臺灣高等法院民事判決 95年度上字第840號上 訴 人 甲○○上 訴 人 戊○○○共 同訴訟代理人 丁○○被 上訴 人 己○○
庚○○乙○○兼 共 同訴訟代理人 徐文宗律師複 代理 人 林雅儒律師被 上訴 人 丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月15日臺灣新竹地方法院93年度訴字第509號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，經本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○應給付上訴人各新台幣捌拾肆萬零參拾元，及自民國80年10月1日起至清償日止，按年利率 5%計算之利息。暨新台幣壹拾伍萬玖仟玖佰柒拾元自民國 80年10月1日起至92年10月12日止，按年利率5%計算之利息。
被上訴人庚○○應給付上訴人各新台幣捌拾肆萬零參拾元，及自民國93年8月3日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
被上訴人丙○○、庚○○就前二項之給付，其中一人為全部或一部給付時，另一人在該給付範圍內，免其給付義務。
其餘上訴及擴張之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○、庚○○各負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
本判決第二、三項於上訴人各以新台幣貳拾捌萬元為被上訴人丙○○、庚○○預供擔保後，得假執行。但被上訴人庚○○於假執行程序實施前，以新台幣捌拾肆萬零參拾元為各上訴人供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又上訴人於原審請求之利息起算日為起訴狀繕本送達翌日（原審卷㈡81頁），於上訴本院後，改聲明自80年10月 1日起算（本院卷20、77、95頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，無庸被上訴人同意，即應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人丙○○等人於民國79年間，對外籌募設立雅集興業股份有限公司（下稱雅集公司），上訴人甲○○及戊○○○之被繼承人陳秀斗（按陳秀斗於89年 5月22日死亡，有關其下述之認購10萬股所生對雅集公司之返還出資股款之債權，已由上訴人戊○○○一人繼承），於當時各認10萬股，並於79年4月7日各繳交新台幣 （下同）100萬元認股金。嗣因發現該公司所募資本額與其募股時所稱之 6億元不符，乃於80年4月7日以存證信函聲明撤回伊（即甲○○及陳秀斗）所認股份。當時雅集公司之負責人即被上訴人丙○○明知伊已撤回認股，依法應將所繳之認股金返還，詎故意偽造伊名義，偽造發起人會議紀錄及向主管機關申請將伊登記為公司發起人、股東，並將該認股金納為公司資本，丙○○亦經本院以偽造文書判處罪刑在案。嗣經多次協調，於80年9月6日，伊與雅集公司之代表丙○○達成協議，雙方同意於雅集公司向銀行之貸款撥款後3日內，或至遲於80年9月30日前，以伊先前所繳認股金200萬元，另加計3萬元之利息合計 203萬元代為轉讓伊等之股份，並付清予伊，被上訴人庚○○更允諾找人來認購，否則即由其自行認購。惟雅集公司並未履行該給付義務，嗣後亦不辦理減資200萬元，將該非屬公司資本之款項返還予伊，是丙○○執行職務有違背法令，致伊遭受損害，且該行為與伊所受損害間有相當因果關係，伊自得依民法第184條及公司法第23條之規定，請求丙○○給付伊各100萬元本息。又庚○○在丙○○前述偽造文書之刑事判決確定後，於84年擔任雅集公司負責人時，已知伊之出資並非公司資本，公司應辦理減資將該款項各100萬元予以返還，詎庚○○不為辦理，且又不代表雅集公司履行前開協議，核其所為已違反公司法第137條第4款、第152條等規定，致伊受有損害，伊亦得依民法第184條及公司法第23條之規定，請求庚○○給付伊各100萬元本息。