臺灣高等法院民事判決 95年度上字第673號上 訴 人 乙○○○
丙○○共 同訴訟代理人 甲○○被上訴人 丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年5月9日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第475號第一審判決提起上訴，本院於95年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人丁○○於民國（下同）83年10月3 日以忠冠建設股
份有限公司（下稱忠冠公司）代理人之名義，代理忠冠公司與訴外人李國雄（即上訴人乙○○○之夫、丙○○之父）簽訂「通化財神」房屋預定買賣契約書（下稱系爭契約），買賣房屋為座落於台北市○○段○○段388、389地號土地上所興建之房屋即「通化財神」，編號：三樓C2、C3、C4戶房屋共3戶（下稱系爭房屋），總價金為新台幣（下同）4千萬元，並經雙方委聘律師蔡國棟為契約見證人，訴外人李國雄依約於84年4月1 日給付房地自備款2,000萬元。系爭房屋於88年間完工，忠冠公司竟將系爭房地過戶予第三人。訴外人李國雄於88年5 月間死亡，上訴人等不知行使權利，於92年間才委請見證之永光法律事務所蔡國棟律師保障權利，該事務所指派受聘律師楊佩君、徐秀鳳代理上訴人等向台北地方法院起訴請求忠冠公司賠償，該案以被上訴人丁○○無權代理忠冠公司簽約為由，經該院以91年度重訴字第2144號判決駁回上訴人之訴，並已確定。是被上訴人丁○○應負無權代理之損害賠償責任亟明確。另訴外人李國雄所交付之款項均由被上訴人丁○○收受，因此被上訴人丁○○依法負返還所收取款項之義務，而訴外人李國雄係於84年4月1 日交付2,000萬元，為此依民法第110 條之規定請求被上訴人給付上訴人等2,000萬元，並自收受翌日起附加利息。
㈡本件被上訴人前佯稱得代理忠冠公司出售系爭房地，致上訴
人被繼承人李國雄因而與之訂立系爭契約，並交付房地買賣價款自備款2,000萬元，除有系爭買賣契約附件㈠付款明細表記載於84年4月1日收訖2,000萬元可稽外，該買賣契約並經蔡國棟律師見證，且手書備忘錄記明於83年10月3日共已給付1,550萬元，經乙方（即被上訴人）收訖，不另立據，餘450萬元，俟乙方因給付投資利益400萬元（客票）兌現後，甲方（即李國雄）應開掣84年3月31日之付款票據乙次給付乙方等語，復經蔡國棟律師於原審另案（91年度重訴字第2144號）到庭證述綦詳。是李國雄確曾交付2,000萬元與被上訴人。
㈢至被上訴人另於刑事被訴偽造文書（本院91年度上更㈠字第
1004號）乙案中供稱李國雄有投資600萬元於通化財神云云，經查，李國雄確曾透過丁○○投資「通化財神」建案，此由上開蔡國棟律師所書備忘錄第2點記載被上訴人應給付投資利益400萬元與李國雄即明，但確實投資金額，據蔡律師上開證述應有2,700萬元，連同投資利益更高達3,800萬元，是丁○○前揭供詞謂李國雄僅投資600萬元，實有避重就輕之嫌。況投資金額與本件買賣價金係屬兩事，本件由買賣契約之記載已明確顯示上訴人業給付2,000萬元，自不應與所謂投資金額混淆致生誤解。
㈣聲明：㈠被上訴人應給付上訴人等2,000萬元及自民國84年4
月2日起至給付日止按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決命被上訴人應給付上訴人1,550萬元及其法定利息，並為准提供擔保為假執行之宣告，駁回其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄，㈡被上訴人應再給付上訴人450萬元及自84年4月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人未到場，亦未具狀為任何聲明及陳述（原審判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
四、得心證之理由：㈠本件之爭點在於除已付價金1,550萬元外，上訴人之被繼承
人李國雄是否另有給付自備款450萬元，而得請求返還？㈡上訴人主張其被繼承人李國雄已支付2000萬元自備款，固有
