臺灣高等法院民事判決 95年度上字第83號上 訴 人 乙○○訴 訟 代 理 人 林慶苗律師複 代 理 人 曾憲忠律師被 上 訴 人 甲○○（原名姜正潔）
丙○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年12月14日臺灣臺北地方法院94年度訴字第4204號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於96年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人美金伍萬伍仟元，及甲○○自民國93年5月29日起、丙○○自民國93年5月30日起均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。但被上訴人得按給付時，給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人供擔保新台幣陸拾壹萬元後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰捌拾貳萬柒仟叁佰柒拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人起訴主張其受有匯款美金5萬5000元之損害，如以民國93年4月27日起訴日美元與新台幣收盤價匯率1：
33. 225為折算標準，即受有新台幣（下同）182萬7375元之損害（55000×33.225＝0000000），爰聲明被上訴人應連帶給付182萬7375元及法定遲延利息。嗣於本院最後言詞辯論期日，經審判長行使闡明權，上訴人表明其真意係聲明求為被上訴人應連帶給付美金5萬5000元及法定遲延利息，但被上訴人得按給付時，給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之判決，並請求准予更正聲明，此經被上訴人2人同意，有辯論筆錄之記載可稽（見本院卷㈡第11頁反面），於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、又民事訴訟第255條第1項但書第2款所謂「請求之基礎事實同一」者，係指「變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之」（參照最高法院91年度台抗字第552號裁定意旨）。本件上訴人起訴主張被上訴人違反證券交易法，並以共同詐騙手段，仲介推薦其投資海外基金款項，依民法第184條第1項前段、第2項之規定，訴請被上訴人應連帶負損害賠償責任。嗣於本院審理中，另主張依據民法第184條第1項後段之規定，為上開同一請求，核屬訴之追加，被上訴人雖不同意上訴人為追加，惟查，原訴與追加之訴，均須就被上訴人上開違反證券交易法及仲介推薦上訴人投資海外基金款項之行為，有無構成侵權行為，致上訴人遭受損害等情事加以認定。上訴人之主張在原審已提出攻擊防禦方法，二者之訴訟及證據資料有其社會事實上之共通性及關聯性，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料亦原有於追加之訴繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭俾符訴訟經濟要求，且對於被上訴人程序權之保障亦無不利影響。揆之上開說明，追加之訴與原訴間之基礎事實即屬同一，無須經被上訴人同意，自應予准許，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）被上訴人甲○○（原名姜正潔）為煇煌資訊有限公司（下稱煇煌公司）之負責人，被上訴人丙○○則為煇煌公司之經理。被上訴人2人明知煇煌公司營業項目並未包括仲介及從事海外共同基金等有價證券之募集、發行與銷售，並明知英屬維京群島PRO-SHINE HOLDING LIMIT-ED公司（下稱P公司）未經我國財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）核准以「倍比成長計劃基金」（下稱系爭基金）在台募集資金並發行受益憑證，竟共同意圖為自己不法之所有，自稱已取得P公司遠東區代表陳偉達業務授權之名義，假藉提供系爭基金之價值分析、投資判斷等資訊，捏稱P公司集團資本額10億美元，管理資產約100億美元，擁有200位以上專業經理人及市場分析師經手全權各項投資，資金受英國信託法之保障，承擔投資者投資資金90%之責任、除投資獲利外，P公司會在第1年額外提供投資額5%作為利息回饋，若有急需時，可於第1年到期時領取當年紅利（報酬）作為應急之用等虛偽、欺罔、誇大不實之廣告文宣，主動向其仲介推薦購買上開基金，致其誤信為真，於90年7月12日在丙○○陪同下至中國信託商業銀行（下稱中信銀行）城中分行由丙○○代辦結匯手續，由上訴人以其配偶徐金鈴之名義，直接匯款美金5萬5000元至P公司在香港匯豐銀行開立之0000000000000號帳戶，以購買系爭基金，被上訴人所為已達代理P公司在台為募集、發行與銷售之行為。迨91年7月間，投資第1年期限屆滿，其向被上訴人索取利息回饋，被上訴人無言以對，始查悉煇煌公司早於91年2、3月間結束營業，而P公司則係在香港未登記之虛設公司，致其無法收回投資之本息，故被上訴人2人共同構成民法第184條第1項前段之故意侵權行為。
