臺灣高等法院民事判決 95年度上字第661號上 訴 人 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 廖信憲律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國95年7月
17 日臺灣臺北地方法院95年度北訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於96年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人自民國九十四年一月一日起至返還主文第一項所示房屋之日止，按月給付超過新台幣壹萬壹仟壹佰貳拾壹元部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人前於民國93年11月26日向訴外人邱妙娜購買坐落台
北市○○區○○段4小段217、217-1地號土地所有權應有部分1/14，及其上建物門牌號台北市○○區○○○路○段○○巷○○ 號6樓房屋 (以下簡稱系爭建物)，並於93年12月10日完成土地及建物所有權移轉登記 (以下簡稱系爭買賣)。詎上訴人對系爭建物並無任何合法使用權源，而設籍且居住於系爭建物中，經被上訴人於93年12月20日以律師函催告渠等於文到15日內，遷讓返還系爭房屋，上訴人仍置之不理；又上訴人無權占有系爭房屋，而受有使用系爭房屋之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得請求上訴人連帶償還相當於租金之損害。依系爭土地申報地價每平方公尺分別為新臺幣（下同）48,272元、48,232元，土地面積為341、4平方公尺，被上訴人應有部分為1/14，系爭建物課稅現值395,100 元，參照土地法97條第1項、105條、148條暨土地法施行細則第25條之規定，上訴人每月應連帶給付土地申報地價及房屋課稅現值年息10％計算之不當得利13,205元。
㈡系爭買賣之價金為6,600,000元，被上訴人交付於邱妙娜之3
紙台支支票共記3,600,000元，均由邱妙娜簽收並兌領完畢；另3,000,000元部分，係由被上訴人向中國國際商業銀行（以下簡稱國際商銀）辦理抵押貸款，並經該銀行於93年12月14日撥貸3,000,000元電匯轉付予邱妙娜，被上訴人因而需按月負擔15,177元之貸款。至於邱妙娜所持有被上訴人所簽發面額4,000,000元之本票，係作為被上訴人付款擔保之用，被上訴人既已給付價金完畢，邱妙娜亦已將本票返還被上訴人。另被上訴人為確保契約履行，邱妙娜為節省勞費，乃依買賣契約第7條、第14條之約定，邱妙娜於同年月29日委託被上訴人辦理塗銷原有之「合作金庫最高限額3,000,000元抵押權」登記、並為被上訴人設定最高限額6,600,000元之抵押權登記，及系爭房屋所有權移轉登記事務，系爭買賣並無通謀虛偽意思表示之情事。
㈢被上訴人買受價款3,000,000元之資金，係被上訴人配偶戊
○○於93年12月7日匯款1,350,000元及620,000元、同年月
13 日匯款1,000,000元至被上訴人臺灣銀行營業部（以下簡稱臺灣銀行）帳戶，再由被上訴人於93年12月8日購買2,000,0 00元台支支票，於93年12月14日購買1,000,000元台支支票，用以支付邱妙娜系爭房屋買賣價款。被上訴人之買賣價款以台支支票方式支付，符合社會處理巨額現金支付之型態。至於邱妙娜於收受被上訴人交付之上開台支支票後，要存入何銀行帳戶提示兌現，與被上訴人無涉。
㈣爰依民法第767條、第184條、第185條、第179條之規定，請
