臺灣高等法院民事判決 95年度上字第75號上 訴 人 伯爵大廈管理委員會法定代理人 庚○○上 訴 人 漢東建設股份有限公司法定代理人 丁○○上 訴 人 福合興業股份有限公司法定代理人 丙○○上 訴 人 戊○○
丑○○乙○○甲○○共 同訴訟代理人 蘇衍維律師複 代理 人 己○○被 上訴 人 子○○○訴訟代理人 林耀泉律師
廖于清律師許碩芳律師被 上訴 人 癸○○
壬○○辛○○上列當事人間請求返還占有物等事件，上訴人對於中華民國94年11月29日臺灣臺北地方法院92年度訴字第1820號第一審判決提起上訴，本院於95年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人雖於原審訴訟繫屬中之94年7月6日將本件訴訟標的之坐落台北市○○○路○段○○○號伯爵大廈地下室所有權，移轉於第三人李張玉蓮，惟依民事訴訟法第254條第1項前段規定，於本件訴訟並無影響。又被上訴人癸○○、壬○○、辛○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、上訴人主張：伯爵大廈（原名恩光大廈）坐落於台北市○○○路○段○○○號至352號，為一棟12層樓建物，係由訴外人即被上訴人子○○○、癸○○、壬○○、辛○○之被繼承人趙伯章於60年間出資與地主林紀查某等八人訂約合建起造，於64年11月底完工。趙伯章於65年7月間向當時主管地政之古亭地政事務所申請建築改良物第一次產權總登記。登記後之區分所有權人之權利範圍包括分擔全棟大樓之公共設施即1至12層地下室電梯間、配電室、屋頂突出物、防空避難室等面積在內，有台北市建物登記謄本及竣工圖可稽，故坐落地下室之防空避難室應歸上訴人甲○○等全體所有權人共有。
依63年修正之建築技術規則建築設計施工篇第六章防空避難設備之規定，所謂防空避難室其高度不得小於2.1公尺，且要有直通戶外進出口之設置，同時應有良好之通風設備及防水措施等，本件伯爵大廈之防空避難室依上開規定，明顯係指使用執照所指之地下室。詎趙伯章於65年7月第一次大樓產權總登記複丈時，意圖不法所有，利用地政人員盧敬鎕疏於切實勘查，將地下室複丈製作二張不同勘測成果表即：一張為台北市○○○路○段○○○號地下室、建號30361、面積362.74 平方公尺、所有權人趙伯章，另一張為同址地下室之一、建號30363、面積427.70平方公尺、為大樓全體所有權人共有，趙伯章憑權狀占據及出租地下室至今。趙伯章係利用建築人員作不實之竣工圖，再利用戶政人員及地政人員未徹底檢視之疏忽，使地政人員複丈為二層，將建物「筏基」指為防空避難室，而自己取得原為防空避難使用之地下室產權。惟由竣工圖說明欄所示伯爵大廈地下室只有一層，使用執照存根亦顯示地下室用途防空避難室，72年中旬建成地政事務所派員前往勘查亦證實地下室只有一層，足資證明被上訴人所有之地下室即為上訴人及其他共有人所有之公共設施防空避難室。爰基於民法第821條及第767條規定，為全體共有人之利益訴請確認被上訴人共有建物門牌號台北市○○○路○段○○○號地下室即台北市○○段○○段1123建號所有權不存在後，將該項所有權登記予以塗銷。並請求被上訴人將該共有物遷讓返還全體所有權人或伯爵大廈管理委員會（以下簡稱管委會）。且被上訴人使用該地下室獲有不當得利相當於按土地及建物申報總價年息百分之10之利益，爰依土地法第97條第1項及民法第179條規定，請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還之日止，按月賠償上訴人全體共有人或管委會新台幣（以下同）1萬6,153元（計算式：建物現值2,194,313x10%÷12-2,133= 16,153，即扣除被上訴人等共有公共設施應有部分萬分之1166應分得之比例2,133元）。