上訴人所提系爭契約書附件付款明細表為憑，惟查，證人即本件系爭契約書見證人蔡國棟於臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2144號事件審理時到庭證稱：「‧‧從備忘錄來看，第2條被上訴人付400萬元利益給李國雄，李國雄要求該400萬元利益兌現後才給付其餘尾款，備忘錄第1項1,550萬元部分當事人沒有爭執，也不是在我面前給付，因為沒有爭執，所以寫在第1項」、「當天是丁○○與李國雄到事務所 ‧‧」（見同上事件92年8月8日言詞辯論筆錄）、「‧‧我現在回想起來，當天當事人有作2份契約，1份是Dl到D4，1 份是Cl到C4，2份都有見證，因為我只寫1份備忘錄，所以我必須拷貝1份，每1 份契約都附有1份備忘錄‧‧」、「我當初寫備忘錄的原因，因為依照契約自訂金到第9期款需要付1,560萬元，兩份契約都一樣，但是依照當事人會算的結果只有付1,550萬元，剩下的10萬元挪到以後的應付款項，所以剩餘自備款的部份，原本應該是440萬元，但是我備忘錄寫450萬元，這種情況兩個契約都相同。當場會算結果是被上訴人應退給李國雄3,500多萬元，當時因為李國雄要用錢，所以先拿回400萬元，剩下的3,100餘萬元，就以契約的方式個別載明於契約，每1份為1,560萬元（是指李國雄投資的自備款部分)」、「當初他們來的時候，他們提示1個協議書還有1份契約書，協議書訂在契約書後面，契約書是完全一樣的契約書，協議書是83年5月份訂的，內容是李國雄融資2,700萬元，給丁○○代替公司週轉現金，李國雄給付2,700萬元，依照該協議書11月30日以前要還錢，返還時連同投資利益要返還3,800萬元，如果到期不能返還的話，協議書所附的契約書就要生效，如果能還的話，契約書就作廢，我所謂的結算結果是當事人兩造結算的結果，是被上訴人返還給李國雄3,500萬元，我只看到協議書及契約書，且當時協議書的約定還款還未到期。當天結算的過程我不記得有看到其他的東西」、「備忘錄上400萬元是指收回的投資利益，到我見證為止李國雄尚有450萬元的自備款未給付」等語（見同上事件92年12月5日言詞辯論筆錄），是依證人蔡國棟之證言，於其見證時，上訴人之被繼承人李國雄僅給付自備款1,550萬元，尚有450萬元尚未給付。雖被上訴人於本院91年度上更㈠字第1004號刑事案件92年6月20日審理時陳稱李國雄有投資600萬元於通化財神云云，惟被上訴人既會同李國雄至律師處見證，被上訴人於當時並未爭執，並簽下備忘錄，應認被上訴人於刑事庭所言尚不足採。另查，依上訴人所提之備忘錄第2項記載：「自備款差額尚餘450萬元，俟乙方（按即被上訴人）因給付投資利益400萬元（如附件所示客票1紙，經乙方背書）予甲方（按即李國雄）兌現後，甲方應開掣84年3月31日之付款票據一次給付乙方」等語（原審卷22頁），而所謂如附件所示客票1紙，即原審卷第23頁所示，由潘美麗所簽發，以華南商業銀行大安分行為付款人，票載金額為400萬元，發票日為83年11月20日之支票。惟經本院向付款銀行函查結果，該支票並未提示或兌現，有華南商業銀行大安分行95年9月6日（95）華安字第265號函在卷可稽，該支票既未兌現，則上訴人之被繼承人李國雄自無支付自備款450萬元之理。上訴人復未能提出證據以實其說，此部份上訴人之主張，自屬不能證明；是依現存證據資料，僅得認定上訴人之被繼承人李國雄已付者為1,550萬元，上訴人主張被上訴人無權代理其等受有損害，亦應於1550萬元之範圍內為上訴人所受損害額，逾此範圍之請求，即450萬元部分，尚屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人主張，為不足採，是則上訴人執此主張被上訴人應再給付450萬元，為屬無據。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第463條、第385條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 11 月 29 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日
書記官 高澄純附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。