臺灣高等法院民事判決 95年度上字第776號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林契名律師被上訴人 臺北市政府財政局法定代理人 乙○○訴訟代理人 張世興律師複代理人 林宏政律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年7月18日臺灣臺北地方法院94年度訴字第3805號第一審判決提起上訴，本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人之法定代理人已由「紀聰吉」變更為「乙○○」（見本院卷第94-2頁之臺北市政府任命令），茲據「乙○○」具狀聲明承受訴訟（見本院卷第94-1頁之書狀），經核並無不合，應予准許。
二、上訴人於原審訴之聲明，其中先位聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）356萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。備位聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人41萬9,815元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷第3、4頁之起訴狀）。原審就先位、備位聲明均為上訴人敗訴之判決，而上訴人僅就先位聲明部分聲明不服（見本院卷第10頁之上訴狀），就備位聲明部分，不再上訴（見本院卷第41頁之筆錄），則備位聲明部分已確定，本院不再審酌。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國92年6月3日與被上訴人簽訂「臺北市市有非公用土地作臨時平面停車場使用租賃契約」（下稱系爭租賃契約）向被上訴人承租坐落臺北市○○區○○段4小段578、579地號土地二筆（下稱系爭土地），作為臨時停車場使用，約定租金為每月4萬7,500元，按期（三個月為一期）繳納，自92年6月4日起至95年6月3日止。而被上訴人在標租時，即在土地上劃設有「臺北市○○區○○段4小段
578、579地號土地」界標，界標內清楚可見包含鋪設紅磚人行道及已作道路使用部分，且人行道上亦遭人停放車輛使用，足認包括鋪設人行道及已做道路部分，否則為何未取締？且標租公告亦標示系爭土地面積，伊自以公告面積，作為標租與否之考量，而簽約前伊亦信賴所租賃之標的包括人行道及車道部分，故將該部分規劃為停車格，供未來停車場使用，是伊於承租後，將系爭土地以包月制之方式，以每月8萬5,000元，出租予訴外人吳秋義，詎吳秋義於使用時，竟接獲交通違規停車之罰鍰，經伊向交通單位詢問獲知上揭578地號土地鋪設紅磚人行道部分不得停車。又伊向臺北市政府停車管理處申請設置臨時停車場時，該處表示，上揭579地號土地為道路用地，依法不得設置臨時停車場使用，被上訴人依民法第423條之規定，有提供合於使用約定、效益之租賃物之義務，而所提供之土地僅有一半之面積可使用，自應依民法第227條之規定，負債務不履行之責。伊雖依被上訴人扣除後之租金額繳納，此係伊屢次陳情所致，並非伊接受被上訴人調降租金之提議，伊自得依民法第227條第1項規定，請求被上訴人賠償上開停車費收益之損失306萬元〔其計算式為：85,000元X36月（92.6.4- 95.6.3）=306萬元〕，並依同法第227條之1規定準用同法第195條第1項規定，請求伊因此所受之經濟信用損失50萬元等情，求為命被上訴人給付上訴人356萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就先位聲明部分聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人356萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地係臺北市所有，由伊管理；位於臺北市○○區○○路一段、中央南路二段及三合街之交岔路口，經伊於94年4月間，以「現況標租」方式，將系爭土地二筆辦理標租，作臨時平面停車場使用，由上訴人得標，兩造乃於92年6月3日簽訂系爭租賃契約。