並聲明：㈠請判決確認被上訴人共有建物門牌號台北市○○○路○段○○○號地下室即台北市○○段○○段1123建號所有權不存在後。上開所有權登記應予塗銷。㈡被上訴人應將前項不動產遷讓返還上訴人甲○○等全體共有人或伯爵大廈管委會，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還之日止，按月給付伯爵大廈管委會或上訴人甲○○等其他全體共有人（不包括被上訴人4人）1萬6,153元之損害賠償。㈢上開第㈠、㈡項願供擔保，請准宣告假執行。（原審就上開請求為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明如前揭聲明所示；至於上訴人甲○○等另請求被上訴人子○○○應將放置於系爭大樓1樓門廳內之辦公桌椅拆除搬離現場，並將占有部分返還上訴人甲○○等全體共有人部分，原審為上訴人甲○○等勝訴之判決，被上訴人子○○○未聲明不服已告確定。而上訴人伯爵大廈管委會請求被上訴人子○○○應將前揭辦公桌拆遷返還部分，原審為其敗訴之判決，其未上訴，該部分亦已確定）
三、被上訴人癸○○、壬○○、辛○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。被上訴人子○○○則以：就上訴人請求確認被上訴人共有建物門牌號台北市○○○路○段○○○號地下室即台北市○○段○○段1123建號所有權不存在部分，無論係伯爵大廈管理委員會或其他上訴人所提起之確認之訴，因公寓大廈管理委員會，非屬權利主體，對系爭348號地下室無法取得所有權，既無法成為私法上法律關係主體，其私法上地位即沒有受侵害之危險，自無提起確認之訴之必要，欠缺訴之利益，而被上訴人亦同屬伯爵大廈之住戶，縱令產權登記有疑義，被上訴人仍屬系爭348號地下室之公同共有人，故其他上訴人，就該系爭地下室無法藉由確認之訴之既判力除去被上訴人之所有權，亦欠缺訴之利益，均無確認利益存在；而系爭地下室確有二層，並經檢察官於74年4月3日現場勘驗完畢，上訴人主張地下室僅有一層，且屬上訴人所有，與事實不符。另就上訴人聲明主張應返還系爭348號地下室並賠償損害於管委會部分，惟伯爵大廈管委會，並非權利主體，無法享有所有權，自無法受讓返還及受領賠償，上開所請，就其所訴事實觀之，法律上顯無理由；且被上訴人子○○○係348號地下室之所有權人；而上訴人至今仍無法提出其有348號地下室所有權之證明，僅以樓梯設置、是否符合當時法令規定、面積大小、高度若干等辭相混；退萬步言，被上訴人係1123建號之所有權人，也占有使用2、30年，上訴人從未提出上訴人有建號1123的所有權登記證明，即使登記有錯誤，上訴人之未登記不動產請求權亦罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回，（二）如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、上訴人主張伯爵大廈坐落於台北市○○○路○段○○○號至352號，為一棟12層樓建物，係由訴外人即被上訴人子○○○、癸○○、壬○○、趙趙惠之被繼承人趙伯章於60年間出資起造，於64年11月底完工，趙伯章於65年7月間向當時主管地政之古亭地政事務所申請建築改良物第一次產權總登記，登記後之每戶區分所有權人之權利範圍包括分擔全棟大樓之公共設施即1至12層地下室電梯間、配電室、屋頂突出物、防空避難室等面積在內等情，業據其提出台北市建物登記謄本6件及竣工圖3件（見本院臺北簡易庭92年度調字第55號卷第15至23頁、26頁、31頁證物袋內）為證，並為被上訴人子○○○及壬○○所不否認，被上訴人癸○○、壬○○、辛○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，堪認上訴人主張為真正。