求上訴人應連帶將系爭建物遷讓返還被上訴人。上訴人應自94年1月1日起至返還前項房屋之日止，按月連帶給付被上訴人13,205元。原審判決上訴人應將系爭房地遷讓返還被上訴人，並應自94年1月1日起至返還上開房屋之日止，按月連帶給付被上訴人13,205元。被上訴人其餘之訴駁回。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，上訴人就其敗訴部分提起本件上訴。被上訴人對上訴人之上訴，聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯：被上訴人與邱妙娜通謀虛偽買賣系爭房地，故並非真正所有權人。系爭買賣契約有下列矛盾不實之處，被上訴人自不受信賴登記之保護：
㈠被上訴人早與邱妙娜熟識，又得知邱妙娜與上訴人間之糾紛
，更未提出資金說明，顯見確實與邱妙娜通謀虛偽為系爭買賣契約。
㈡依買賣契約之約定，被上訴人應於93年12月8日為第2次付款
，按常理判斷被上訴人無從於93年12月10日即得辦妥移轉登記，顯見邱妙娜早於93年12月8日之前即將文件資料交付被上訴人。
㈢邱妙娜於收受600,000價金後，即將原有設定予合作金庫銀
行之抵押權塗銷，另設定6,600,000元之最高限額抵押權予被上訴人，更與常情相悖。因本件係由上訴人丁○○出資購買系爭房地，且借用邱妙娜名義登記為所有權人，丁○○已於88年間向系爭房地抵押權人合作金庫清償全部之借款本息，且代理邱妙娜將系爭建物已於92年5月間出售予上訴人之訴訟代理人甲○○。另邱妙娜於93年11月30日前即已將系爭房地原本之最高限額抵押權人即合作金庫予以塗銷，系爭房地即無設定任何負擔，邱妙娜不可能於僅收受被上訴人支付第一次買賣價金600,000元之情形下，即將其名下之系爭房地設定最高限額6,600,000元之抵押權予被上訴人。另被上訴人為申辦「塗銷最高限額抵押權人合作金庫」之代理人，則被上訴人更無須配合邱妙娜進行反設定之必要。
㈣被上訴人之妻戊○○既可於93年12月7日及13日分3次將現金
1,350,000元、620,000元及1,000,000元存入被上訴人帳戶內，則其僅須直接將款項於系爭買賣契約所定之繳款日匯入邱妙娜帳戶內即可，而無再三轉匯之必要。可知戊○○係為製造給付、收受不動產買賣價金之假象，以作為日後訴請上訴人等遷讓系爭房屋之證據而已。
㈤被上訴人於93年11月29日即已代理邱妙娜與被上訴人本人進
行系爭房地之抵押權塗銷、設定及買賣之相關法律行為。則被上訴人最遲於93年11月29日即明知系爭房地已無設定任何負擔，且被上訴人於93年12月2日已持蓋妥辦理移轉登記等有關書表向台北市稅捐稽徵處中南分處申報土地增值稅及買賣契稅。則邱妙娜不可能在簽約時，於僅收受被上訴人所交付之600,000元訂金下，即將申辦不動產所有權買賣移轉過戶所須之一切文件資料交付予被上訴人。而被上訴人簽約時既已收受上開文件資料，且已查明系爭不動產除遭上訴人占用外，別無其他負擔，衡情無於買賣契約書第2條約定分三期付款之必要，亦無增訂第14條特約事項第1項約定於系爭不動產所有權移轉過戶前，先設定最高限額抵押權予被上訴人之必要。
㈥被上訴人自認因其與邱妙娜訂約前已知悉系爭房地遭上訴人
占用而無法點交，始得以低於市價三成之價錢購得系爭房地。則「邱妙娜無法將系爭房地點交予被上訴人」為系爭不動產契約之最重要事項，雙方簽約時斷不可能漏未記載入契約中。更不可能於訂約時訂定第9條、第11條之與既存事實矛盾之約定內容。且依常理，被上訴人亦不可能於簽約並給付購屋頭款金600,000元予邱妙娜10餘日後，才又與邱妙娜另追加系爭不動產買賣契約書第14條第2項之約定，足見系爭買賣契約虛偽。
㈦邱妙娜於93年11月29日始於彰化銀行台北分行（以下簡稱彰
化銀行）開立新帳戶，且於同日存入被上訴人交付面額600,000元之支票，嗣又存入3,000,000元價金支票。可見邱妙娜係專為方便給付系爭三張支票及製造給付、收受系爭不動產買賣價金之假象，始至彰化銀行開立新帳戶。蓋因被上訴人得以現金或電匯方式交付價金，無須先至臺灣銀行存入現金再轉帳購買支票交於邱妙娜，令其於數十公尺外之彰化商業銀行存入兌現。被上訴人與邱妙娜行為顯然多此一舉，並與常理不符。
