臺灣高等法院民事判決 95年度上字第688號上訴人 即附帶被上訴人 新光三越百貨股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳信宏律師被上訴人即附帶上訴人 名甫有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林合民律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十五年七月十日臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第一六六四號第一審判決，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於九十五年十一月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣伍拾柒萬壹仟柒佰零貳元及自民國九十五年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴），由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付，被上訴人以新台幣壹拾玖萬元供擔保，得為假執行。但上訴人如以新台幣伍拾柒萬壹仟柒佰零貳元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第四百六十條第一、二項定有明文。查上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於民國（下同）九十五年七月二十七日合法提起上訴，而被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）雖逾上訴期間未予上訴，嗣於本院言詞辯論終結前具狀提起附帶上訴，經核於法相符，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人前受Burberry Asia Ltd.公司（下稱Burberry公司）授權，擔任BURBERRY品牌台灣中部地區之代理商十餘年，並與上訴人公司簽約於台中分公司設置專櫃販售「BURBERRY全系列商品」多年（每年換約一次）。
九十四年三月十五日，兩造簽訂專櫃廠商合約書（下稱系爭合約書），約定上訴人提供其台中分公司二樓之部分商場，由被上訴人設置專櫃提供商品或服務，營業期間自九十四年四月一日起至九十五年三月三十一日止，銷售之商品品牌內容為「BURBERRY全系列商品」。嗣因Burberry公司經營策略變更，決定自九十四年八月一日起收回台灣地區 BURBERRY品牌商品之代理權，改由Burberry公司自行設立子公司直接經營，被上訴人於九十四年六月間與Burberry公司談判獲悉結果後，隨即於九十四年七月一日赴上訴人公司台中分公司營業部，表明原簽訂由被上訴人銷售BURBERRY全系列商品之專櫃廠商合約書，因情事變更，自九十四年八月一日起將無法再由被上訴人繼續銷售BURBERRY全系列商品，希望上訴人公司能同意自九十四年八月一日起將被上訴人設置之專櫃辦理換約移轉改由Burberry公司所成立之Burberry Taiwan公司（台灣博柏利股份有限公司）承受經營，於九十四年八月一日前，該專櫃仍由被上訴人公司繼續經營，並未私自轉讓他人。然上訴人公司竟於九十四年七月一日獲悉此事後，隨即自行與Burberry Taiwan公司進行交涉，並告知被上訴人稱：上訴人將自行與Burberry Taiwan公司就全國北、中、南區各新光三越百貨公司之BURB ERRY全系列商品專櫃合約統籌洽商更新事宜，不與被上訴人公司個別辦理中部分公司之合約移轉事宜。嗣上訴人公司與Burberry公司所成立之Burberry Taiwan公司就全國北中南區各新光三越百貨公司之BURBERRY全系列商品專櫃合約達成協議重新簽約，台中分公司部分則自九十四年八月一日起依新合約改由BurberryTaiwan公司經營。上訴人復於九十四年八月二日，寄發存證信函予被上訴人，指被上訴人私自於九十四年六月間將設置專櫃權利轉讓予Burberry Taiwan公司，並約定自九十四年八月一日起由Burberry Taiwan公司經營該專櫃，違反系爭合約書第十三條第一項約定而終止契約，並主張被上訴人應依約賠償其停業損失及相當於單月最高抽成金額以為懲罰性違約金。