上訴人於得標後，即僱工施作圍籬作停車場使用迄今，原審履勘時，系爭土地仍作為停車場使用，係專供鄰近鵝肉店之專用停車場，且劃有白線及黃線停車格，並有數部汽車停放於上，上訴人主張系爭土地無法供停車使用，顯不實在。且簽約後，上訴人僅繳第一期三個月租金後，即未再繳交。嗣上訴人以系爭土地有部分遭鋪設人行道為由，經由市議員協調，伊同意就該部分扣除依比例計算租金，並函上訴人是否仍有意願繼續承租，如逾期未回覆，則視為繼續承租，其後上訴人即依扣除部分租金之繳款單繳納租金。嗣上訴人再以系爭579地號土地不得作為停車場使用為由，請求減收租金，伊亦同意予以減收。
況系爭土地於標租時，即係由他人作為停車場使用，且使用範圍並不包括紅磚人行道及車道部分，伊既係以「現況標租」，上訴人於投標前自已知悉當時使用現況，於得標後簽約前即自行僱工施作圍籬使用，在簽約前從未主張系爭土地有人行道及車道部分不能供作停車場使用之異議或爭議，是上訴人既同意依現況承租而簽約，且伊經上訴人異議後亦另同意按比例扣除租金，上訴人亦按此方式繳納租金，自無債務不履行或給付不能之情事。又上訴人主張其曾出租予訴外人吳秋義云云，伊否認之，且上訴人出租予訴外人吳秋義行為，與民法第443條之規定有違，上訴人自不得主張伊有違約之行為。本件既係上訴人主張被上訴人單純債務不履行，則無民法第195條規定之適用等語，資為抗辯。並答辯聲明：
㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地分別自58年1月14日、73年12月6日即為臺北市所有，並由被上訴人管理。
㈡系爭土地其中578地號部分土地，於82年間，即經臺北市
政府工務局新建工程處依「臺北市土地分區使用管制規則」第90條規定退縮留3.64公尺併道路工程一併鋪設紅磚人行道，並部分已供作道路使用，該人行道及車道部分土地不得作停車場使用。
㈢系爭土地本係空地，屢遭他人占用，作為停車之用。
㈣被上訴人於92年4月1日以北市財五字第09230687700號公
告之事項：一、標租土地標示之備註欄記載：「一、北投路一段、中央南路二段、三合街交叉口。二、標租位置如地籍圖影本（張貼於現場）……三、投票規定事項：……㈣標租土地有關地籍資料，請投標人自行向地政機關查閱。㈤標示土地一律按現狀辦理標租，標租機關不負責領勘及點交，『投標人應自行赴現場勘查清楚』」。
㈤上訴人於得標後簽約前，即僱工施作圍籬供作停車場使用。
㈥兩造於92年6月3日簽立系爭租賃契約，兩造約定系爭土地
限作臨時停車場使用，除停車場所必需之設施外，不得添附其他任何建物（第二條），押租金為相當於三個月租金額（第三條），租期自92年6月4日起至95年6月3日止，共計三年，承租人（即上訴人，下同）如欲將租賃物作營利使用，應於租賃契約簽訂後15日內向租賃物所在地停車場主管機關申請設置臨時平面停車場，因不可歸責於承租人之事由，而未獲核准者，承租人得解除契約，已支付之租金，由出租機關無息返還（第四條）；租金為每月4萬7,500元，承租人應以三個月為一期，按期向出租機關（即被上訴人）領取繳款單繳納（第五條）；承租人不得有轉租、分租或將租賃權轉讓他人或提供擔保或其他類似使用（第八條）。
㈦被上訴人致上訴人93年2月13日北市財五字第09330327500