㈧上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
三、被上訴人主張其為系爭房地之所有權人，現為上訴人無權占用，業據提出土地及建物登記簿謄本為證（見原審卷第7頁至第10頁）。上訴人則抗辯稱被上訴人與邱妙娜通謀虛偽買賣系爭房地，被上訴人非系爭房地真正所有權人云云；但此為被上訴人所否認。按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215 號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，此觀諸民事訴訟法第277條之規定自明。本件上訴人抗辯稱被上訴人與邱妙娜間就系爭房地之買賣為雙方通謀虛偽意思表示，係有利於其本人之事實，而此事實又為被上訴人所否認，則上訴人自應就被上訴人與邱妙娜間對系爭買賣契約有相互明知為非真意之表示，負舉證之責任。經查：
㈠上訴人抗辯系爭房地為上訴人丁○○信託登記予邱妙娜，及
上訴人丁○○已於92年5月間代理邱妙娜出售予甲○○部分：
⒈上訴人辯稱系爭房地係上訴人丁○○於77年5月間出資購得
，信託登記予前妻邱妙娜名下，且邱妙娜於89年9月1日書立不動產處分授權書，委任上訴人丁○○處分其名下不動產，而上訴人丁○○已於92年5月間代理邱妙娜將系爭房地出售予甲○○，且於93年10月26日以存證信函通知邱妙娜，邱妙娜明知上情，仍甘冒違約風險，於93年11月26日將系爭房地出售予被上訴人，顯不合常理等語，固據提出授權書、印鑑證明、台北信義郵局第3917號存證信函卷第30頁至第32頁）、不動產買賣契約書為證（見原審卷第58頁至第64頁）。惟為被上訴人所否認。
⒉查，上訴人就系爭建物為上訴人丁○○信託登記予邱妙娜乙
節，不僅未能舉證以明其實，且縱認上訴人丁○○得代理邱妙娜於92年5月間出售系爭房地予甲○○，惟邱妙娜既於93年11月26日將系爭建物出售予被上訴人，並已登記完畢，則被上訴人已取得系爭建物之所有權，對甲○○而言，亦僅邱妙娜是否一屋二賣，應否負債務不履行損害賠償之問題，尚難遽予推論邱妙娜與被上訴人間就系爭房地之買賣為通謀虛偽意思表示。
㈡買賣價金部分：
⒈上訴人另抗辯稱被上訴人係擔任代書工作，與邱妙娜早有業
務往來，知悉並涉入上訴人丁○○與邱妙娜間家族產權紛爭，且第1次購屋，未至系爭房屋內了解現況，亦未與上訴人協商，即以6,600,000元購由他人占有之房屋，顯與常情相悖，而為虛偽不實之交易等語。然被上訴人否認知悉上訴人丁○○與邱妙娜間糾葛等情，而上訴人所稱被上訴人知悉並涉入上訴人家族紛爭，並未舉證證明之，縱然被上訴人與邱妙娜係舊識，亦難推論被上訴人與邱妙娜間就系爭買賣有相互非真意之合意，上訴人前揭抗辯僅為臆測之詞。又上訴人自陳邱妙娜以低於市價3成之不合理價格6,600,000元，賤售予被上訴人等情。按他人占有中之房屋，無論自行出售或法院拍賣，均較不易成交，因此成交之價格遠低於市價，則購屋者於計算日後請求無權占有人遷讓房屋之成本，及因此所減省之價金後，或願以低價購入他人占有之房屋後，再行排除占有之程序，是尚難以此推論被上訴人與邱妙娜即為通謀虛偽之買賣。
⒉另依系爭買賣契約第14條特約事項第2點約定：「甲方（按
係指被上訴人）於契約簽訂時，對於房地目前被占用情況完全明瞭，甲方並同意本買賣標的按現狀於產權移轉登記完成後，付清尾款，乙方（按係指邱妙娜）不負責交房地」（見原審卷第52頁），雖與買賣契約第9條約定邱妙娜應負責排除侵占相左。惟系爭房地現為上訴人占用中，被上訴人於買受系爭房地知之甚詳，且依上訴人所述，被上訴人係以低於市價價格買受系爭房地，則兩造於系爭買賣契約第14條特約事項加載如前約定，由被上訴人負責排除系爭房地占用，即無違任何事理之常。至系爭買賣契約第9條係制式契約之約定，其與系爭買賣契約約定不符，故被上訴人嗣後於特約事項加註前揭文字，以釐清責任，亦與常情無違。況被上訴人與邱妙娜間就系爭買賣倘為造假，衡情無須於加註前揭特約文字時加記日期，徒增日後爭議。惟被上訴人與邱妙娜加註前揭特約時，另載有12月8日日期並蓋章，益證系爭買賣契約非虛。上訴人據以指陳系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示云云，無足可取。