（二）被上訴人違反89年10月9日修正公布（下同）之證券投資顧問事業管理規則第27條第1項所定誠實信用原則及忠實執行業務之義務，未善盡善良管理人之注意義務，且對於P公司相關廣告文宣，未善盡查證義務，亦合於民法第184條第1項前段之過失侵權行為。
（三）又被上訴人之上開行為，顯屬以違背善良風俗之方法，加損害於上訴人，構成民法第184條第1項後段之侵權行為。
（四）再者，參酌修正前之證券交易法第18條第1項，及依同條第2項授權由行政院89年10月9日修正公布之證券投資顧問事業管理規則，可知修正前之證券交易法第18條除具保護國家社會法益外，亦兼具保護個人法益，自屬民法第184條第2項所稱「保護他人之法律」。被上訴人共同違反修正前之證券交易法第18條之規定，業經刑事判決有罪確定，其2人亦共同構成民法第184條第2項之侵權行為。
（五）上訴人因被上訴人之上開侵權行為，致受有投資款美金5萬5000元之損害，為此依民法第184條第1項前段、同項後段、第2項、第185條第1項之規定，求為命被上訴人應連帶給付上訴人美金5萬5000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，但被上訴人得按給付時，給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之判決。
二、被上訴人甲○○則以：
（一）其從未對外宣稱取得P公司之業務授權，且有查證P公司在英屬維京群島登記，確實有這家公司，並非虛設，所以才推薦。煇煌公司僅係推薦說明倍比成長計劃基金，而收取諮詢服務費1000元，並無上訴人所指述募集、發行或銷售之行為，丙○○是煇煌公司所僱之員工，不可能共同經營，獎金部分是其先墊付，且煇煌公司只是經營不善，並非惡意倒閉。
（二）有關在台廣告文宣資料完全由P公司所提供，煇煌公司只是輾轉推薦，如有侵權行為，亦應由P公司負賠償責任，事實上其本人也是受害人，也賠了不少錢。
（三）上訴人投資購買系爭基金，係由上訴人自行匯款至香港購買，煇煌公司並無經手投資款項，故有關投資基金之風險，自應由上訴人自行負擔，不能以其投資虧損，即要求被上訴人負損害賠償責任。
（四）其固觸犯證券交易法之罪名，但此係侵害國家或社會法益之罪，並無侵害個人利益，而刑法第339條第1項詐欺取財部分，業經刑事判決無罪確定，上訴人應不得提起本件訴訟等語，資為抗辯。
三、被上訴人丙○○則以：
（一）其於90年5月15日至煇煌公司擔任業務員，同年10月間始擔任經理。先由董事長甲○○及總經理趙英傑講授基金概念及介紹煇煌公司所銷售之外國基金。其除介紹7名投資人外，本人亦於90年5月27日購買定期定額型基金1筆（每季450美元，前後已繳5期）、90年9月4日其母親紅洪鳳雲也購買單筆定期型基金1筆（1500美元），純係依照董事長及總經理所教授及指示行事，根本不知甲○○之詐騙行為，其本人也是受害人，事後與所介紹之受害投資人對甲○○提出刑事告訴，並不斷自行打探P公司在香港之行蹤，惟並無所獲。
（二）被上訴人只是依據P公司提供之資料告知上訴人，本件購買基金之決定及購買金額，係上訴人看過相關資料後主動要求，上訴人要求購買基金，被上訴人亦已為其購買，且當時有言明不保證一定賺錢，自非以暴利誘使上訴人購買，已善盡事前告知之責任。退步言，上訴人所受損害，係對甲○○之詐欺欠缺敏感度所致，對於損害之發生，上訴人應自負90%之過失責任，有過失相抵之適用。
（三）其觸犯證券交易法之罪名，所侵害者係社會法益，並非個人私權，上訴人並非犯罪之直接被害人。又其違反證券交易法之罪名與上訴人所受之損害間，並無直接因果關係，至於詐欺部分，業經刑事判決無罪等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：①原判決廢棄。②被上訴人應連帶給付上訴人美金5萬5000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。但被上訴人得按給付時，給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。③願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則均於本院答辯聲明：①上訴及追加之訴均駁回。②如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造就：①甲○○為煇煌公司之負責人，丙○○原為煇煌公司之業務員、90年10月間擔任經理，其2人知悉煇煌公司未經證期會核准經營證券投資顧問事業，惟仍向上訴人仲介推薦未經證期會核准在台募集資金並發行受益憑證之英屬維京群島
