臺灣高等法院民事判決 95年度上字第814號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉立鳳律師複 代理人 劉樹志律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 董安丹律師上列當事人間請求確認合夥關係存在等事件，上訴人對於中華民國95年7月24日臺灣板橋地方法院94年度訴字第874號第一審判決提起上訴，本院於96年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國89年9月與訴外人曾永平、上訴人乙○○、原審被告林美慧共同以新臺幣（下同）560萬元成立臺北縣私立恩祥護理之家（下稱恩祥護理）、臺北縣私立恩祥老人養護中心（下稱恩祥老人）及臺北縣私立松庚老人養護中心（下稱松庚老人），4人股權皆為25%。合夥人並同意恩祥護理、恩祥老人之負責人由上訴人乙○○任之，另松庚老人之負責人則由原審被告林美慧任之，唯實際上皆由上訴人乙○○執行合夥業務。嗣曾永平於92年退出合夥事業，並將其股權以90萬元轉讓予上訴人乙○○。被上訴人為配合合夥一般業務執行之需求，並同意由上訴人乙○○代刻被上訴人印章乙枚供其留存保管、使用，其印文如附表所示。93年4月間，原審被告林美慧將其股權轉讓予上訴人乙○○，在辦理變更登記事宜中，因主管機關函令補正，被上訴人於偶然之機緣下，得悉其事，始悉彼等股權轉讓之事（股權讓渡證明書上之「甲○○」印文為上訴人乙○○以留於合夥事業之被上訴人印章盜蓋），並驚悉所有合夥事業均登記為獨資，被上訴人竟非登記之合夥人，嗣被上訴人要求查閱合夥帳務，亦遭拒絕。被上訴人迫不得已聲請原審法院簡易庭調解，惟調解未能成立，爰依民法第667條第1項、第675條之合夥及委任之法律關係訴請：㈠確認被上訴人與上訴人乙○○、林美慧間就恩祥護理、恩祥老人、松庚老人之合夥關係存在。㈡上訴人乙○○應提出合夥事業恩祥護理自89年度至94年度、恩祥老人自91年度至94年度及松庚老人自88年度至94年度之收入帳本、支出帳本、院民繳費簿、財產目錄、資產負債表、年度結算申報書、會計師帳本、銀行往來資金及所有存摺明細表供被上訴人查閱。㈢上訴人乙○○應將如附表所示被上訴人印文之印章壹枚返還被上訴人。原審就林美慧部分為被上訴人敗訴之判決，餘為被上訴人勝訴之判決，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人乙○○則以：兩造前雖曾與原審被告林美慧、訴外人曾永平為恩祥護理、恩祥老人、松庚老人之合夥股東，然上述3機構並非皆由兩造等4人於同一時間約定合夥，且原始出資而成立。依證人曾永平證述亦可知出資總額並非560萬元。事實上，被上訴人迄未履行其出資義務，給付其股權25%之出資90萬元。被上訴人雖於94年10月28日之準備理由狀中提出其所謂出資140萬元之存摺及交易明細表等紀錄。然查該等支出，實係上訴人乙○○為經營恩祥護理、恩祥老人、松庚老人業務所需，向被上訴人所借之款項。嗣經上訴人乙○○向往來之彰化商業銀行蘆洲分行調查，亦確定該140萬元借款已於92年7月18日返還被上訴人。而合夥人之出資義務，與合夥人之事務檢查權相較，顯然合夥人有先為給付出資之義務，始有檢查合夥事務之權利。故在被上訴人依合夥約定履行其出資義務前，上訴人乙○○自得依民法第264條第1項前段規定主張同時履行抗辯權，拒絕被上訴人檢查合夥事務、財產狀況及查閱賬簿之請求。又被上訴人並無法提出委託保管書等足以證明上訴人乙○○確實保管系爭印章之積極證據，其請求返還印章，亦無理由等語，資為抗辯。於原審聲明：被上訴人之訴駁回。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