㈢關於買賣價金給付方式部分：
⒈依爭買賣契約第1條約定買賣總價款為6,600,000元，第2條
付款期限及移交不動產方法約定：「㈠本約簽訂時，甲方（即被上訴人）應付乙方（即邱妙娜）價款之一部分新台幣陸拾萬元（含定金），乙方亦即日親收足訖。餘款則照左列規定給付之」。「㈡第貳次付款：嗣契稅、土地增值稅完稅後再支付新台幣貳佰萬元整」。「㈢第3次付款：於本買賣房地產權移轉登記於買方後付清尾款新台幣肆佰萬元整」（見原審卷第49頁）。關於第一付款600,000元、第二次付款2,000,000元，及第三次付款其中1,000,000元，共計3,600,000元部分，被上訴人係以臺灣銀行為發票人，發票日分別為93年11月26日、93年12月8日、93年12月14，票號為：FA0000000號、FA0000000號、FA0000000號，金額為600,000元、2,000,000元、1,000,000元之支票3紙支付，第三次付款其餘3,000,000元部分，則由被上訴人於93年12月14日以系爭房地設定抵押權，向國際商銀借貸3,000,000元，並於同日匯款予邱妙娜，被上訴人並因此每月付貸款利息15,177元，有被上訴人提出之支票3紙、國內匯款申請書、被上訴人國際商銀存摺節本、撥款委託書、國際商銀中和分行94年4月12日
(94)中和字第30號函及附件借款契約書、借支書、歸戶查詢單及存款帳戶歷史交易明細在卷可考（見原審卷第54頁、第55頁、第57頁、第124頁至第126頁、第89頁至98頁、本院卷㈠第166頁）。而被上訴人所支付前揭臺灣銀行本行支票3紙共3,600,000元，係由邱妙娜存入其於彰化商業銀行台北分行00000000000000號帳戶兌現，此有臺灣銀行營業部94年6月28日營一存密字第09400053801號函附臺灣銀行本行支票正反面影本、彰化商業銀行台北分行94年6月8日彰台北字第01101號函檢附之往來明細在卷可憑（見原審卷第177頁至第182頁、第172頁至176頁）。故被上訴人已支付邱妙娜買賣價金6,600,000元，至為顯然。
⒉被上訴人以6,600,000元買受系爭建物，其中3,600,000元
係以臺灣銀行支票給付，其中3,000,000元係向國際商銀貸款給付，已如前述。而3,600,000支票款部分，其中600,000元簽約金，係被上訴人自有資金，其餘3,000,000元支票款部分，係被上訴人配偶戊○○於93年12月7日匯款1,350,000元、620,000元、同年月13日匯款1,000,000元至被上訴人臺灣銀行帳戶，有匯出匯款憑條在卷可證（見本院卷㈠第16
7 頁、第168頁）。雖上訴人抗辯稱戊○○僅需於系爭契約所訂之繳款日將款項匯入邱妙娜帳戶即可，而無再三轉匯之必要，而謂上開款項係由邱妙娜所提供，被上訴人僅係為製造給付、收受系爭房屋不動產買賣價金之假象云云。然，上開價款票款3,000,000部分，其中2,970,000元確係戊○○應被上訴人要求，將其銀行帳戶內存款於應支付買賣價款前一日，分別於93年12月7日匯款共1,970,000元，及於93年12月13日匯款1,000,000元至被上訴人臺灣銀行帳戶後，再由被上訴人於93年12月8日購買2,000,000元台支支票，於93年12月14日購買1,000,000元台支支票，用以支付邱妙娜系爭房屋買賣價款。故被上訴人付款方式，符合一般社會處理巨額現金支付之型態。至於邱妙娜於收受被上訴人交付之上開台支支票後，要存入何銀行帳戶提示兌現，與被上訴人無涉。上訴人以其間價金交易往來正常，遽以推論被上訴人與邱妙娜造假，顯屬猜臆之詞，不足採信。
⒊關於前揭戊○○匯入被上訴人2,970,000元（1,350,000+620