依上訴人公司提出九十四年七月「應付帳款支付明細表」之記載，上訴人九十四年七月應支付被上訴人之帳款金額為二百九十五萬三千七百九十二元，此項金額因之全部遭上訴人公司以停業損失及懲罰性違約金為由，全額扣取，拒不支付予被上訴人。惟上訴人九十四年八月一日起，依新合約改由Burberry Taiwan公司於同一賣場銷售BURBERRY全系列商品服務，被上訴人至九十四年八月一日前亦無私自轉讓專櫃權利之行為，Burberry Taiw an公司自九十四年八月一日起之營業行為，係基於與上訴人公司之新約，並非被上訴人公司私自轉讓專櫃權利之結果，因此，上訴人主張被上訴人應賠償其相當於單月最高抽成金額以為懲罰性違約金，顯非適法。再縱被上訴人有違約情事，惟上訴人自九十四年八月一日起即自行與BurberryTaiwan 公司重新簽約，新舊契約完全銜接，上訴人並無損害，其藉故扣取二百九十五萬三千七百九十二元以為停業損失及懲罰性違約金亦顯屬過高等語。爰本於系爭契約之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人二百九十五萬三千七百九十二元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。（原判決命上訴人給付被上訴人二百二十八萬六千八百零六本息。駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分上訴。被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。）答辯及附帶上訴聲明：㈠上訴人之上訴駁回。㈡原判決駁回附帶上訴人之訴之部分廢棄。㈢附帶被上訴人應再給付附帶上訴人六十六萬六千九百八十六元，及自九十五年二月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣第二審上訴之訴訟費用由上訴人負擔。上開廢棄部分之第一審訴訟費用及附帶上訴之訴訟費用，均由附帶被上訴人負擔。㈤上開聲明第三項部分，附帶上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
三、上訴人則以：被上訴人係於九十四年三月十五日與上訴人簽署系爭合約書，被上訴人在上訴人台中分公司二樓商場設置專櫃提供商品或服務，營業期間應自九十四年四月一日起至九十五年三月三十一日止。系爭合約第十三條第一項、第四項可知，專櫃合約之專屬約定，係百貨公司業者為維持市場公平及誠實之交易秩序，避免專櫃經營者經嚴格徵選取得專櫃合約後私相授受，形成對於其他爭取專櫃合約廠商之不公平，而特別約定之條款。然被上訴人係於九十四年六月三十日向上訴人台中分公司表明原簽訂之系爭合約自九十四年八月一日起因Burberry公司經營策略變更決定收回代理權自行經營，希上訴人台中分公司配合將被上訴人設櫃之權利由Burberry公司成立之新公司承接，且屆時專櫃之商品及人員亦將由新公司承接及繼續聘用。上訴人台中分公司當時即明確告知被上訴人，專櫃之設櫃權涉及商場秩序絕不容私自轉讓，如被上訴人自九十四年八月一日起無法繼續履行專櫃合約時，應依約與上訴人協商取得合意後始得終止原專櫃合約，倘Burberry公司成立之新公司欲至上訴人之分公司設櫃時，尚需與上訴人另行協商經過嚴格審查符合設櫃條件後始得簽訂合約，並另行辦理進駐等事宜，被上訴人當時亦表示理解，上訴人以為被上訴人應會循約定處理；詎被上訴人竟於九十四年七月七日向上訴人之台中分公司提出其自行擬妥中、英文對照版之租賃權利轉讓同意書，要求上訴人簽署以同意其設櫃權利轉讓，上訴人台中分公司再次嚴正以告，被上訴人如因商品代理權問題無法繼續履行系爭合約時，應依約先向上訴人提出請求，經雙方合意終止系爭合約，始得為之；惟被上訴人未經上訴人同意，擅自將系爭合約權利轉由第三人承接，而上訴人係遲至九十四年七月十五日始接獲Burberry公司來函告知其已承接包括被上訴人在內之全台灣Burberry商品銷售設櫃權利，並自九十四年八月一日起直接經營設置於包括上訴人在內之全台灣專櫃據點，該公司將於短期內與上訴人接洽協商。上訴人詫異之至，原來被上訴人早已違約私下轉讓專櫃權利，然上訴人仍未遽為處分，反於九十四年七月二十六日函請被上訴人提出說明，並重申合約規範，再次敬告被上訴人倘其私自轉讓設櫃權利時，上訴人得主張終止專櫃合約，屆時被上訴人除應負損害賠償責任外，並應支付合約期間內相當於單月最高抽成金額之懲罰性違約金。