P 公司系爭基金，提供系爭基金之價值分析、投資判斷等訊息，且收取每筆基金投資交易之諮詢服務費1000元。②上訴人於90年7月12日至中信銀行城中分行以其配偶徐金鈴之名義，匯款5萬5000美元至P公司在香港匯豐銀行開立之帳戶，以購買系爭基金。P公司於收受匯款後，將受益憑證郵寄給煇煌公司，再由被上訴人轉交上訴人。③被上訴人因共同違反證券交易法第18條第1項規定，經原審法院刑事庭依91年2月6日修正之證券交易法第175條、第179條之規定，分別判處甲○○有期徒刑6月併科罰金10萬元、丙○○有期徒刑4月併科罰金新台幣8萬元確定等情並不爭執。此有中信銀行匯出匯款申請書（見原審93年度附民字第103號卷第14頁，下稱原審附民卷）、外匯收支或交易申報書（見原審附民卷第15頁）、原審92年度簡字第3630號刑事簡易判決（見原審附民卷第21至24頁）、原審93年度簡上字第91號刑事判決（見原審93年度訴字第4204號卷第5至9頁，下稱原審訴字卷）在卷可稽，復經原審依職權調閱上開刑事案件卷宗查核無訛，自堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人違反證券交易法，並以共同詐騙手段，仲介推薦投資海外基金款項，致其受有損害，自得訴請被上訴人連帶負損害賠償責任等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：①被上訴人所為是否構成民法侵權行為。②上訴人就損害之發生有無與有過失。茲分述於後。
六、被上訴人所為是否構成民法侵權行為：
（一）按「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。」95年1月11日修正前之證券交易法第18條第1項定有明文。又「主管機關為有價證券募集或發行之核准，因保護公益或投資人利益，對發行人、證券承銷商或其他關係人，得命令其提出參考或報告資料，並得直接檢查其有關書表、帳冊。有價證券發行後，主管機關得隨時命令發行人提出財務、業務報告或直接檢查財務、業務狀況。」證券交易法第38條亦定有明文。再者，依證券交易法第18條之1第1項之規定，上開證券交易法第38條於證券服務事業準用之，足見95年
1 月11日修正前之證券交易法第18條第1項之規定，除具保護證券交易市場秩序之社會法益外，兼具保護投資者個人權益之內涵。又95年1月11日修正前之證券交易法第18條第2項規定：「前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。」嗣行政院依該法條之授權，於89年10月9日修正公布「證券投資顧問事業管理規則」，該管理規則第27條第1項即明定：「證券投資顧問事業及其負責人、部門主管、分支機構經理人或業務人員，應本誠實及信用原則，忠實執行業務。」；同條第2項規定證券投資顧問事業及人員不得為「買賣其推介予投資人相同之有價證券」（第4款）、「虛偽、欺罔、謾罵或其他顯著有違事實或足致他人誤信之行為」（第5款）等行為；另上開管理規則第28條第1項規定證券投資顧問事業從事業務廣告，不得有「於廣告中僅揭示對公司本身有利之事項，或有其他過度宣傳之內容」（第4款）、「為保證獲利或負擔損失之表示」（第6款）、「引用各種推薦書、感謝函、過去績效或其他易使人認為確可獲利之類似文字或表示」（第12款）等行為。顯可見上開基於法律授權訂定之「證券投資顧問事業管理規則」命令，其內容亦具有保護投資者個人權益之規定。
（二）所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（參照最高法院86年度台上字第3076號、77年度台上字第1582號裁判意旨）。又條文所稱「法律」，除指狹義法律外，解釋上尚包括授權命令在內，因之，上訴人主張95年1月11日修正前之證券交易法第18條規定，及具有外部效力之「證券投資顧問事業管理規則」屬民法第184條第2項所稱「保護他人之法律」，應足採信。
（三）被上訴人雖抗辯煇煌公司僅係推薦說明倍比成長計劃基金，而收取諮詢服務費1000元，並無上訴人所指述募集、發行或銷售之行為，非屬經營證券服務事業範圍，並提出與P公司簽訂之業務說明授權合約書為憑（建原審訴字卷第54頁）。經查，該合約書第1條雖約定授權範圍為P公司授權煇煌公司就P公司代理之商品業務說明，似僅止於推薦、諮詢業務，而不及於募集、銷售之授權行為。然同份授權合約書第4、5條有關P公司給付業績獎金之方式，係以煇煌公司所推薦投資者業績達某一定之件數、投資額為標準，且第7條授權煇煌公司總代理之約定、第9條逾越授權之損失由煇煌公司負擔處理之約定，與證券投資顧問公司單純提供投資者理財專業意見，顯不相符，足證實質上煇煌公司有為P公司募集基金之授權業務。