,000+1,000,000=2,970,000) 資金來源部分：㈠1,350,000元部分：93年12月2日現金存款300,000元部分，係被上訴人向楊正評調借。93年12月7日現金款180,000元部分，其中80,000 元係家庭備用現金，另100,000元係向楊正評調借。另戊○○於93年12月7日將2筆定存提前解約，存入807,697元及70,186元，共湊得1,357,883元，並存入戊○○寶華銀行帳戶，結存金額為1,380,236元。㈡620,000元部分：戊○○93年12月7日解約萬泰銀行100,156元及520,000元2筆定存，共計620,000元存入萬泰銀行帳戶，結存金額為621,241元。
嗣戊○○於93年12月7日分別自寶華銀行帳戶匯款1,350,000元、自萬泰銀行匯款620,000元。共計1,970,000元至被上訴人臺灣銀行帳戶，用以支付93年12月8日之第二次付款金額2,000,000元，有楊正評於台灣銀行00000000000、楊姿仁000000000000綜合存款存摺節本、戊○○於寶華銀行93年12月13日1,350,000元匯出匯款回條聯、萬泰銀行93年12月7日620,000元匯款回條、臺灣銀行營業部95年12月28日營存密字第09500115451號函附光碟櫃歷史明細查詢系統表、寶華銀行往來明細查詢表、萬泰銀行存摺在卷可參（見本院卷㈠154頁至第155頁、第186頁至第189頁、第167頁、第181頁至第182頁）。㈢1,000,000元部分，由戊○○先後於93年12月9日、10日向楊正評告貸各500,000元支付，匯入戊○○寶華銀行帳戶後，再匯入被上訴人設於臺灣銀行帳戶，用以開立1,000,000元支票，亦有前揭戊○○寶華銀行往來明查詢表、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統表、楊正評存摺在卷可證（見本院卷㈠第155頁、第168頁、第190頁至第192頁），是被上訴人就其資金來源已陳明甚詳。上訴人雖指陳楊正評及廖信憲同為被上訴人於第一審之訴訟代理人及複代理人，被上訴人於第一審從未提及資金來源1,400,000元係向楊正評借得，故被上訴人就3,600,000元資金來源，先後所陳不一云云。然被上訴人雖於第一審並未陳明3,600,000元之資金來源如何，亦不得據此遽謂3,600,000元係來自邱妙娜，而謂系爭買賣契約不實。而戊○○於本院陳證稱其3,000,000元之現金來源，「係其多年積蓄，並從其戶頭領出來的錢」（見本院卷㈠第171頁反面），核該3,000,000元資金其中確有戊○○之資金，且3,000,000元亦確係自戊○○戶頭領出，並由戊○○匯入被上訴人於臺灣銀行戶頭，已如前述，故戊○○陳證與前揭資金來源事實，並無不符之處。至楊正評為第一審訴訟代理人並借貸資金與被上訴人，乃其間資金往來之問題，與邱妙娜無涉，被上訴人據以推論被上訴人與邱妙娜間有通謀虛偽意思表示云云，不足為採。則上訴人再請求訊問楊正評及戊○○云云，核無必要，併此敘明。
⒋上訴人雖抗辯稱被上訴人於台灣新光銀行帳戶，僅有供日常
生活數千元開銷之用，於93年11月26日反常存入600,000元，旋以轉帳方式向臺灣銀行營業部購買600,000元之本行支票；另邱妙娜於93年11月29日在彰化商業銀行開戶，於同日存入面額600,000元之支票，再於12月8日、12月14日分別存入面額2,000,000元、1,000,000元之支票，顯見被上訴人與邱妙娜專為製造給付、收受系爭房地買賣價金之假象等語。然被上訴人給付系爭買賣價金之資金來源零散，為支付系爭買賣契約之價金予邱妙娜，自有先行匯入被上訴人帳戶集結後，再整付予邱妙娜之必要，且此乃一般交易常態，上訴人指稱被上訴人可自戊○○帳戶逕行匯入邱妙娜帳戶云云，洵屬無據。上訴人以戊○○之資金可逕行匯入邱妙娜之帳戶，據以質疑系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示而為云云，顯屬無據，不足採信。至上訴人於本院準備程序終結後，請求再調閱戊○○設於寶華銀行定期存款解約之資料。惟戊○○資金來源，已經被上訴人詳述如前，且關於二筆定存解約807,697元、70,186元確係存入戊○○寶華銀行帳戶，亦有前揭往來明細查詢報表其上記載「整整轉」至明（見本院卷㈠第181頁），故上訴人再請求調閱前揭資料據以證明被上訴人與邱妙娜間之買賣契約為虛云云，核無必要，併此敘明。