嗣被上訴人於九十四年七月二十八日回函，函中自承早於九十四年六月十五日即與Burberry公司簽訂營業移轉契約，並約定自九十四年八月一日起由Burberry公司經營，並以因彼等雙方簽署之營業移轉契約中約定不得對外發布消息，且Burberry Taiwan公司於九十四年七月五日告知其將統籌與上訴人洽談合約移轉更新，爾後其無庸與上訴人洽談等語，所以未能依約於彼等簽約移轉專櫃權利前徵得上訴人同意終止合約等語，可知被上訴人自始至終均未取得上訴人同意終止系爭合約。被上訴人因前於九十四年六月十五日與Burberry公司簽訂營業移轉契約之故，客觀上已無法繼續履行系爭合約，致上訴人台中分公司「Burberry」專櫃於九十四年八月一日起發生空櫃情形，是依約被上訴人自應對空櫃事實負損害賠償之責；且上訴人經營之百貨公司，係提供被上訴人營業面積達四十三點零三坪且坪效甚高之二樓國際精品樓層，是如被上訴人所營位置持續空櫃，將嚴重影響上訴人整體經營形象，造成消費者之疑慮，其影響不可謂不大；上訴人被迫緊急與Burberry公司洽談先以臨時專櫃方式進駐賣場，避免損害持續擴大，此減少損害之措施對於被上訴人亦屬有利。嗣上訴人於九十四年八月一日以存證信函通知被上訴人自九十四年八月一日起終止系爭合約，並依約定條款第十三條第一項、第四項之約定請求被上訴人負擔損害賠償責任（即九十四年八月一日之停業損失九萬五千二百八十四元）及按合約期間內單月最高抽成（金額為九十四年四月份之二百八十五萬八千五百零八元）之懲罰性違約金。按我國民法第二百五十二條承襲德國民法第三百四十三條之規定，固有違約金酌減之規定，而以司法介入私契約，確實緩和私人間過高失衡之違約金約定。但商業上約定之違約金，與一般違約金之約定不可等同視之，尤兩造均為商人有關違約金之約定，係為雙方間專業且深思熟慮後之商業秩序即行規，倘不為如此違約金之約定，即非但不符當事人一方之商業利益，更可能危及自身之存立，審酌消費者利益，任何商人均必須嚴格維護與遵守，故對於破壞商業秩序，自應要求當事人雙方嚴格遵守。違約金契約亦為契約之一，依契約自由原則，當事人約定之金額，無論高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法國民法第一千一百五十二條及日本民法四百二十條均有明文。就百貨商場專櫃合約而言，不但專櫃承租權人不得擅自違約，商場經營者即如上訴人亦必須嚴格遵守契約，否則任何一方之權益將如蔽席，商場秩序更不用論。我國固因採取民商合一之法制，殊未為同一之規定，但依其法理自應為同一之適用。各家百貨業者為求生存，避免賣場閒置中斷營業，造成整體形象及業績損失，且考量招商、進駐常耗費數月時間，莫不於專櫃合約中約定進駐廠商須於一定期間提供商品及服務，已達致雙贏之商業目標，否則即須負擔一定金額之懲罰性違約金，此等約定亦為廠商簽約進駐前所認知且完全之合意，基於契約自由經雙方簽署合約，上訴人僅要求以合約單月最高抽成額作為違約時之懲罰性違約金，實屬合理等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部份廢棄。㈡前項廢棄部分被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一項廢棄部份及二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴及其假執行之聲請均駁回。㈡附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
四、被上訴人主張：兩造於九十四年三月十五日，簽訂系爭合約書，約定上訴人提供其台中分公司二樓之部分商場，由被上訴人設置專櫃提供商品及服務，營業期間一年，自九十四年四月一日起至九十五年三月三十一日止。合約並註明所銷售之商品品牌內容為「BURBERRY全系列商品」。Burberry公司因經營策略變更，決定自九十四年八月一日起收回台灣地區BURBERRY品牌商品之代理權，改由Burberry公司自行設立子公司Burberry Taiwan公司直接經營。被上訴人於九十四年六月三十日向上訴人之台中分公司告知上情，並希望上訴人公司同意將專櫃設櫃權利轉由Burberry Taiwan公司承接。