另庚○○於擔任負責人期間，將形式上登記在伊名下之股份，以買賣之意思移轉至自己名下，是伊與庚○○間，就前述之股份亦成立買賣契約關係，因庚○○迄今仍未履行給付價金之義務，是伊亦得併依買賣之法律關係向庚○○請求系爭款項本息。嗣雅集公司於87年12月18日經經濟部撤銷公司設立登記，伊知悉後，即於88年3月1日發函予雅集公司及當時之公司負責人廖顯阜，表示請求返還上開出資額200萬元之意思，並於雅集公司清算程序中即89年4月9日向當時擔任雅集公司之清算人即被上訴人己○○、徐文宗申報債權200萬元，是渠等及當時擔任清算程序之監察人即被上訴人乙○○，不論於清算過程前或過程中，或係在分配公司之剩餘財產予股東前，早已明知伊非雅集公司之股東及發起人，雅集公司對伊負有返還200萬元出資股款之債務，乃故意不先清償雅集公司對伊之該債務，即進行股東之剩餘財產分配，使伊（即上訴人二人）僅各受分配159,970元，有清算不實之情形，並受有債權未受清償之損害，是己○○、徐文宗、乙○○執行公司清算職務違反法令，已對伊構成侵權行為，伊自得依民法第184條及公司法第23條之規定，請求該三人連帶賠償伊之損失各100萬元本息。又己○○、徐文宗、乙○○須對伊負連帶賠償責任，惟該三人與丙○○、庚○○間，並非基於同一侵權行為之原因事實，是渠等間對伊所負之損害賠償責任，乃係不真正連帶債務。爰依侵權行為、買賣之法律關係及公司法第23條之規定，求為命己○○、徐文宗、乙○○連帶給付各100萬元本息；丙○○、庚○○分別給付各100萬元本息；及供擔保宣告假執行之判決。
三、被上訴人己○○、庚○○、乙○○、徐文宗則以：上訴人雖各出資100萬元之認股金，但雅集公司對上訴人並未負有200萬元之債務。且依上訴人自陳其曾於89年4月9日向人己○○、徐文宗申報債權一事，縱認伊之行為，對上訴人構成侵權行為，惟上訴人遲至93年間始對伊起訴請求，該損害賠償請求權早已罹於二年之消滅時效。況上訴人甲○○及陳秀斗前曾依上開協議書之法律關係，起訴請求雅集公司返還 203萬元，惟該案訴訟業經確定判決認定該協議書僅屬雅集公司與上訴人所為「代為轉讓」之約定，雅集公司並不須對上訴人負支付 200萬元之義務，且該確定判決於理由中亦認定上訴人仍係雅集公司之發起人及股東，受既判力及爭點效之所及，是上訴人不得再依該協議書作為本件請求之依據。又上訴人雖於80年 4月間聲明撤回認股，惟嗣後與雅集公司簽訂前述之協議書，約定由雅集公司代為轉讓上訴人之股份，是上訴人既與雅集公司簽訂該協議書，已無撤回認股，而使雅集公司負有返還股款義務之問題，況上訴人當時既已填載認股書，並已依認股書繳納股款完畢，依法即不得於嗣後片面主張撤回認股。縱認雅集公司對上訴人負有返還 200萬元出資款之債務，惟因己○○、徐文宗及乙○○於進行清算業務時，並不知該情事，也無從知悉。再者，己○○、徐文宗係擔任雅集公司之清算人，只能依法院民事確定判決及清算相關法令進行清算，且上訴人於前述89年4月9日之存證信函，係以丁○○名義寄發，顯非上訴人所為，亦未表明係申報債權之意旨，是縱使伊等於清算當時知悉或有看到該存證信函，亦難憑該資料，即認伊等於清算過程中，負有代公司清償、支付該200萬元款項予上訴人義務。況徐文宗、己○○於88年11月16日就任雅集公司之清算人後，即依法分別於同月18日、19日、20日公告該公司之債權人應於3個月內申報其債權，並聲明逾期不申報者，不列入清算之內，故債權人最遲應於89年2月20日向清算人申報其對該公司享有之債權，是縱認上開於89年4月9日以丁○○個人名義寄發之存證信函，為上訴人申報債權之意，惟顯已逾申報期限，該返還出資款之債權，依法亦不應列入清算範圍內。又依清算當時雅集公司之股東名冊所載，上訴人並未列名其上，伊等於清算時，依法即不能擅自將上訴人列為股東進行清算，是伊等未將上訴人列名為股東分配，於法無違。另上訴人當時所有對雅集公司之股份，係以信託方式信託登記於庚○○名下，是雙方僅存有信託關係，非買賣關係，且庚○○於受股東剩餘財產之分配後，亦已將上訴人各信託於其名下股份應受分配金額各159,970元，於92年10月間交付予上訴人，是己○○、徐文宗、乙○○、庚○○於執行公司業務或清算職務並無違反法令，而侵害上訴人權利之情事。上訴人之請求，顯無理由等語，資為抗辯。
