買賣標的產生嚴重瑕疵，爰依據民法第230條 、第247條第1項，求為判決之先位聲明：㈠被上訴人應全數返還上訴人所交付之第一次簽約款2,430,000元 ；㈡被上訴人亦應賠償上訴人上開已繳價款同額之違約金。備位聲明：被上訴人應繳納坐落於新莊市○○段○○○○號土地之土地增值稅 ，於上訴人向銀行辦妥貸款手續及交付600 萬元之同時，將坐落於新莊市○○段○○○ ○號之土地及其上建物臺北縣新莊市○○街○○巷○○號加強磚造房屋之所有權移轉登記並交付予上訴人。
三、被上訴人則以：系爭房屋於57年5月1日興建完成，當時尚未有任何都市規劃存在，而新莊市於62年1 月20日始開始實施都市計畫，當時規劃8公尺道路，惟原有巷道僅寬4公尺，不足寬度則向未有建物之北側方向加寬，承辦規劃人員不可能將巷道界邊線規劃在陽台之內，導致陽台凸露於道路用地，而兩造於94年1月4日洽談買賣契約時，上訴人要求土地先複丈四週無誤，才肯簽訂買賣契約，雙方遂於94年1月6日經複丈四週無誤後始簽訂契約，兩造、仲介業者及代書於複丈會勘當時均在場，經新莊地政事務所會勘結果，足證系爭房屋
2、3樓陽台皆在系爭土地權狀面積範圍內，並未凸露於647地號土地上，另訴外人洪村山於91年1月26日取得647地號土地所有權，並依法做為容積移轉道路捐贈用途，而兩造係於94年1月6日始簽訂買賣契約，顯見兩者毫不相干，而上訴人僅買受676地號土地，惟其卻欲收取647地號土地之徵收補償款，要屬無據等語，資為抗辯。
四、按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。民法第349條、第350條前段定有明文。惟民法第351條亦明文規定：「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限。」。經查：
㈠兩造於94年1月6日就買賣系爭房地簽訂房地產買賣契約書（
原審卷第12至19頁），其中第2條第2項約定：「本買賣範圍包括共同使用部分之持分在內，房屋現況包括水電、門窗及固定設備等設施（房屋現況由買、賣雙方自行確認），賣方於交屋時應維持原狀點交。」（原審卷第13頁），又兩造另簽訂房屋買賣協議書，該協議書第1 條約定：「該筆土地需先申請鑑界，經地政機關鑑界後，該土地並無任何問題，面積和權狀無誤，經雙方確認無誤後正式簽約，如該筆土地被占有時，雙方同意本協議無效，並終止買賣行為」（原審卷第88頁）。可認系爭房地之買賣，係經兩造就買賣標的物進行土地鑑界、確認現狀後，方簽署買賣契約書是實。
㈡上訴人聲請傳訊之證人丙○○、丁○○均證稱鑑界內容係針
對系爭房屋之鄰地公園圍牆有無越界建築，及系爭房屋2、3樓之陽台是否凸露於他人土地之上，證人丁○○並證稱其於94年1月6日當日，與兩造至系爭房屋進行鑑界（本院卷第45至46頁）。可認系爭房地是否有被鄰地越界建築，及是否有侵害他人土地之情形，業於兩造進行鑑界後所知悉。而兩造係依據前開協議書進行鑑界後方簽署買賣契約書，足認系爭房屋是否有權利瑕疵之情形，為買受人即上訴人於契約成立時即已明知。揆諸首揭說明，出賣人即被上訴人不負擔保之責，是以，上訴人主張被上訴人應負民法第349條、第350條權利瑕疵擔保責任，即屬無據。
㈢且依據兩造簽訂之房地產買賣契約書第4條、第7條、第10條
第1 項之約定：「付款期別：第二次款，約定付款金額：貸款新台幣陸佰萬元正，應同時履行條件：產權移轉應繳納之土地增值稅、房屋契稅核定後，買方應向銀行辦妥貸款手續，於交屋同時付清貸款新台幣陸佰萬元正。」、「辦理產權移轉、設定登記應納之印花稅、登記規費、保險費、房屋契約等由買方負擔。」、「買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，即為買方違約，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即得予解除契約並將已收之價款全數沒收，充作違約金。」（原審卷第13、15、17頁），上訴人應於契稅核定後給付第二期款，查上訴人應負擔之契稅繳納期限為94年2月19日（原審卷第110頁） ，惟上訴人逾期未納，經被上訴人於94年3月9日以存證信函催告上訴人於限期履行完稅義務及給付尾款（原審卷第112至113頁），嗣於同年3 月17日發函解除買賣契約（原審卷第114至117頁），是兩造買賣契約既經解除，上訴人主張系爭房屋有權利瑕疵，為不可採，縱上訴人自陳於94年8月13日已繳納契稅（本院卷第136反面），無法再行主張因買賣契約所生之權利。
五、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。至於是否相當 ，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例要旨參照）。兩造契約經因上訴人違約而由被上訴人合法解除，詳前述，則依據兩造房地買賣契約書第10條第1項約定，被上訴人將已收之價款243萬元全數沒收充作違約罰金，係屬有據。惟查，兩造買賣契約僅有二次付款時程，第一次簽約款須支付243萬元占總價款近30%，上訴人以其半生積蓄付清前開自備款，被上訴人因上訴人違約後即行催告解約，沒入已付之價金243萬元 ，且其嗣後仍得自由處分系爭房地，依房地增值趨勢，其因解約之損失可降至最低，而上訴人違約情形係因系爭房屋陽台是否突露於他人土地及門前道路產權之糾紛，使上訴人辦理貸款過程尚非順利，且期間上訴人屢次向被上訴人表示系爭房屋權利疑義並申請調解欲解決該糾紛以謀求契約之繼續履行，俟其認產權無疑義時亦表示願意履行契約之意，而被上訴人則進而要求上訴人代替其負擔土地增值稅，以上情形業據證人丙○○、丁○○、甲○○證述在卷（本院卷第45至47頁），揆諸首揭說明，本院審酌上訴人違約情節尚非重大，兩造經濟優劣、因解約所受損失等一切情狀，認兩造約定之違約金應核減為30萬元為適當。從而，上訴人請求被上訴人給付213萬元，為有理由。
六、上訴人於買賣系爭房地時已確認買賣標的物之權利現狀，且因上訴人違約而經被上訴人合法解除買賣契約，則上訴人不得再主張被上訴人應負權利瑕疵擔保責任，惟兩造約定之違約金過高應予核減至30萬元為相當數額，是上訴人請求返還其餘213萬元，為有理由，超出前開准許部分，為無理由。
上訴人先位之訴既經認定一部有理由、一部無理由，則其備位之訴則不再予以審酌。
七、綜上所述，上訴人主張系爭房屋有權利瑕疵，為不足採。是則上訴人執此主張被上訴人應負瑕疵擔保責任，自屬無據。惟上訴人主張違約金過高請求核減為有理由，從而，上訴人請求被上訴人返還213 萬元，為有理由，應予准許。上訴人勝訴部分，經陳明願供擔保為准假執行之宣告，爰酌定相當擔保金額准許之，至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未恰，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。