台中店Burberry專櫃實際由被上訴人營運至九十四年七月三十一日。九十四年八月一日空櫃一日。自九十四年八月二日起由上訴人與原廠Burbery公司簽約後Burberry Taiwan公司進駐專櫃賣場營運。上訴人於九十四年八月一日寄發存證信函給被上訴人，以被上訴人私下轉讓專櫃權利為由，依系爭合約第十三條第一項、第四項主張終止專櫃合約及請求損害賠償、違約金。上訴人自應給付被上訴人之結算款項內逕行扣取停業損失額九萬五千二百八十四元，以及合約期間內單月最高抽成之懲罰性違約金二百八十五萬八千五百零八元，合計上訴人扣取拒不給付被上訴人之金額為二百九十五萬三千七百九十二元之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人另主張：本於系爭契約之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人二百九十五萬三千七百九十二元本息等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。查上訴人既不否認尚未給付被上訴人依專櫃合約結算應給付之二百九十五萬三千七百九十二元，僅以被上訴人違約轉讓專櫃權利為由，辯稱得以扣取停業損失及懲罰性違約金扣抵，是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人有無違反系爭合約第十三條第一項之約定？如認被上訴人有違約情事，則上訴人得否扣取停櫃一日之停業損失？上訴人得否扣取懲罰性違約金？懲罰性違約金額是否過高？如過高應酌減多少始為適當？茲析述如下。
五、被上訴人有無違反系爭合約第十三條第一項之約定？㈠按「乙方（即被上訴人）不得將商場位置之全部或一部轉租
、出借、頂讓、與第三人合併或以其他方法供他人使用或將設櫃權讓與他人，違者甲方（即上訴人）得終止專櫃合約，並請求損害賠償。」、「乙方如有違反專櫃合約或本約定條款之其他條款約定，經甲方限期改善而不改善者，甲方得終止專櫃合約。其情節重大者，甲方得逕行終止專櫃合約。」、「依前三項之約定終止合約者，乙方除應賠償甲方因此所受之損害外，甲方並得請求乙方賠償合約期間內相當於單月份最高抽成之金額，作為懲罰性違約金。」系爭契約第十三條第一、三、四款定有明文。
㈡上訴人辯稱：被上訴人係於九十四年六月三十日向上訴人台
中分公司表明，原簽訂之系爭合約自九十四年八月一日起因Burberry公司經營策略變更，決定收回代理權自行經營，希上訴人台中分公司配合將被上訴人設櫃之權利由Burberry公司成立之新公司承接，且屆時專櫃之商品及人員亦將由新公司承接及繼續聘用。上訴人台中分公司當時即明確告知被上訴人，專櫃之設櫃權涉及商場秩序絕不容私自轉讓，如被上訴人自九十四年八月一日起無法繼續履行專櫃合約時，應依約與上訴人協商取得合意後始得終止原專櫃合約，倘Burberry公司成立之新公司欲至上訴人之分公司設櫃時，尚需與上訴人另行協商經過嚴格審查符合設櫃條件後始得簽訂合約，並另行辦理進駐等事宜，被上訴人當時亦表示理解，上訴人以為被上訴人應會循約定處理。詎被上訴人竟於九十四年七月七日向上訴人之台中分公司提出其自行擬妥中、英文對照版之租賃權利轉讓同意書，要求上訴人簽署以同意其設櫃權利轉讓，上訴人台中分公司再次嚴正以告，被上訴人如因商品代理權問題無法繼續履行系爭合約時，應依約先向上訴人提出請求，經雙方合意終止系爭合約，始得為之。惟被上訴人未經上訴人同意，擅自將系爭合約權利轉由第三人承接，而上訴人係遲至九十四年七月十五日始接獲Burberry公司來函告知，其已承接包括被上訴人在內之全台灣Burberry商品銷售設櫃權利，並自九十四年八月一日起直接經營設置於包括上訴人在內之全台灣專櫃據點，該公司將於短期內與上訴人接洽協商。上訴人詫異之至，原來被上訴人早已違約私下轉讓專櫃權利，依約上訴人自得終止合約，請求賠償損害，並得請求懲罰性違約金等語。
㈢被上訴人則主張：所謂營業移轉契約，僅指Burberry產品存