（四）再上訴人主張被上訴人提供之文宣資料宣稱「1.P公司自1986年成立至今已有15年歷史。」、「2.集團資本額10億美元。管理資產約100億美金。」、「3.公司擁有200位以上專業經理人及市場分析師經手全權各項投資」、「5.資金受英國政府信託法保障，承擔投資者投資資金90%之責任」、「10.除投資獲利外，P公司會在第1年額外提供總投資額5%作為利息回饋，並於第2年初以105％投資」等情，並提出與所述相符之投資計畫單為證（見本院卷㈠第13-21頁）。另參酌被上訴人丙○○陪同上訴人至中信銀行城中分行，由丙○○代為填寫、辦理結匯手續，匯款5萬5000美元至P公司在香港匯豐銀行開立之帳戶，以購買系爭基金，並轉交受益憑證之情狀，顯可見被上訴人所為已達代理P公司在台募集基金之型態，故被上訴人抗辯僅係為推薦說明基金，並無募集基金之行為，非屬經營證券服務事業云云，不足採信。
（五）被上訴人因共同違反證券交易法第18條第1項經營證券投資顧問事業規定，經原審法院刑事庭判決有罪確定，已如上述。其2人代理P公司在台募集基金，提供P公司不實廣告文宣，違反「證券投資顧問事業管理規則」禁止行為之規定，致生上訴人匯款損失，參酌上開說明，被上訴人2人顯有違反保護他人法律規定之行為，共同構成民法第184條第2項之侵權責任，且被上訴人復未能舉證證明其行為無過失，故上訴人援引民法第184條第2項、第185條之規定，訴請被上訴人應連帶負損害賠償責任，自屬有據，應予准許。
（六）上訴人因被上訴人違反證券交易法之侵權行為，致上訴人於90年7月12日匯款5萬5000美元至P公司帳戶，而P公司並未在香港辦理註冊登記，現已搬遷不明，被上訴人亦無法與P公司聯絡，此有丙○○提出之電子郵件在卷可稽（見原審訴字卷第83至94頁），上訴人當亦無從索回上開匯款，足信上訴人主張受有上開匯款美金5萬5000元之損害，應屬真實。末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文，本件上訴人損害發生前之原狀，乃積極財產無短少5萬5000美元，從而上訴人訴請被上訴人應連帶賠償給付美金5萬5000元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，但被上訴人得按給付時，給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之判決，自屬有理由。
七、上訴人就損害之發生有無與有過失：被上訴人丙○○另辯稱：上訴人所受損害，係對甲○○之詐欺欠缺敏感度所致，故對於損害之發生，上訴人應自負90%之過失責任，有過失相抵之適用等語。此為上訴人所否認，惟查，過失相抵之適用，須被害人之過失行為為損害之發生或擴大之共同原因，始有其適用。且衡諸一般常理，在社會生活中，吾人應可信賴個人法益無受他人不法侵害之虞，並無隨時預促他人勿對其加以不法侵害之注意義務。本件上訴人受被上訴人之仲介、推薦、募集行為，而匯款購買系爭基金，係遭被上訴人上開經營證券投顧事業共同侵權所致，已如上述，且難認上訴人有何未盡注意義務之過失行為，自無過失相抵之適用。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人有民法第184條第2項之侵權行為，為可採信。從而，上訴人本於民法第184條第2項、第185條之法律關係，請求被上訴人連帶給付損害賠償為有理由，應予准許。原審認為證券交易服務法第18條第1項之規範目的乃針對證券服務事業之行政管理，主要著眼於社會法益之保障，尚不涉及投資者個人權益保障之問題，難謂屬民法第184條第2項所稱「保護他人之法律」，因而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人另舉民法第184條第1項前、後段之訴訟標的，而依選擇合併為同一聲明之請求（見本院卷㈠第142頁反面），因本院審酌上開民法第184條第2項之訴訟標的為有理由，而為上訴人勝訴判決，自無再予論述合併之民法第184條第1項前、後段訴訟標的有無理由之必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本院前述審斷之結果，自無逐一詳予論述之必要，均併此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
民事第10庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 黃豐澤法 官 陳財旺正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。