㈣過戶資料及設定抵押權部分⒈上訴人抗辯稱被上訴人於第2次付款為93年12月8日，僅2日
內即辦妥所有權移轉登記，顯見邱妙娜早於93年12月8日前即將所有權移轉過戶資料所需文件交付被上訴人；且邱妙娜早於93年11月30日之前，即塗銷系爭房地上所載最高限額抵押權人合作金庫銀行之抵押權，又於同日設定6,600,000 元之最高限額抵押權予被上訴人，此顯與常情相悖，而為虛偽不實之交易等語。
⒉查，系爭房地上被上訴人邱妙娜原設定予合作金庫銀行，權
利價值各3,000,000元、3,500,000元之最高限額抵押權，有土地、建物登記謄本為證（見原審卷第127至132頁），其中3,500,000元之抵押權係於91年12月24日因售屋收入清償積欠貸款而塗銷，有合作金庫銀行松江分行94年4月14日合金江字第09400001887號函及所附放款帳務查詢單、轉帳收入傳票等件附卷足憑（見原審卷第101至104頁），尚存3,000,000元之最高限額抵押權部分，邱妙娜於系爭買賣契約簽訂並收受第1期價金後，於93年11月30日將上開抵押權登記塗銷，亦係履行出賣人出賣無權利瑕疵之不動產予被上訴人之義務。
⒊另系爭買賣契約第14條等約事項約定「為保障甲方權益，乙
方同意設定本買賣契約房屋最高限額新台幣陸佰陸拾萬元整抵押權予甲方」，邱妙娜乃於93年11月30日設定權利價值6,600,000元之最高限額抵押權予被上訴人，有土地、建物登記謄本可證（見原審卷第133至137頁），此於不動產交易長達數期之給付時程，買受人須先支付大部分之價金，於已支付部分價金，所有權尚移轉過戶時，要求出賣人先設定抵押權以為擔保，亦為買受人思慮較周延之作法。再參以邱妙娜於93年12月8日亦收受被上訴人簽發，以邱妙娜為受款人，到期日為93年12月31日，票面新額為4,000,000元之保證本票（見原審卷第53、56頁），則出賣人為慮及非一之可就之付款時程，亦以由買受人簽發本票，為買受人付款之擔保，則被上訴人與邱妙娜互相均有擔保權利之作法，尚難僅以設定抵押權予被上訴人，即認雙方為通謀虛偽之買賣。至上訴人所稱一般房地產買賣過戶手續全程約2星期，被上訴人在2日內（93年12月8日至12月10日）間即辦妥移轉手續，顯見邱妙娜在93年12月8日前即將過戶文件交予被上訴人等語，並未舉證證明之，僅為臆測之詞。
㈤綜上，上訴人指摘系爭房地已於92年5月間由上訴人丁○○
代理邱妙娜出售予甲○○一節，縱為屬實，亦為邱妙娜是否一屋二賣，應負債務不履行損害賠償之問題；另被上訴人已以3紙臺灣銀行營業部本票支票總計3,600,000元，及向國際商銀行辦理貸款3,000,000元匯予邱妙娜支付買賣價金6,600,000 元，上訴人指摘被上訴人與邱妙娜通謀虛偽為買賣系爭房地，既未就被上訴人與邱妙娜間互有非真意合意舉證以明其實，斷難徒憑上訴人所舉前揭猜臆之詞，推論被上訴人與邱妙娜間之買賣契約為虛，上訴人抗辯稱系爭買賣契約無效，被上訴人非系爭房地所有權人，並無足採。
四、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。被上訴人為系爭房屋之所有權人，上訴人無合法權源占有系爭房屋，被上訴人請求上訴人應返還系爭房屋，應予准許。