惟上訴人復主張坐落地下室之防空避難室應歸上訴人甲○○等全體所有權人共有，趙伯章於65年7月第一次大樓產權總登記複丈時，係意圖不法所有，利用地政人員盧敬鎕疏於切實勘查，將地下室複丈製作二張不同勘測成果表即：一張為台北市○○○路○段○○○號地下室、建號30361、面積362.74平方公尺、所有權人趙伯章，另一張為同址地下室之一、建號30363、面積427.70平方公尺、為大樓全體所有權人共有，趙伯章利用建築人員作不實之竣工圖，再利用戶政人員及地政人員未徹底檢視之疏忽，使地政人員複丈為二層，將建物「筏基」指為防空避難室，而自己取得原為防空避難使用之地下室產權，憑權狀占據及出租地下室至今；而由竣工圖說明欄所示伯爵大廈地下室只有一層，使用執照存根亦顯示地下室用途防空避難室，72年中旬建成地政事務所派員前往勘查亦證實地下室只有一層，足資證明被上訴人所有之地下室即為上訴人及其他共有人所有之公共設施防空避難室，被上訴人為無權占用云云，則為被上訴人子○○○所否認，並為前揭抗辯。是本件爭執重點
（一）首為上訴人就系爭伯爵大廈有無提起本件確認之訴之利益？上訴人伯爵大廈管委會可否主張被上訴人返還系爭348號地下室並請求被上訴人賠償損害？（二）次為被上訴人是否為系爭伯爵大廈348號地下室之所有權人？（三）再為上訴人甲○○等全體共有人共有之伯爵大廈348號之1之地下室之防空避難室是否即係被上訴人所有登記之348號地下室？上訴人甲○○等全體所有權人是否為該348號地下室之共有人？
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始為存在（最高法院著有27年上字第316號判例可資參照）。查公寓大廈管理委員會雖有當事人能力，而得為具體訴訟事件之當事人（公寓大廈管理條例第38條第1項規定參照），惟其並非屬權利主體，此觀上開規定及同條例第3條第9款有關管理委員會之定義規定自明。是上訴人伯爵大廈管委會自無從就系爭地下室取得所有權，即無法成為私法上法律權利主體，是其私法上地位即無受侵害之危險之虞，自無提起確認之訴之必要，其聲明請求判決確認被上訴人共有建物門牌號台北市○○○路○段○○○號地下室即台北市○○段○○段1123建號所有權不存在云云，顯然欠缺訴之利益，其請求即屬不應准許。又上訴人伯爵大廈管委會既非權利主體，無法享有所有權，自亦無法受讓返還系爭不動產所有權及受領賠償，是其另聲明請求被上訴人塗銷登記、返還系爭地下室並請求損害賠償云云，亦無理由，不應准許。上訴人雖主張：伯爵大廈管委會具有當事人能力，且僅請求塗銷上證一所登記之地下室之重複登記，並未請求系爭地下室登記於上訴人伯爵大廈管委會名下，故得為訴訟主體，而有訴之利益云云。惟查，民法第767條、821條所規定請求權之行使，僅限於所有人、共有人始得行使，上訴人伯爵大廈管委會既非系爭伯爵大廈之所有人或共有人，其自無得行使上開條文所規定請求權之餘地，是其提起前揭確認之訴及請求塗銷登記、返還系爭地下室及損害賠償，顯然欠缺訴之利益及乏依據，並不可採。