三、經查，被上訴人前與上訴人、原審被告林美慧及訴外人曾永平，約定合夥出資成立恩祥護理（設立於90年1月4日）、恩祥老人（設立於91年9月23日）、松庚老人（設立於89年8月31日），4人股權皆為25%。合夥人並同意恩祥護理、恩祥老人之負責人由上訴人乙○○任之，另松庚老人則由原審被告林美慧任之，唯實際上皆由上訴人乙○○執行合夥業務。嗣曾永平於92年退出合夥事業，並將其股權以90萬元轉讓予上訴人乙○○。93年4月間原審被告林美慧將其股權轉讓予上訴人乙○○。嗣被上訴人聲請原審簡易庭調解，惟調解未能成立等情，為兩造所不爭執，並有立案證書、開業執照、臺北縣政府函暨股權讓渡證明書、調解不成立證明書附卷可稽（見本院卷第41至43頁、原審卷一第8至11頁）。並經原審被告林美慧、證人曾永平庭陳述在卷（見原審卷一第61至62、314至318頁），堪信為真。
四、被上訴人主張其就系爭3家合夥事業出資比例為25%，松庚老人出資25萬元、恩祥護理出資140萬元，且已實際出資等語。上訴人則以被上訴人就系爭3家合夥事業出資比例為25%，出資金額應為90萬元，惟被上訴人實際並未出資等語置辯。則本件首應審究者厥為被上訴人有無實際出資？經查：
㈠松庚老人於88年12月15日由原審被告林美慧申請設立；恩祥
護理於89年12月1日由上訴人申請設立；恩祥老人於91年6月14日由上訴人申請設立，有申請書附卷可稽（見原審卷二第102至104頁）。
㈡依上訴人與原審被告林美慧於93年4月間簽訂股權讓渡證明書記載：「台北縣私立松庚老人養護中心成立於89年9月：
台北縣三重市○○路○段95之1號3樓，出讓人林美慧（以下簡稱甲方），收購股權人乙○○（以下簡稱乙方），甲乙雙方於民國89年1月1日起，與林美慧一股、甲○○一股、乙○○二股三人合組（松康老人養護中心）…四、轉讓金額：松庚股權還包括恩祥老人、恩祥護理，…」，有股權讓渡證明書附卷可稽（見原審卷一第9至10頁），顯見被上訴人就系爭3家合夥事業股權為一股，出資比例為25%。
㈢原審被告林美慧於原審陳述：「台北縣私立松庚老人養護中
心部分最初由我、上訴人乙○○、陳吉林、侯明，四人現金出資，後來陳吉林、上訴人乙○○、侯明先後退出，再找康秋芬進來，松庚剩下我、康秋芬二人合夥，後來康秋芬又退出，才找被上訴人甲○○、證人曾永平進來，他們二人出資是50萬元（即康秋芬的出資），他們的錢拿給康秋芬，買他的股權，康秋芬沒有拿錢進來，他說要50萬元才要走，此時只有我、被上訴人甲○○、證人曾永平合夥。」（見原審卷一第61頁）。證人曾永平於原審結稱：「松庚原始合夥人上訴人乙○○、林美慧、康秋芬，後來康秋芬與林美慧打架，上訴人乙○○與林美慧問我要不要合夥，康秋芬與上訴人乙○○都退出由我與被上訴人甲○○加入，林美慧是百分之五十，我只拿25萬元，股份林美慧比較多，每人拿25萬元各四分之一股份，如何付款我不記得。」（見原審卷一第315頁）。依原審被告林美慧及證人曾永平上開證述，被上訴人就松庚老人已有出資25萬元。
㈣再審被告林美慧於原審陳述：「恩祥部分出資我記得是房東