號函說明欄記載：「……四、有關台端標租首揭兩筆市有土地乙案，因其中578地號市有土地已依前開規定鋪設人行道，且不得供作停車使用，故本案扣除人行道部分，比例計算租金後，本局將於台端92年9月份至11份租金繳款單中扣除自92年6月4日起至92年8月31日止人行道部分（面積為74.98平方公尺）租金（計新台幣37,695元），茲檢送92年9月份至93年1月份租金繳款單乙份（每月租金新台幣34,502元），請台端依限繳納，並於繳納後五日內，檢送前開已繳納租金繳款單影本、公證書正本、租賃契約正本及是否仍有意願繼續承租之申請書，俾利計算93年2月租金及辦理後續相關事宜；又倘台端無意願繼續承租，請併予檢附現場淨空照片到局憑辦」等語，上訴人亦依上開函附之繳款單繳納。嗣被上訴人先後以93年4月30日北市財五字第09331225600號函，促上訴人就是否仍有意願繼續承租為表示，並辦理後續相關事宜；及若無意願繼續承租，併檢附現場淨空照片予被上訴人；93年9月17日北市財五字第09332528100號函，再促上訴人就上揭事項於同年9月30日前以書面資料回覆，並表示如上訴人未為回覆，視為上訴人有意願繼續承租；同年11月9日以北市財五字第09332966600號函，謂因上訴人未依上揭9月17日函回覆，被上訴人乃上揭函之意旨，於93年10月間檢送93年2月至9月租金繳款單，請上訴人繳納，並表示上訴人請求將租金合理調整並將已繳納之租金扣抵調整後之租金，並申請自93年11月15日起算三年租期乙節，因被上訴人前所掣發之繳款單已扣除人行道及車道部分，且被上訴人於93年4、5、6及10月間派員勘查，現場劃有停車格、鐵鍊圍籬，並列有「五強停車場」「五台強專用停車場」等招牌。
㈧上訴人以上揭578地號土地設置「五台強停車場」向臺北
市政府申請停車場登記證，經臺北市政府以93年4月8日府交停字第09309906300號函覆上訴人，以上訴人未依停車場第27條規定：「停車場經營業應依規定於路外公共停車場設置標誌、號誌、劃設車輛停放線及指向線，並應於出入口或其他適當處所標示停車費率及管理事項」，設置公告牌面；及依身心障礙保護法第48條第1項規定：「公共停車場應保留百分之二比例做為身心障礙者專用停車位，車位未滿五十個之公共停車場，至少應保留一個身心障礙者專用停車位。非領有專用停車位識別證明之身心障礙者或其家屬，不得違規佔用」，設置身心障礙者專用停車位；乃命上訴人並於補正上開資料後，再送臺北市政府核備。
㈨被上訴人致上訴人94年3月1日北市財五字第09430488300
號函說明欄記載：「……三、現台端另表示旨揭579地號市有土地為既成道路，申請依照現狀全部或部分減收租金乙節，查579地號市○○○○道路使用部分約5平方公尺，同意比照上開無法作停車使用原因扣除該部分之租金。經依比例計算自92年6月4日起至93年1月31日止，應扣除5,849元。茲檢送已扣除上開金額，並扣除人行道及道路使用部分（面積合計79.98平方公尺）之93年2月份至94年2月份租金繳款單（原繳納金額計新台幣43萬7,255元、每月租金新台幣3萬3,635元）計新台幣43萬0,406元繳款單乙份，請台端依限繳納。四、另台端陳請自93年11月15日起算三年租期乙節，於法無據，尚請諒察」等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第42頁之筆錄），且有土地登記謄本、臺北市政府工務局新建工程處92年12月15日北市工新字第09262668500號函、臺北市政府警察局北投分局90年2月12日及被上訴人91年10月31日、同年11月15日拍攝之現場照片、被上訴人92年4月1日北市財五字第09230687700號公告、92年5月30日上訴人致被上訴人及王正德市議員函、系爭租賃契約、繳款單繳納、繳款單通知、收據聯可證（見原審卷第47、48頁、第49-1頁至第66頁、第24頁至第26頁、第71、72頁、第149、150頁、第77、78頁），固堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年1月8日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。兩造之爭執點為：㈠被上訴人有無債務不履行之情事？（即被上訴人是否可依「現況標租」公告為由，免除其應依雙方租賃契約，給付系爭二筆土地完整面積之義務？）㈡系爭租約是否因給付不能而無效？㈢上訴人得否向被上訴人請求賠償？㈣上訴人是否有同意比例縮減租金？（見本院卷第77、78頁之筆錄）。茲分述如下：