（二）次按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條亦有明定。反之，如非依法律行為而取得設定、喪失、及變更不動產物權者，則不以經登記，始生效力。此觀上開規定之反面解釋亦明。查系爭伯爵大廈原名恩光大廈，係被上訴人子○○○之先夫趙伯章於60年6月間出資與地主林紀查某等八人訂約合建分屋，地主分得三樓以上，趙伯章分得二樓以下，包括地下室全部，核趙伯章取得系爭地下室之所有權，係因出資興建而原始取得。嗣被上訴人子○○○雖因繼承而取得系爭台北市○○○路○段○○○號地下室所有權，與辛○○公同共有2分之1，並與被上訴人癸○○、壬○○公同共有另2分之1等情，有被上訴人提出之合建合約書1件、台北市大安地政事務所建物所有權狀2件在卷可參（原審卷1第269至277頁），並為上訴人所不否認。足見被上訴人雖係因繼承而取得系爭地下室所有權，惟係繼受其等之被繼承人趙伯章之原始取得者，並經登記在案。依上開規定，足見被上訴人等人辯稱其等為系爭348號地下室之所有權人等語，即屬可取。上訴人雖主張趙伯章於65年7月第一次大樓產權總登記複丈時，意圖不法所有，利用地政人員盧敬鎕疏於切實勘查，將地下室複丈製作二張不同勘測成果表即：一張為台北市○○○路○段○○○號地下室、建號30361、面積362.74平方公尺、所有權人趙伯章，另一張為同址地下室之一、建號30363、面積427.70平方公尺、為大樓全體所有權人共有，趙伯章憑權狀占據及出租地下室至今，而指稱趙伯章係利用建築人員作不實之竣工圖，再利用戶政人員及地政人員未徹底檢視之疏忽，使地政人員複丈為二層，將建物「筏基」指為防空避難室，而自己取得原為防空避難使用之地下室產權云云。惟查，上訴人所指稱趙伯章涉犯偽造文書罪責一節，業經台灣高等法院以76年度上易字第1845號刑事判決趙伯章無罪確定在案，亦據被上訴人提出台灣高等法院76年度上易字第1845號刑事判決影本乙份為證（見原審卷1第278至282頁）。上訴人雖稱該刑事判決明顯違背法令不能令其折服云云，然此屬是否得對該確定刑事判決聲請再審之事由，而查該刑事判決既未經再審判決撤銷，仍為有效判決，上訴人並未舉證證明上開刑事確定判決有何經撤銷事由，其指稱趙伯章為有上開不法行為，而否認被上訴人對於系爭348號地下室之所有權云云，自無可取。況查，系爭348號地下室確有二層，有兩造所不爭執為真正之竣工圖內之縱向剖面圖所示可參（見原審臺北簡易庭92年度調字第55號卷第31頁證物袋內），前並經地政事務所人員到場勘查，核與竣工圖（附圖說資料）相符，始准予產權登記；又經原審履勘現場，系爭地下室有二層，其第一層高約3公尺，現出租供經營俱樂部之用，第二層則區隔為數個區域，分別做為蓄水池、污水池、化糞池、電梯間及其他空間等，有原審勘驗測量筆錄及複丈成果圖在卷可稽（見原審卷2第13至17頁、25頁）。雖該第二層之高度因被上訴人不肯配合致未能量測高度，而不知是否可供防空避難室之使用高度及並無樓梯可供下至該一層內，惟並不影響系爭地下室為有二層之事實。是被上訴人抗辯其等為系爭伯爵大廈348號地下室之所有權人等語，亦為可採。
（三）⒈按我民法物權原則上採一物一權主義，即一物不得同時
併存二個所有權。而被上訴人為系爭伯爵大廈348號地下室之所有權人，業如前述，從而上訴人甲○○等主張其全體所有人為該348號地下室之共有人云云，與上開物權原則相違背，且上訴人甲○○等人復非系爭348號地下室之登記所有權人，其等主張自非可取。次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第345條定有明文。本件上訴人主張依系爭建築改良物第一次產權總登記後之每戶區分所有權人之權利範圍包括分擔全棟大樓之公共設施即1至12層地下室電梯間、配電室、屋頂突出物、防空避難室等面積在內等情，固據提出台北市建物登記謄本及竣工圖等件為證（見原審台北簡易庭卷第15至22頁、26頁），並謂坐落地下室之防空避難室應歸上訴人甲○○等全體所有權人共有云云。