要訂金，也是我們先拿出來的，好多錢，我忘記了…因為那時候缺錢，有時候打給甲○○說，今天哪裡又要錢，又要籌出來…甲○○有出資，她出資多少我就不知道了。…恩祥在設立時需要多少錢裝潢、買設備、需要給房租，就是大家股東把錢拿出來，…錢都是乙○○在花，…是出資不是代墊的，若是代墊的以後還要還給她啊，…因為後來她有借給合夥很多錢，也有借合夥，也有出資，大家都有拿資金出來。」（見原審卷一第339至340頁）。證人曾永平於原審結稱：「恩祥護理及恩祥老人合夥人是四人林美慧、我（曾永平）、被上訴人甲○○、上訴人乙○○，股份各四分之一，三年半之後來我就退夥上訴人乙○○91年9月2號匯了一筆我之前提出的91萬9千元，我寫了切結書，但未辦理結算。…這三家我總共出資90萬元，還有一筆50萬元押金給房東。…松庚拿25萬元、後來成立恩祥護理及恩祥老人再拿90萬元。合新搬到恩祥併在一起時每個人出資50萬元押金給房東，該50萬元是原來三個人合夥出資的錢，150萬元是我、被上訴人甲○○、林美慧的錢，另外50萬元上訴人乙○○補現金提出來湊成200萬元，我出資的錢有一部分直接匯入上訴人乙○○在陽信戶頭、有一部分匯到被上訴人甲○○的戶頭，實際匯入數目多少我不清楚。…合新合併到恩祥時各個股東就陸續出資，那個時候就有出資90萬元的合意，只有合夥有要出資任何款項，各股東就會依出資比例湊成款項支付，不夠部分就會跟被上訴人甲○○借錢，有向被上訴人甲○○借過錢，但借多少錢我不清楚。合夥期間沒有聽說上訴人乙○○、林美慧說被上訴人甲○○沒有出資。押租金50萬元是各合夥人的出資額。」（見原審卷一第315至316頁）。依林美慧及證人曾永平上開證述，足見被上訴人確有出資恩祥護理。
㈤籌設恩祥護理並將松庚老人搬至新營業處營業時，當時由曾
永平、林美慧、甲○○三人給付新營業所承租之房東黃朱蓮貴押租金，計曾永平、林美慧各付50萬元，被上訴人匯付40萬元。在房東押租金外，曾永平、林美慧又各出現金90萬元，被上訴人甲○○則出現金100萬元。三人各出資140萬元，有原審被告林美慧答辯狀、證人曾永平書面陳述、被上訴人之存摺影本、轉帳資料、轉帳交易明細表影本附卷可稽（見原審卷一第48至49、323至333頁）。另恩祥老人部分乃是使用松庚老人及恩祥護理生財設備及現金成立，約明曾永平、林美慧及兩造各有股權25%。亦為兩造所不爭執。上訴人雖抗辯被上訴人上開款項係借款而非出資，且已返還借款云云。惟查：上訴人乙○○所提出之被證2之156萬8千元之「匯款單」係匯予李懋英即被上訴人之夫，並非被上訴人。證人李懋英於原審證稱：「89年10月5日被上訴人甲○○向我借新台幣100萬元，她說合夥有欠錢，89年10月27日向我借新台幣40萬元，89年10月30日匯到乙○○陽信的帳戶，被上訴人有跟我說合夥事業要用，二筆轉給甲○○是用轉帳轉給甲○○的上海商業銀行。是合夥的松庚、恩祥（二家），被上訴人甲○○是這三家的會計也是合夥人，89年10月30日匯50萬元到乙○○戶頭，借給合夥的，這三筆都是這樣，共190萬元，後來上訴人乙○○92年7月一次還清156萬元包括利息，其餘是用現金清償」等語（見原審卷二第64頁）。足見上訴人上開抗辯，殊無可取。
㈥綜上，被上訴人就系爭3家合夥事業出資比例為25%，松庚老
人出資25萬元、恩祥護理出資140萬元，且已實際出資，上訴人抗辯，委不可採。
五、上訴人抗辯被上訴人實際並未出資，其已於95年10月19日依民法第255條寄發存證信函解除契約等語。惟為被上訴人所否認。則上訴人解除契約是否合法？經查：
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
民法第667條第1項定有明文。合夥契約為諾成契約，苟經合法表示入夥意思，則股金是否實交，股票是否收執，均非所問，而合同議單之有無，自亦不得認為合夥之要件。合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立。最高法院18年上字第2524號、22年上字第2894號判例可資參照。