㈠上訴人主張被上訴人與伊簽立系爭租賃契約，租賃契約上
已載明雙方租賃標的之範圍，被上訴人自有依約交付租賃範圍、租賃標的物之義務，豈可以其片面之「現況標租」之公告免其契約之責任云云。惟查：
⒈系爭土地之部分土地，於82年間即經台北市政府工務局
新建工程處依「臺北市土地分區使用管制規則」第90條規定退縮留3.64公尺併道路工程一併鋪設紅磚人行道，並部分已供作道路使用，該人行道及車道部分土地不得作停車場使用之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第42頁之筆錄），且有臺北市政府工務局新建工程處92年12月15日北市工新字第09262668500號函可考（見原審卷第49-1頁）。而系爭土地於標租前即遭他人占用，作為停車場使用，其使用範圍不包括紅磚人行道及車道部分，有照片可稽（見原審卷第50頁至第56頁）。足見系爭土地鋪設紅磚之人行道及車道部分土地，不得作停車場使用。
⒉系爭土地被上訴人於92年4月1日以北市財五字第092306
87700號公告之事項：一、標租土地標示之備註欄記載：「一、北投路一段、中央南路二段、三合街交叉口。
二、標租位置如地籍圖影本（張貼於現場）……三、投票規定事項：……㈣標租土地有關地籍資料，請投標人自行向地政機關查閱。㈤標示土地一律按現狀辦理標租，標租機關不負責領勘及點交，投標人應自行赴現場勘查清楚」，有該公告可考（見原審卷第57、58頁），且為兩造所不爭執。足見系爭土地被上訴人係以「現況標租」，上訴人於投標前即已知悉系爭土地使用現況。
⒊又系爭土地係「現況標租」，被上訴人於標租公告：「
……三、投票規定事項：……㈤標示土地一律按現狀辦理標租，標租機關不負責領勘及點交，投標人應自行赴現場勘查清楚」（見原審卷第58頁之公告）。且上訴人於得標後簽約前即自行僱工圍籬使用（見原審卷第64頁上訴人之書函），自92年6月3日簽約使用迄今（於94年7月26日）已逾兩年，從未主張系爭土地有紅磚人行道及車道部分不能供停車使用之異議或爭議。上訴人既同意以現況承租系爭土地並簽約，而被上訴人亦已同意就紅磚人行道及車道部分按比例扣除租金（詳如後述），上訴人並依此方式繳納部分租金，自無債務不履行之情事。再者，被上訴人雖係就系爭兩筆土地全部標租，惟標租公告即載明係「按現況辦理」、「不負責領勘及點交」，準此，上訴人於投標時，就系爭土地有部分可供使用及部分不可供使用之現況，以及其整體承租價值，自評估後，始有出價投標之舉。是本件並無上訴人主張有債務不履行或給付不能之情事。
㈡上訴人主張系爭土地有紅磚人行道及車道部分，無法供停車使用，系爭租賃契約因給付不能而無效云云。惟查：
⒈系爭土地於被上訴人公告標租前，即屢遭他人占用作為
停車場使用，為兩造所不爭執。上訴人雖稱系爭土地關於人行道部分標租時遭人停放車輛使用，一般人當然會認包括鋪設人行道及已作道路部分，否則為何未取締，且標租公告亦標示上揭土地面積，伊自以公告面積，作為標租與否之考量，簽約前亦信賴被上訴人所出租之標的包括人行道及車道部分云云。惟系爭標租公告及租賃契約固記載上揭土地全部面積，惟系爭土地標租係以「現況標租」且不點交，上訴人對系爭土地之現況亦知之甚明，已如前述；而人行道及已作道路部分，於82年間即經台北市政府工務局新建工程處依「臺北市土地分區使用管制規則」第90條規定退縮留3.64公尺併道路工程一併鋪設紅磚人行道，並部分已供作道路使用，該人行道及車道部分土地不得作停車場使用。此係道路主管機關本於其職掌所為，在撤銷其行政處分前，其行政處分仍屬有效，自不生上訴人是否因未取締即受有信賴保護之問題。是上訴人主張一般人會認可供停車場使用，殊不足取。又北投警察分局之照片，其內容均未有於人行道或車道上停放車輛之情形（見原審卷第50頁至56頁之照片）。依常理違規停放於人行道上，如為交通警察所發覺，必加以取締告發，上訴人復始終不能舉證證明北投警察分局對停放於人行道上之車輛有不取締之情形。是上訴人主張其信賴未取締違規，且標租公告亦標示系爭土地面積全部，而認系爭土地之使用未受人行道或車道使用之限制，委不足取。