貨、應收貨款、人事等經營權及生財設備之移轉，並不包括上訴人於存證信函所指轉讓本件設櫃權利在內。上訴人與Burberry公司均知悉，本件設櫃權利之移轉，須經上訴人同意及更新合約後，始能發生讓與效力。因此被上訴人於九十四年七月七日提出中英對照之空白租賃權利轉讓同意書，徵求上訴人同意，該同意書內載「本公司（即上訴人）理解，轉讓人（即被上訴人）有意將租約及租約中之所有權利與利益，自２００５年八月一日起轉讓予台灣博柏利股份有限公司。本公司茲此明示同意租約及租約中之所有權利與利益得由轉讓人讓與予受讓人」，該同意書僅稱被上訴人「有意」轉讓，並正式以書面徵求上訴人同意，在上訴人同意前，並未完成讓與，也不生轉讓效力，足證被上訴人並無私下轉讓設櫃權利之違約情事。依Burberry公司於九十四年七月六日發給上訴人之信函，也表明將委請理律法律事務所為法律代表，與上訴人接洽安排專櫃租約更新事宜，包括重新簽訂新租約事宜，或經上訴人同意辦理原租約轉讓之事宜，既然原廠Burberry公司也親自向上訴人發函表明要跟上訴人辦理專櫃租約更新事宜，由此足證，被上訴人並無私下將設櫃權利轉讓Burberry公司之違約情事，否則Burberry公司又何必要求辦理專櫃租約更新事宜？本件上訴人台中分公司之Burberry專櫃，實際仍由被上訴人繼續營運至九十四年七月三十一日，並未轉讓他人。九十四年八月一日因上訴人與BurberryTaiwan公司簽新約作業遲延等因素而空櫃一日。自九十四年八月二日起，上訴人與原廠Burberry公司簽新約，由Burberry公司直接進駐Burberry專櫃賣場營運，此為兩造所不爭執。因此被上訴人實際上並無一日將設櫃權利私下轉讓他人，或使他人使用專櫃之違約情事等語。
㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院十七年上字第九一七號著有判例可稽。是依此判例意旨及舉證責任分配原則而言，主張權利者，應先由其負舉證之責，若其先不能舉證證明其主張之事實為真實，縱使相對人就抗辯事實之舉證有所欠缺或不足，亦不得因此逕認主張權利者為有理由。是本件上訴人辯稱被上訴人有將設櫃權讓與他人之違約行為，並據以請求違約金，屬於主張權利者，揆諸前揭說明，上訴人對於被上訴人有違約之事實，自應負舉證之責。
㈤本件上訴人辯稱被上訴人有將與上訴人簽訂之專櫃廠商合約
書之專櫃設櫃權利讓與他人，為被上訴人所否認，而上訴人所憑之證據，無非係以被上訴人於九四年七月二八日函上訴人之函文及同意書為據。惟查：上開函文，僅提及Burberry台灣公司於九四年六月十五日與該公司簽訂營業移轉契約，依該契約約定，自九四年八月一日起，Burbrry台灣公司將收回台灣地區之所有Burberry代理權，由其台灣公司自行經營，並敘明94年7月1日有親赴上訴人台中營業部，請求上訴人公司意將其公司之專櫃合約權利義務，自九四年八月一日起移轉由Burberry台灣公司承受之旨，並同時提供一份移轉專櫃合約之同意書。由此函文所載，僅得證明被上訴人公司曾經告知上訴人有關Burberry代理權終止，及請求上訴人同意將專櫃設櫃權利移轉予Burberry台灣公司承受之事實，該同意書僅稱被上訴人「有意」轉讓，並正式以書面徵求上訴人同意，在上訴人同意前，並未完成讓與，也不生轉讓效力，足證上開函文及同意書並不能據以證明被上訴人有違約將設櫃權讓與他人之事實。且由該函文所載，被上訴人於九四年七月一日得發布簽約消息時，旋即親赴上訴人公司商談同意由Burberry台灣公司承接專櫃一事，被上訴人並依Burberry台灣公司指示，提供一份移轉專櫃合約之同意書，可見被上訴人及Burberry公司對於承接在上訴人公司商場設櫃，必須經由上訴人同意一事，有所認知，豈有可能一方面要原代理商取得上訴人之同意，一方面逕與原代理商直接為設櫃權利讓與約定之理。至於Burberry公司自九四年八月一日起收回所有代理權自行經營後，被上訴人得否繼續履行與上訴人所簽訂之專櫃廠商合約書，此屬被上訴人嗣後應面對之問題，被上訴人亦可採取對Burberry公司遲延移轉之方式解決，或因此產生相對之違約事由，（可能與Burberry公司遲延移轉無懲罰性違約金，對被上訴人而言，損失較輕？）但終究不得以「被上訴人與Burberry公司簽約，無法繼續代理」與「必定私自將設櫃權利讓與他人」間劃上等號。
㈥又查上訴人台中分公司之Burberry專櫃，實際仍由被上訴人
繼續營運至九十四年七月三十一日，並未轉讓他人。九十四年八月一日空櫃一日。自九十四年八月二日起，上訴人與原廠Burberry公司簽新約，由Burberry公司直接進駐Burberry專櫃賣場營運，此為兩造所不爭執之事實。因此被上訴人實際上並無一日將設櫃權利私下轉讓他人，應堪認定。至於空櫃一日，如被上訴人自認未私自將設櫃權利讓與他人，自應繼續營業，直至上訴人與Burberry公司簽妥新約，方辦理交接，被上訴人逕自撤離，空櫃一日，應屬可歸責於被上訴人之違約，然既非設櫃權利讓與他人，則上訴人仍不能依該條第四款規定請求懲罰性違約金。