五、另侵權行為損害賠償請求權，乃加害人填補被害人因侵權行為所受之損害，其重在加害人應對被上訴人負損害賠償之責；不當得利返還請求權則在取回受領人之受益，使其返還於受損人，故重在加害人利得之返還。是立法意旨各有不同。前者以被害人受損害為要件，加害人是否因此得利，則非所問；後者則以一方受利益致他方受損害為必要，故不當得利重在以受益人利得之返還。二者成立要件既有不同，目的亦異，此為請求權競合。而本件被上訴人就上訴人占用系爭房地部分，依民法第184第1項、185條第1項規定請求上訴人連帶負損害賠償之責（見原審卷第4頁），惟被上訴人就其所受損害、所失利益為何，未善盡舉證之責，故被上訴人依侵權行為請求上訴人連帶賠償部分，不應准許。另無權占有他人之房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。上訴人無權占有系爭房地，自屬受有相當於租金之不當得利，則被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還其占用系爭房地獲有相當於租金之利得，應予准許。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。土地法第97條規定之土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。土地法第97條、土地法施行法第25條分別定有明文。而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地及建築物申報價額，即指該土地之申報地價、建築物為地政機關估定之價額而言。經查，系爭土地申報地價分別為每平方公尺48,272 元、48,232元，土地面積分別為341平方公尺、4平方公尺，應有部分為1/14，而系爭房屋總面積加上陽台面積為
124.99平方公尺 (97.72+27.27=124.99)，其經地政機關估定之價額為每平方公尺11,837元，有土地及建物登記謄本及台北市政府地政處95年11月10日北市地二字第09532938700號函在卷可憑（見原審卷第7頁、第9頁、第11頁、本院卷㈠第72頁）。參以系爭建物坐落在台北市區，臨接○○○區道路，為住商混合型態，道路規劃現況及交通設施配置狀態均佳，而系爭房地雖屋齡略舊（登記日期66年），然位在邊間，屋形方正，屋況尚佳，有台灣不動產鑑定有限公司94年6月7日台估字7571號函附不動產鑑定報告書在卷可參（見原審卷142頁至第158頁），茲審酌系爭房地之工商繁榮之情狀，及上訴人陳明一般均以百分之五核定（見本院卷㈠第66頁反面），認上訴人占用系爭房地之利得以爭房地申報總年息百分之五為適當。則被上訴人請求上訴人每月給付相當於租金不當得利為11,121元 ({【 (48,272X341)+(48,232X4 )】/14+(124.99X11,837)}X50%/12=11,121，元以下四捨五入）。被上訴人逾此部分請求，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人於94年1月1日取得系爭房地，而系爭房地為上訴人無權占用，則被上訴人本於民法第767條規定請求上訴人返還系爭建物，並依民法第179條規定請求上訴人自94年1月1日起至返還系爭房地之日止，按月給付11,121元為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，被上訴人陳明願供擔保請准、免假執行宣告，核無不合，爰酌定擔保准許之。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人自系爭房地遷讓及給付部分，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 16 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 2 月 26 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。