⒉又系爭土地係以「現況標租」，上訴人於投標前即已知
悉使用現況，且上訴人於得標後簽約前，即自行僱工圍籬使用，從未主張系爭土地有紅磚人行道及車道部分不能供停車使用之異議或爭議，標租時顯有共識，對於實際使用範圍，自難委為不知情。再者，因上訴人主張系爭土地實際使用情形受有限制，被上訴人乃應上訴人多次之陳情，而依系爭土地關於人行道及車道面積比例扣除部分租金之事實，亦為兩所不爭執。且被上訴人於94年3月1日致上訴人之函文亦表示：「……三、現台端另表示旨揭579地號市有土地為既成道路，申請依照現狀全部或部分減收租金乙節，查579地號市○○○○道路使用部分約5平方公尺，同意比照上開無法作停車使用原因扣除該部分之租金。經依比例計算自92年6月4日起至93年1月31日止，應扣除5,849元。茲檢送已扣除上開金額，並扣除人行道及道路使用部分（面積合計79.98平方公尺）之93年2月份至94年2月份租金繳款單（原繳納金額計43萬7,255元、每月租金3萬3,635元）計43萬0,406元繳款單乙份，請台端依限繳納。……」（見原審卷第77、78頁之函文）。而上訴人亦依扣除後之租金金額繳納至93年1月份租金，足見兩造對系爭土地扣除實際為人行道及車道面積部分，堪認業已合意將系爭土地人行道及車道部分，排除在租約範圍外，上訴人自不得再主張系爭土地關於人行道及車道部分在系爭租約範圍內，為合意終止該部分之租約，且難認上訴人有終止其餘土地部分租約之意思。上訴人既同意現況承租並簽約，且被上訴人亦已同意就紅磚人行道及車道部分按比例扣除租金，上訴人並依此方式繳納部分租金，已重新合意更改契約內容，自無給付不能之情事。
⒊又原審於94年12月23日現場履勘時，系爭土地仍作為停
車場使用，係專供鄰近鵝肉店之專用停車場（系爭土地兩旁立有「鵝肉專用停車場/非本店顧客，請勿停車，謝謝合作」、「僅供本店消費停車，外車請勿擅自進入，違者每小時100元或報警處理」之招牌）。且系爭土地上劃有白線及黃線之停車格，並有數部汽車停放該處（見原審卷第100、101頁之筆錄、第186、187頁之照片），並有台北市士林地政事務勘測繪製之土地複丈成果圖及現場拍攝之照片可稽（見原審卷第102、103、115、116頁）。是上訴人主張系爭土地無法供其停車使用云云，顯不足採。
㈢上訴人主張被上訴人未能依契約本旨，提供合於使用收益
之租賃標的予伊，構成債務不履行，致伊以包月制之方式與訴外人吳秋義約定每月8萬5,000元、合計36個月共306萬元之停車費用收益之損失，被上訴人應予賠償；且被上訴人此舉致伊之經濟信用遭到質疑及貶抑，依民法第195條規定，請求賠償50萬元之非財產上損害云云。惟查：
⒈按承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人，
民法第443條第1項定有明文。又系爭租賃契約第8條約定：「承租人對於租賃基地，不得轉租、分租或將租賃權轉讓他人或提供擔保或其他類似使用，如有違反時出租機關得隨時終止租約並收回租賃基地」（見原審卷第62頁之租約）。上訴人雖主張將系爭土地全部以包月制之方式，每月8萬5,000元，合計36個月共306萬元，外包出租予訴外人吳秋義，縱屬實在，依上開說明，此乃違約之行為，自不得據此違約行為，對出租人即被上訴人主張任何權利。
⒉又本件乃租賃契約之債權債務之紛爭，非屬事實行為之
侵權行為，更無人格權受侵害問題（民法第227條之1參照），上訴人引用民法第195條有關侵權行為損害賠償之規定，請求所受之經濟信用損失50萬元，自屬無據。
㈣上訴人主張伊為免被上訴人以遲延給付租金為由終止租約
，而暫時先繳納租金，但未同意被上訴人之比例扣減云云。惟查：