㈡被上訴人係系爭3家合夥事業之合夥人，其合夥出資比例為25%，且已實際出資等情，已如上述。
㈢上訴人抗辯被上訴人實際並未出資，並於95年10月19日寄發
存證信函依民法第255條規定解除契約云云，惟查：合夥出資之義務，並非屬民法第255條「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」之定期給付契約，上訴人依民法第255條規定抗辯其已解除契約，於法自有未合。上訴人解除契約既不合法，又無其他消滅合夥關係之事由，則兩造合夥關係依然存在。
六、兩造合夥關係存在，被上訴人請求上訴人應提出合夥相關帳冊資料供其查閱等語，上訴人則以被上訴人實際並未出資，其得行使同時履行抗辯權等語置辯。經查：
㈠按無執行合夥事務權利之合夥人，縱契約有反對之訂定，仍
得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱賬簿。民法第675條定有明文。
㈡被上訴人就松庚老人已出資25萬元、恩祥護理已出資140萬
元。上訴人抗辯被上訴人之出資額為90萬元，且尚未履行出資義務為不可採，業如前述。況且，被上訴人之合夥出資義務與上訴人所負之提出合夥事業有關賬簿資料供被上訴人查閱義務，雖均係基於合夥契約所生之義務，惟二者之間並無立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯問題。是上訴人抗辯在被上訴人依合夥約定履行其出資義務前，上訴人得依民法第264條第1項前段規定，主張同時履行抗辯權，拒絕被上訴人檢查合夥事務、財產狀況及查閱賬簿之請求，自屬無據，應不可採。
七、被上訴人主張上訴人應返還如附表所示印章等語，上訴人則以前揭情詞置辯。則上訴人是否應返還如附表所示印章？經查：
㈠按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應
交付於委任人。此於合夥人之執行合夥事務準用之。民法第541條第1項、第680條分別定有明文。
㈡被上訴人前與上訴人、原審被告林美慧及訴外人曾永平，約
定合夥出資成立恩祥護理、恩祥老人、松庚老人，4人股權皆為25%。合夥人並同意恩祥護理、恩祥老人之負責人由上訴人乙○○任之，另松庚老人則由原審被告林美慧任之，唯實際上皆由上訴人乙○○執行合夥業務。嗣曾永平於92年退出合夥事業，並將其股權以90萬元轉讓予上訴人乙○○。93年4月間原審被告林美慧將其股權轉讓予上訴人乙○○。為兩造所不爭執，業如前述。
㈢證人曾永平於原審證稱：「合夥有代刻一個印章放在合夥處
，只是做醫療用；上訴人乙○○有幫我刻一個章，關於醫療部分有需要蓋就蓋我的章，帳務部分是被上訴人甲○○管的，行政部份是上訴人乙○○管的，看護是原審被告林美慧，醫療部分是我管的，退夥的時候章沒有拿回去」等語（見原審卷第316頁）。證人林西淮於原審證稱：「我與被上訴人甲○○認識，被上訴人叫我陪他在94年1月間去三重往蘆洲方向台北縣私立恩祥老人養護中心說要查帳並要拿回印章，有遇到上訴人乙○○，說要拿回印章，上訴人乙○○說印章已交被上訴人妹妹何妍慶拿回去了，被上訴人說沒有，當天就沒有拿到印章，就回去了」等語（見原審卷第59頁）。證人何妍慶於原審證稱：「被上訴人與證人林西淮去拿印章時，我知道，我有打電話給她，我說印章上訴人乙○○會放在哪裡，這印章是向公家機關請款時要蓋的章，印章是被上訴人的，刻甲○○三個字，該印章是上訴人乙○○保管使用，主用是用在向公家機關請款的時候用的，被上訴人甲○○是台北縣私立恩祥護理之家、台北縣私立恩祥老人養護中心、台北縣私立松庚老人養護中心三家的會計，所有才會把章放在上訴人乙○○那邊，章是上訴人乙○○刻的。