被上訴人丙○○未於原審及本院言詞辯論期日到場，亦均未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：原判決廢棄；丙○○、庚○○應給付上訴人各 1,000,000元並自80年10月 1日至清償日止按年息5%計算之利息；己○○、徐文宗、乙○○應連帶給付上訴人各 1,000,000元，並自80年10月 1日至清償日止按年息5%計算之利息；被上訴人中任一人為給付時，其他被上訴人即免給付義務；願供擔保請准宣告假執行。被上訴人己○○、庚○○、乙○○、徐文宗則聲明：上訴駁回。
五、查上訴人主張甲○○及戊○○○之被繼承人陳秀斗於雅集公司79年4月7日籌設時，各認10萬股而各繳交 100萬元之認股金，嗣該二人於80年間曾表示撤回認股，並要求退還該認股金，且均未參加雅集公司79年12月16日第一次發起人會議，詎雅集公司當時負責人丙○○竟以偽造文書方式，將該二人列為發起人，於80年 5月間完成該公司之設立登記，丙○○因此遭刑事法院判決有罪確定等情，業經提出本院83年度上更㈡字第617號刑事判決為證（見原審卷㈠10-14頁），復經本院調閱該刑事全卷查核無誤。倘丙○○於該二人要求撤回認股、返還認股金時，及時將股金返還該二人，並勿以偽造文書方式，將該二人列為發起人，完成公司設立登記，將不致造成該二人事後請求返還股款之困難，是上訴人主張該二人因丙○○之故意不法侵害，致受有損害，且其間有因果關係，被上訴人丙○○經合法通知，既未到場或提出準備書狀就事實為任何爭執，又未提出時效抗辯，則上訴人依侵權行為之法律關係，請求丙○○賠償損害，並加給自損害發生時起之法定遲延利息，於法洵無不合。惟因上訴人業於92年10月13日受領由被上訴人庚○○所給付之 159,970元（見原審卷㈠68頁台北光武郵局第 681號存證信函），則上訴人所受損害應由丙○○賠償之部分，各為本金 159,970元自80年10月1日起至92年10月12日之法定遲延利息，與本金840,030元及自80年10月1日起至清償日止之法定遲延利息。
六、上訴人另主張甲○○、陳秀斗曾與丙○○所代表雅集公司於80年9月6日就上開股份事宜簽訂協議書，約定：「乙方（甲○○、陳秀斗）擁有甲方（雅集）公司股份貳拾萬股，甲方同意於甲方公司貸款銀行撥款後三日內，或至遲於80年9 月30日前，以新台幣貳佰零參萬元代為轉讓，並付清金額予乙方」，被上訴人庚○○則為見證人等情，有上訴人所提出之協議書為證（見原審卷㈠15頁），復為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。該協議書既係因丙○○未經甲○○、陳秀斗二人同意，擅以偽造文書方式將該二人列為公司發起人及股東而簽立，其內容又已明載甲○○、陳秀斗二人「擁有甲方（雅集）公司股份貳拾萬股」，即見縱使丙○○未得甲○○、陳秀斗二人同意在先，但業經達成甲○○、陳秀斗二人承認係雅集公司股東之協議，對於丙○○之侵權行為損害賠償責任固不因此而有影響，但甲○○、陳秀斗二人經此協議，即取得雅集公司股份，成為該公司之股東，不得再事反悔。再依該協議書內容觀之，雅集公司承諾於該公司貸款銀行撥款後三日內或至遲於80年9月30日前，「以新台幣貳佰零參萬元『代為轉讓』，並付清金額」，即雅集公司之義務為「代為轉讓，並付清金額」，尚非該公司須「自行買受」，且該公司「付清價金」之前提，為「代為轉讓」，故上開協議不得解為係雅集公司收買股份之約定，而係雅集公司代為轉讓持股之約定，此觀本院81年度上更㈠字第369號民事判決查明（見原審卷㈠16-19頁）。