⒈上訴人於92年10月起，上訴人即向陳玉梅議員陳情，以
系爭土地有部分遭鋪設人行道，請求認定範圍。被上訴人向台北市政府工務局新建工程處等單位函詢後，依據台北市工務局新建工程處及都市發展局之函覆意見，即於93年2月13日致上訴人函，說明前開機關之法律意見後，表示：「有關台端標租首揭兩筆市有土地乙案，因其中578地號市有土地已依前開規定鋪設人行道，且不得供作停車使用，故本案扣除人行道部分，依比例計算租金後，本局將於台端92年9月份至11月份租金繳款單中扣除自92年6月4日起至92年8月31日止人行道部分（面積為74.98平方公尺）租金（計新台幣37,695元），茲檢送92年9月份至93年1月份租金繳款單乙份（每月租金新台幣34,502元），請台端依限繳納，並於繳納後5日內，檢送前開已繳納租金繳款單影本、公證書正本、租賃契約正本及是否仍有意願繼續承租之申請書，俾利核算93年2月份租金及辦理後續相關事宜；又倘台端無意願繼續承租，請併予檢附現場淨空照片到局憑辦」，有該函可考（見原審卷第19、20頁）。上訴人接獲上開函文暨所附繳款單5份後，即依函文之意旨，於93年2月26日繳納92年9月份至93年1月份之租金（見原審卷第24頁至第26頁之繳款單）。足證上訴人已同意上開處理方式，即已合意將系爭土地人行道及車道部分，排除在租約範圍外，並願意繼續承租，而繳納租金，契約已更改。
⒉又被上訴人於93年4月30日、93年9月17日之函文，均重
申前開93年2月13日之函文意旨（見原審卷第67頁至第70頁）。被上訴人並於93年10月15日函檢送93年2月1日起至93年9月30日止之租金繳款單8份，請上訴人繳納。
惟上訴人以93年10月28日存證信函，改以系爭579地號係道路用地為由，聲稱從無一日正常使用系爭兩筆土地，要求將租金合理調整（見原審卷第73、74頁之存證信函）。被上訴人乃於93年11月9日函覆：「……嗣因發現578地號部分市有土地（面積為74.98平方公尺）已依本市土地使用分區管制規則規定，由本府工務局新建工程處鋪設人行道，不得供作停車使用，故扣除人行道使用面積，依比例計算租金後，於93年2月間隨函檢送92年9月份至93年1月份租金繳款單（其中92年9月份至11月份租金中已扣除自92年6月4日起至92年8月31日止人行道部分之租金）予台端，並經台端繳訖有案。為保障台端權益，本局分別於93年2月間、4月間及9月間函詢台端仍否願意繼續承租，並請台端於93年9月30日以書面資料回覆，倘逾期未為回覆，本局將視台端願意繼續承租在案。本案因逾上開期限仍未有台端相關回覆，本局已視台端有繼續承租意願，故於93年10月間檢送93年2月份至9月份租金繳款單請台端繳納。……四、另台端表示自標租之時起，從無一日正常使用……本局於93年
4、5、6及10月間派員勘查，現場劃有停車格、鐵鍊圍籬，並列有『五台強停車場』、『五台強專用停車場』等招牌」（見原審卷第71、72頁之函文）。且被上訴人於94年3月1日亦發函表示：「……三、現台端另表示旨揭579地號市有土地為既成道路，申請依照現狀全部或部分減收租金乙節，查579地號市○○○○道路使用部分約5平方公尺，同意比照上開無法作停車使用原因扣除該部分之租金」（見原審卷第77、78頁之函文），足見被上訴人應上訴人要求而同意就鋪設人行道及道路部分減收租金，租約已更新修正，毫無保留，應受拘束。是上訴人此部分所為之主張，自不足採。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付356萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，應予駁回。從而原審就此部分（即先位部分）所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上結論，本件上訴無理由，依民事訴訴法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。