我沒有幫上訴人乙○○轉交被上訴人甲○○印章給被上訴人甲○○。上訴人乙○○是老闆，我要蓋印章時，都需要上訴人乙○○同意，有時候拿不到，有時候拿得到，要看他放在哪裡，在工作上，蓋印章都需要上訴人乙○○口頭同意，印章拿不到，是上訴人乙○○有時候會鎖在房間，印章楊玫芳也可以拿。被上訴人甲○○在上訴人乙○○那邊有二個印章。兩個印章都是上訴人乙○○代刻。93年4月份時，那時印章找不到，才又刻一個，當時我有跟被上訴人甲○○講」等語（見原審卷第60至61頁）。核與被上訴人主張其因與上訴人乙○○合夥，而同意由上訴人乙○○代刻如附表所示被上訴人印文之印章1枚留存保管、使用，且於93年4月間原審被告林美慧將其股權轉讓予上訴人乙○○時，雙方所立之股權讓渡證明書上有關被上訴人任見證人之被上訴人印文，即源自於上訴人乙○○代刻如附表所示被上訴人印文之印章等情相符，並有被上訴人之印文、臺北縣政府函暨股權讓渡證明書（見原審卷第7至10頁）為證，堪信屬實。上訴人乙○○雖辯稱：「當天被上訴人甲○○有帶一個男士，但這個男士與在場的證人林西淮長的不一樣，我有請員工拿一盒印章給原告自己找，我沒有保管被上訴人之印章，被上訴人的印章是被上訴人的妹妹（即證人何妍慶）在保管使用」等語。惟查，上開印章是上訴人乙○○保管使用，何妍慶沒有幫上訴人乙○○轉交被上訴人印章給被上訴人等情，業據證人何妍慶證述如前，又上開恩祥護理、恩祥老人、松庚老人之共同事業，皆由上訴人乙○○執行合夥業務等情，亦如前述，且上訴人乙○○亦自陳：「我有請員工拿一盒印章給被上訴人自己找」等語如上，足見上開印章應係由上訴人乙○○保管使用。上訴人又抗辯證人何妍慶無法辨識被上訴人所欲取回之印章即為其所保管印章等語，惟證人何妍慶係因為其作證當庭僅提供如附表所示印文而未提供其他印文或印章供其辨別，故其證稱不能確定。再參酌證人何妍慶證稱：「被上訴人甲○○在上訴人乙○○那邊有二個印章。兩個印章都是上訴人乙○○代刻，93年4月份時，那時印章找不到，才又刻一個」等語。而被上訴人於93年4月間原審被告林美慧將其股權轉讓予上訴人乙○○時，雙方所立之股權讓渡證明書上有關被上訴人任見證人之被上訴人印文，即源自於上訴人乙○○代刻如附表所示被上訴人印文之印章等情相符，並有被上訴人之印文、臺北縣政府函暨股權讓渡證明書為證，益證上訴人確有保管被上訴人如附表所示印文之印章屬實。上訴人抗辯，殊無可取。
八、綜上所述，被上訴人主張其為系爭合夥之合夥人，有權檢閱合夥財務帳冊等資料及請求返還附表所示印文之印章為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於合夥及委任之法律關係，㈠確認兩造間就恩祥護理、恩祥老人、松庚老人之合夥關係存在。㈡上訴人乙○○應提出合夥事業恩祥護理自89年度至94年度、恩祥老人自91年度至94年度及松庚老人自88年度至94年度之收入帳本、支出帳本、院民繳費簿、財產目錄、資產負債表、年度結算申報書、會計師帳本、銀行往來資金及所有存摺明細表供被上訴人查閱。㈢上訴人乙○○應將如附表所示被上訴人印文之印章壹枚返還被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述與所提之證據，經審酌後，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 薛中興正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。