至協議書原約定有代為轉讓之最後期限即80年9月30日前，然協議雙方既未解除或終止該契約，且雅集公司至該期限後，仍於84年6月間將該二人持股移轉登記至協議書見證人庚○○名下（見本院卷96頁，詳下述），則依表現於外之意思觀察，上訴人有以203萬元出售持股20萬股之意思表示，雅集公司願代為轉讓，庚○○早已知悉，並於84年6月間以個人名義受讓該等持股，則甲○○、陳秀斗與庚○○間，就系爭股份之買賣契約，已因意思表示一致而成立，不因庚○○受讓之動機係基於雅集公司內部會議之決議，而有差異。則上訴人依買賣之法律關係請求被上訴人庚○○，給付上訴人買賣價金，就其中各100萬元（上訴人減縮請求價金）扣除已受領159,970元後之840,030 元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年8月3日（見原審卷㈠32 頁）起算之法定遲延利息，要屬有據，自應准許。
七、被上訴人庚○○雖否認與甲○○、陳秀斗間，就系爭股份有買賣關係，主張80年9月6日之協議內容係代為轉讓，並未與該二人成立買賣契約；而 84年6月間過戶至其名下，係因接獲刑事確定判決後，經公司董事會討論，決議將系爭股份暫以當時董事長即其名義登記，是信託或借名關係，尚非買賣關係云云（見本院卷96頁）。惟80年9月6日之協議既未經終止或解除，雅集公司於期限後履行代為轉讓義務，甲○○及陳秀斗並予承認，仍應認甲○○、陳秀斗二人與受讓人庚○○間，成立系爭股份之買賣關係。至庚○○之受讓股份，縱係基於雅集公司董事會之決議，本於信託或借名關係，但此要屬買受人庚○○與第三人雅集公司間之內部關係，不影響系爭股份買賣契約之成立。是庚○○此部分之抗辯，即非可取。又本件訴訟之當事人，與本院另件81年度上更㈠字第369號確定判決一案不同，該案之判決既判力或爭點效，均不及於本件訴訟；再者，庚○○於丙○○偽造文書設立公司登記時，尚非公司負責人，又無積極事證足資證明庚○○與丙○○共同侵害甲○○、陳秀斗之股款返還請求權，自難僅憑上訴人推測之詞，即謂庚○○應與丙○○負侵權行為之連帶賠償責任；均併此說明。
八、按「清算人之職務如左：一、了結現務；二、收取債權、清償債務；三、分派盈餘或虧損；四、分派剩餘財產」、「清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派予各股東」、「剩餘財產之分派，除章程另有訂定外，依各股東分派盈餘或虧損後淨餘出資之比例定之」、「清算人應以善良管理人之注意處理職務，倘有怠忽而致公司發生損害時，應對公司負連帶賠償之責任」，公司法第84條第1項、第90條第1項、第91條、第95條前段已有規定。又「清算人於就任後，應即以三次以上之公告，催告債權人於三個月內申報其債權，並應聲明逾期不申報者，不列入清算之內。但為清算人所明知者，不在此限。其債權人為清算人所明知者，並應分別通知之」，同法第 327條亦有明定。是依前開之規定可知，清算人於清算過程中，固應於清償公司之債務後，始得分派盈餘、虧損及分派剩餘財產予股東，且清算人應對已知之公司債權人通知其申報債權。查清算人徐文宗、己○○暨監察人乙○○於清算時，已知悉協議書及前案民事確定判決之存在，而依該協議書所示，甲○○、陳秀斗已與雅集公司達成協議，同意改依協議書約定方式，處理雙方間有關該等股份之事宜，即已成為公司股東，且上訴人無從依該協議書要求雅集公司對其等各負支付100萬元債務之責任，業經述之於前。
則縱使徐文宗、己○○及乙○○於清算前或清算過程中，知悉前述刑案判決確定之內容，或上訴人對其退股乙事有所爭議，但自客觀而言，除上訴人另提出其他確定其對雅集公司權利存在之確定裁判外，徐文宗等人未將甲○○、陳秀斗原擬請求退還，但嗣後達成協議承認已為股款，另以代為轉讓方式取回賣得價金者，列為公司負債先予清償，於法即無不合。