㈦綜上，本件上訴人並無法證明被上訴人有將設櫃權讓與他人
之違約事實存在，從而，上訴人以被上訴人有違約讓與設櫃權為由，依「專櫃廠商設櫃約定條款」第十三條第四款之約定，請求被上訴人應賠償合約期間內相當於單月份最高抽成之金額作為懲罰性違約金，即屬無據。上訴人執此為抵銷抗辯，即非可採。
六、如認被上訴人有違約情事，則上訴人得否扣取停櫃一日之停業損失？上訴人得否扣取懲罰性違約金？㈠上訴人辯稱：依系爭契約第十三條第一項、第四項之約定，
上訴人得扣取被上訴人負擔損害賠償責任之停業損失（即九十四年八月一日之停業損失九萬五千二百八十四元）及按合約期間內單月最高抽成（金額為九十四年四月份之二百八十五萬八千五百零八元）之懲罰性違約金等語。
㈡就上開九十四年八月一日之停業損失九萬五千二百八十四元
部分，乃因被上訴人違約所致，既經本院認定如上，應由被上訴人依約負損害賠償之責，核屬正當。
㈢被上訴人雖於言詞辯論狀主張：上訴人辯稱扣取九十五年八
月一日空櫃一日之停業損失額九萬五千二百八十四元，惟該金額乃上訴人片面認定，並無任何依據及證據，上訴人亦未能舉證證明其所稱該日如有營業其金額若干，以及如何計算出該日之營業損失金額？因此上訴人就該一日營業損失之損害額，於法無據，顯不足採云云。惟按民事訴訟法第二百八十條規定：「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項 (視同自認)之規定。」查上訴人於原審辯稱九十四年八月一日之停業損失九萬五千二百八十四元，被上訴人對此並未有所爭執，依法應視同自認。而依民事訴訟法第二百七十九條規定「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」被上訴人既未舉證證明與事實不符，上訴人又顯不同意被上訴人撤銷自認，被上訴人再為與自認事實不符之抗辯，即非可採。
㈣至於扣取懲罰性違約金，因本院認定被上訴人並無將設櫃權
讓與他人之違約事實存在，上訴人以被上訴人有違約讓與設櫃權為由，依「專櫃廠商設櫃約定條款」第十三條第四款之約定，請求被上訴人應賠償合約期間內相當於單月份最高抽成之金額作為懲罰性違約金，即屬無據。至於空櫃一日，應僅屬系爭契約第十三條第三款之「違反專櫃合約或本約定條款之其他條款約定」之違約，須經上訴人限期改善而不改善者，上訴人方得終止專櫃合約。（僅一日應不能構成情節重大，上訴人不得逕行終止專櫃合約），則上訴人仍不能依該條第四款規定請求懲罰性違約金。
七、綜上所述，上訴人得扣取空櫃一日之停業損失金額為九萬五千二百八十四元。查上訴人自認尚未給付被上訴人依專櫃合約結算應給付之金額為二百九十五萬三千七百九十二元，扣除上開空櫃一日之停業損失金額，上訴人尚應給付二百八十五萬八千五百零八元。從而，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人給付二百八十五萬八千五百零八元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即九十五年二月二十三日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。關於原審判命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，原審判決理由，雖與本院認定不同，然結論並無不合，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人給付應予准許部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決僅准許二百二十八萬六千八百零六本息，駁回其餘部分，自有未洽。尚應再命上訴人給付五十七萬一千七百零二元本息。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額，為准、免假執行之宣告。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，及駁回此部分假執行之聲請，於法並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。