惟為被上訴人子○○○所否認。查，上訴人甲○○等人均係因買賣而取得系爭伯爵大廈之區分所有權，此觀上開建物登記謄本記載取得原因均為「買賣」自明，且為上訴人所不爭（見本院卷一第162頁）。是上訴人甲○○等如主張其等所登記取得之防空避難室高度小於2.1公尺，且無直通戶外進出口之設置、未具備良好之通風設備及防水措施等情縱然屬實以及經原審履勘時系爭地下室並無樓梯可供下至該第二層內等之事實，亦均屬得否向其等之前手依上開規定主張物之瑕疵擔保責任之問題，尚難遽以上情即認定被上訴人所有上開348號之地下室即為上訴人甲○○等建物登記謄本上所登記之防空避難室。況經本院諭知上訴人甲○○等提出其等各自向前手買受系爭伯爵大廈房地之買賣相關契約以供參考時，其等卻均表示無法提出買賣當時之買賣契約書，而上開契約書為買賣系爭大廈不動產之重要文件，理當能謹慎保管，始能資為維護日後重要權益之依據，其中上訴人福合興業股份有限公司、丑○○、戊○○係分別於88年11月29日、80年12月2日、90年3月12日移轉登記取得，買受取得時間非長，如謂其等均未能提出，實與常情有違。更且，系爭伯爵大廈之前住戶包括上訴人乙○○計25人係早於民國74年間已以本件之同一事實告訴趙伯章涉有偽造文書等罪嫌，嗣雖經台北地方法院檢察處提起公訴，惟終經本院刑事庭判決無罪確定在案，已如前述，並有該署95年3月10日函所檢附之74年偵續字第50號起訴書、本院76年度上易字第1845號刑事判決影本附卷可稽（見本院卷一第117頁至第141頁）。而自上開刑事案件於
76 年10月間判決確定時起迄上訴人等於92年2月13日提起本件訴訟時止，已歷近16年之久，在此期間均未有人就系爭地下室提起民事訴訟，且被上訴人自系爭伯爵大廈建造完竣辦妥登記取得系爭348號地下室時起迄今均係由被上訴人及其被繼承人趙伯章占有使用之事實，亦為上訴人等所不爭執，顯見上訴人甲○○等於向前手買受系爭伯爵大廈之各自產權時，均已認知系爭348號地下室確登記為被上訴人所有並占有使用中，且與348號之1之防空避難室並無重複登記情事後始予買受。是上訴人甲○○等主張系爭大廈348號地下室非被上訴人所有，而應為全體伯爵大廈住戶所共有云云，與常情有違，自不可採。
⒉上訴人等雖主張系爭大廈係由身為建築師及聯大建築師
事務所負責人之趙伯章一手設計、築建，且自行繪製不實之竣工圖，據以向主管機關請領使用執照，再利用戶政及地政人員複丈為二層，將建物「筏基」指為防空避難室，而自己取得原為防空避難室之地下室產權，此不法行為，先後經台北地方法院檢察處、法院起訴，判決有罪處有期徒刑八月在案，上開起訴、判決理由所認定之事實、理由無誤，足證當初製作二張所有權狀係錯誤，嗣台灣高等法院將原判決趙伯章有罪部分撤銷，惟該判決顯然違背法令，難令人信服，因地下室可否複丈為二層，並非占有人可以自由決定，必須依據使用執照及竣工圖為準，況該竣工圖標示欄及使用執照存報均顯示地下室只有一層，雖系爭大樓平面圖有地下室下層，但僅供化糞池、污水處理池及蓄水池之用，並未將其列為地下室，如將地下室下層亦列為地下室，則地下室總面積為被上訴人登記所有之362.47平方公尺，加上全體所有人登記共有之防空避難室427.70平方公尺（不含樓梯間面積），合計為790.44平方公尺，明顯超過與使用執照及竣工圖所載地下室面積450.623平方公尺許多，可證地下室產權係重複登記，且依建築法第30條、32條及70條規定，申請建造執照必須備有工程圖樣，如建築完工時，所製作之竣工圖與工程圖樣相符就發給使用執照，不符則須再修改，故本件之竣工圖原則上應與工程圖樣相符，始發給使用執照，如建造執照之工程圖樣明示地下室只有一層，絕不會發生使用執照記載一層而竣工圖卻有二層地下室而各自合法存在之情事，前揭台灣高等法院刑事判決之見解，明顯違法，本件民事訴訟不受其拘束云云。