九、上訴人雖另主張徐文宗、己○○、乙○○於清算時，故意為不實清算，致上訴人受分配額短少而受有損害，應對上訴人負損害賠償責任乙節，惟該被上訴人均否認有清算不實之情事。姑不論上訴人已因轉讓股份予庚○○後，即非雅集公司之股東或權利人，對該公司之清算，並無利害關係，應無受損害之可言，已難謂此部分之主張為可取。況上訴人主張被上訴人所提出之公司清算資料，其中89年以後之總分類帳中（見原審卷㈠249頁，被上訴人於 95年3月1日以呈報狀提出之總分類帳），有關科目1112之銀行存款部分，與被上訴人提出之台灣銀行及台灣中小企業銀行存款明細（見同上卷78頁，即被上訴人於 93年10月4日以答辯㈡狀提出之台銀及企銀銀行存款動用明細）排列對照後，各項收支之日期、數額部分有所不合之情形云云。然經己○○於原審法院 95年3月24日開庭時，就上開二份資料，加上被上訴人先前所提出之雅集公司在清算當時，於台灣銀行及台灣中小企銀之二本銀行存摺明細資料（見同上卷255頁，即被上訴人於 95年3月1日以呈報狀提出之二份存摺影本），當庭對上訴人之訴訟代理人說明後，上訴人亦已不爭執就上開三份資料，兩造並稱在 92年9月21日之前，其上記載之資料實質上係吻合（見原審卷㈡5頁筆錄）。至就92年9月21日之後資料有不吻合之情形，被上訴人己○○等業已表示係因當時清算人臨時又被通知要繳納健保費，以及當時因部分股東聯絡不易，致無法將其等應獲之公司剩餘財產之分配款匯至其等帳戶內，然因當時清算已近完成，為求結案，乃採用權責發生制先予估計結清餘額，致發生兩者部分款項有誤差等情。查本件於清算當時，上訴人原先其等名義之各10萬股之股份，既均登記在庚○○之名下，且雅集公司在88年間進行清算時，其公司登記之股份有3000萬股，而依徐文宗、己○○於88年間提出之公司股東名簿，當時股東合計有104名，其中庚○○有100萬股，且清算人已依各股份先配發 1.5元，其後再就餘額依股份比例退款予股東，而辦理分配公司剩餘財產予股東之金額合計約4700多萬元之情，業經原審調閱該院88年度司字第43號卷內23-24頁、93年度司字第131號卷，查核屬實，並有股東臨時會會議紀錄可稽（見原審卷㈠ 182頁），且為兩造所不爭執。加以庚○○並未主張清算人有清算不實，致登記其名下之股份有短收剩餘財產之分配款，以及上訴人迄未舉證證明有其他股東表示清算人清算不實等情形，衡情，己○○、徐文宗及乙○○於進行清算業務時，應無為故意使原登記在庚○○名下，原屬上訴人股份之分配款短少，而為不實清算之情事發生，此外，上訴人亦未能進一步舉證證明己○○、徐文宗及乙○○有清算不實，致登記在庚○○名下之原屬上訴人之股份，所受剩餘財產之分配款有短少之情形，上訴人於上訴理由中就所謂清算不實乙節，復隻字不提，則被上訴人所辯僅係一時帳目之誤差，並無清算不實乙節，應堪採信。
十、綜上所述，上訴人依侵權行為法則及買賣之法律關係，請求被上訴人丙○○賠償其各本金159,970元自80年10月1日起至92年10月12日之法定遲延利息，與本金 840,030元及自80年
10月1日起至清償日止之法定遲延利息；請求被上訴人庚○○給付其各840,030元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年8月
3日（見原審卷㈠32頁）起算之法定遲延利息；均屬正當，應予准許；且就給付 840,030元部分，被上訴人丙○○與庚○○間，屬不真正連帶關係，其中一人為給付，他人在該給付範圍內，同免責任。超過部分之請求（含對己○○、徐文宗及乙○○連帶賠償部分），於法無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院改判如主文第 2、3、4項所示，並依兩造（不含被上訴人丙○○）之聲請，為准免假執行之宣告。至前開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應與併失依附之假執行聲請均予駁回。另擴張利息請求部分，亦一部應予准許，一部不應准許。
十一、本件判決之基礎已臻明確，到場之兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴及擴張之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 張競文法 官 王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。