惟查，上開台灣高等法院刑事判決撤銷關於趙伯章使公務員登載不實罪部分，改判趙伯章此部分無罪確定，已認定系爭伯爵大廈地下室雖使用執照僅核准一層之使用面績，惟竣工圖既有兩層之記載及圖說，事實上亦確有兩層，故複丈並登載為兩層即無不實，趙伯章於申請複丈時，既提出使用執照，兩張竣工圖兩個門牌號碼以供複丈，而地政機關人員前往複丈時，趙伯章亦無任何欺匿手段，使盧敬鎕不複丈即製作成果表之事實，其主要理由為：伯爵大廈係趙伯章個人出資與地主林紀查某等八人訂約合建分屋，趙伯章分得二樓以下，包括地下室全部，有合建契約可稽；且經伯爵大廈之審核人員陳文明到庭證述竣工圖與現場相符，始予核准屬實，伯爵大廈地下室確有二層，上層高300公分，下層高220公分，均超過防空避難室所需之210公分之高度；復依證人林依細之證詞可知，該大廈於取得使用執照後，趙伯章曾僱工在地下室下層加築污水池、化糞池等工作物，當時下層均未隔間，上下層之間有樓梯相通，再揆諸竣工圖右上方之地下下層平面圖，僅北側部分設有儲水池，亦可知檢察官於勘驗時在地下室下層所見之化糞池、污水池、蓄水池等確係65年複丈後所增加之設備，因池中之磚塊及淤積物等均足以影響勘測之高度，故時隔八年後，檢察官至現場測量上開設施，高度自110公分至150公分，應屬當然，不得據此否認當初施工建造之情形與竣工圖不相符；另依台北市政府地政處69年9月2日北市地一字第36971號函及該處第一科股長蔣麟在偵查中之證詞，暨證人陳文明之證詞，足證使用執照所載面積及層數少於竣工圖所載者，地政機關仍得依竣工圖複丈而據為產權登記；另就證人柯武男所證地下下層只能視為大樓基礎結構之證詞如何不可採予以說明，復就證人盧敬鎕所為之證詞詳述其足以證明確有到現場複丈，僅未善責任而已；而代辦本件產權登記之代書盧飛揚亦證稱：依工務局核准之竣工圖，地下室核發二張，表示地下室有兩層等語。俱證上開本院刑事庭於當時係經充分調查前揭證據程序始為上開事實之認定，自為可信。況上開刑事案件之案卷因逾保存年限已銷毀，有台北地方法院檢察署95年3月10日北檢大檔字第14945號函，附卷足憑（見本院卷一第117頁），時隔多年後，上訴人等始就前開案卷內之相關證據資料予以爭執，即欠公允。再，前揭刑事案件係於系爭伯爵大廈甫建妥不久後，即由高達25人之原始住戶對趙伯章就與本件系爭大廈之地下室產權為同一事實之告訴，在當時所傳訊之證人除有相關工務局、代書、地政人員之承辦人外，亦有履勘現場及審酌相關建造執照、使用執照、竣工圖及其他書證，顯較接近真實，自為可採。上訴人等自該案於76年間判決確定歷經十六年後，始逕自指摘本院前揭刑事判決之理由如何不可採，自非足取。再，依上證一建物登記謄本（見本院卷一第69頁）所載，1123 建號係系爭348號地下室面積362.74平方公尺為被上訴人原所有現已移轉予李張玉蓮名義，而上證二之建物登記謄本（見同上卷第70頁）所記載1125建號即348號地下室之1等公共使用，登記範圍包括一至十二層之各樓樓梯間、防空避難室427.70平方公尺、屋頂突出物45.88平方公尺、電梯樓梯間42.35平方公尺、配電室53. 41平方公尺。而經原審會同兩造及地政人員赴現場勘驗由大安地政事務所測繪之複丈成果圖（見原審卷二第25 頁），顯示地下室上層除有1123建號編號為甲面積為362.74平方公尺外，亦另有同層建號為1125編號乙、丙面積分別為42.35及53.41平方公尺之電梯間、配電室。可見上開編號乙、丙部分即為上開建號1125所示之電梯樓梯間、配電室，而建號1125所登記面積為427.70平方公尺之防空避難室實不可能為1123建號所指面積362.74平方公尺之地下室，而應實為地下室二層部分，1123建號所登記之面積與履勘現場結果所測繪之成果圖顯然相符，並無不實。是上訴人指稱前開編號甲部分面積加上1125建號所載防空避難室之面積合計為790.44平方公尺，已逾使用執照及竣工圖所載地下室面積450.623平方公尺許多，即非可採。
⒊綜上，上訴人主張上訴人甲○○等全體共有人共有之伯
爵大廈348號之1之地下室之防空避難室即係被上訴人所有登記之348號地下室及上訴人甲○○等全體所有權人為該348號地下室之共有人乙節，即屬無據。
五、上訴人等雖請求本院赴現場勘驗並送鑑定，其主要理由為前揭高院刑事判決有諸多違誤，應以檢察官勘驗現場結果為可採，且地下室二樓並非防空避難室，實係「筏基」即大樓之基礎結構，依法不得登記，上證2中防空避難室之面積登記為427.70平方公尺係屬錯誤，應登記為362.74平方公尺始為正確云云。惟如前所述，系爭大廈348號地下室既係趙伯章早於民國60年出資與地主合建，嗣經合法取得建照，使用執照登記為其所有名義而原始取得，被上訴人依繼承關係繼受取得，即無不合，且系爭地下室確有上下二層，除有建物登記謄本、所有權狀、照片可稽外，亦經本院刑事庭早於76年間詳查認定屬實，殊難以日後隔十六年之久後之鑑定予以推翻否定之必要。況上訴人等均係以買賣為原因向其等之前手買受取得系爭大廈之各自產權，其等於買受前均應已明知系爭348號地下室係被上訴人或其被繼承人趙伯章所有名義且占有使用迄今，亦見其等買受之範圍並不包括系爭地下室，且無重複登記情事。況系爭地下室所登記之面積362.74平方公尺，與現況相符，亦經原審測量無誤，製有複丈成果圖在卷可按，並無不實。是被上訴人抗辯本件無再赴現場勘驗及送請鑑定等語，即為可取，併此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人伯爵大廈管委會既非系爭大廈之所有人，則其請求確認被上訴人共有建物門牌號台北市○○○路○段○○○號地下室即1123建號所有權不存在部分自欠缺訴之利益，且無法依民法第767條、821條規定請求被上訴人塗銷登記及遷讓返還上開不動產並按月給付1萬6153元之損害賠償。而系爭348號地下室確係被上訴人所有，且無重複登記情事，已如前述，則其餘上訴人甲○○等對被上訴人為同前上訴人伯爵大廈管委會所為之確認之訴部分及塗銷、遷讓、給付損害賠償之請求亦屬無據，難以准許。原審就上開部分為上訴人全部敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
七、本件論證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及各自舉證，經本院審酌後，認對於判決結果已無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條、第85條前段，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 10 月 18 日
民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 10 月 20 日
書記官 李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。