臺灣高等法院民事判決 95年度上字第872號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師被 上訴人 匯懋建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 劉宏邈律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年8 月30日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1573號第一審判決提起上訴，經本院於96年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，並該訴訟費用部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰肆拾肆萬捌仟伍佰肆拾貳元，及自民國九十四年四月八日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張： 就伊所有坐落台北縣新店市○○段823、824地號、權利範圍各20%之土地，兩造於85年9月25 日簽訂土地合建契約書，因被上訴人不履行合建義務，伊提起訴訟經原審法院90 年度重訴字第218號判決伊勝訴，伊依該判決提供擔保聲請假執行被上訴人之擔保金及銀行存款。㈠被上訴人竟另案聲請假扣押伊所有門牌 台北縣新店市○○路○○○號房屋及坐落基地，惟被上訴人未遵限起訴，伊聲請裁定撤銷假扣押，並於94 年2月2日塗銷查封登記。上開130號房屋，伊於假扣押前即出租予訴外人顏綺霞作為補習班使用，每月租金新台幣（下同）5萬元， 因被上訴人聲請假扣押致無法向主管機關台北縣政府變更用途為補習班使用，承租人因而要求自93年5月起每月調降3,000元，則至94 年2月塗銷假扣押查封登記止， 伊共損失租金3萬元。另伊於假扣押相關程序支出聲請費2,114元， 則伊因被上訴人之假扣押共計受有32,114元之損害，爰依民事訴訟法第531條第1項規定請求被上訴人賠償。㈡依系爭合建契約約定，被上訴人將建物建竣後需通知伊辦理交屋，被上訴人曾通知於89年6月2日辦理交屋， 惟當日上訴人分配取得之8戶房屋因有瑕疵無法交屋，雙方協議俟改善後被上訴人再另行通知，詎被上訴人遲未通知，伊嗣以聲請法院強制執行方式而於92年4月1日取得該8戶房屋，則伊自89 年6月2日起至92年4月1日止共受有無法使用8戶房屋之損害2,905,210元； 另該8戶亦因被上訴人遲延交屋造而有折舊之損失253,500元， 均應由被上訴人依民法第231條規定負賠償責任。 ㈢被上訴人未經伊同意，擅將合建房屋之法定空地交第三人專用，且於地下1、2樓公共空間內違法增設停車位， 致伊受有631,864元使用收益之損害，爰依民法第184條第1項、第227條第1項或類推適用給付不能之規定，被上訴人應負上開數額之賠償責任。爰請求判令：㈠被上訴人應給付上訴人3,822,688元 及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。㈡願供擔保請准宣告假執行等情。
原審判決：被上訴人應給付上訴人225,188元及自94 年4月8日起算之法定利息；上訴人其餘請求駁回。
二、本件被上訴人就原審判決不利部分並未聲明不服，僅上訴人就原審駁回部分提起全部上訴。
上訴人補充陳述意旨略以：㈠89年6月2日經被上訴人通知辦理交屋，即為定有確定期限之債，被上訴人無法交屋，即應自該日起負給付遲延之責任。退步而言，伊嗣於89年12月30日寄發存證信函予被上訴人表明：「應儘速履行交屋並於收信後三日內出面交涉事宜」，被上訴人於90年1月2日收受，應於90年1月5日交屋，被上訴人未為，應自90年1月6日起負遲延交屋之責任。㈡兩造並未達成分屋協議，被上訴人竟於
89 年1月間即辦理系爭建物所有權第一次登記，伊雖對新店地下事務所之公告提出異議，再循行政訴訟途徑，終經最高行政法院於91年8月15 日確定，則伊就移轉土地所有權予被上訴人部分並無任何故意或過失可言。㈢伊於兩造間前案訴訟中之90年5月1日，即通知被上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記手續，被上訴人仍拒絕受領，被上訴人一方面通知伊移轉土地，另一方面又拒絕受領，其豈得在本件訴訟中再主張伊有給付土地遲延之情事？㈣伊於90年5月1日通知被上訴人協同辦理土地所有權移轉手續，因當時應移轉登記予被上訴人之土地應有部分已確定為10872/100000，符合債之本旨，至於伊於前案訴請被上訴人係賠償有關建物及停車位分配面積不足之差價而已，與應移轉予被上訴人之土地應有部分無關，自毋庸待前案判決確定。㈤被上訴人擅將法定空地交付第三人使用及增設停車位售予第三人使用，坐享利益，伊喪失依應有部分就法定空地及增設停車位所應得之交換價值，得請求被上訴人賠償。㈥被上訴人主張：因伊過戶土地遲延，致被上訴人負擔承購戶149戶之地政士費用819,500元，惟伊並無任何過戶土地遲延之責任，況此係預估之費用，迄今尚未發生，被上訴人何來債權可供抵銷？㈦又系爭土地未過戶予被上訴人，非可歸責於伊，而係因被上訴人於前案中始終拒絕受領土地，且兩造簽約後，伊即將土地交由被上訴人使用，被上訴人始能於土地上開發、建築，伊並無任何利用或使用土地之可能，則被上訴人主張：上訴人自89年6月
20 日至92年4月1日受有占用被上訴人土地之利益，上訴人應給付租金554484元云云，實不足採。爰聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人3,597,500元及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則以：㈠上訴人依民事訴訟法第531條第1項規定，請求給付聲請假扣押相關費用2,000元及租金損失3萬元，為無理由，因上訴人因聲請撤銷系爭假扣押（原法院93年度全聲字第1043號）及聲請限期起訴（原法院92年度全聲字第871號）支出之裁判費用2,000元，係各該案件所生之程序費用，均經裁判由伊負擔確定，非屬因假扣押所生之損害。另依卷附台北縣政府92 年10月23日函，上訴人申請系爭130號房屋及同路132號2樓建物辦理使用執照變更用途為補習班案，遭駁回聲請，與假扣押行為無相當因果關係。㈡依兩造間合建契約第12條第2項約定， 上訴人於伊通知交屋之日起10日內應接管受領房屋，僅交屋後伊負修繕責任而已，伊已通知上訴人於89年6月2日就上訴人分配取得之房屋辦理點交，上訴人至遲應於6 月12日前接管房屋，伊並無交屋遲延。況上訴人於伊通知交屋10日內未依約結算款項542,932元 （經本院93年度上易字第1047號判決確認），亦未依約將土地過戶及保證金返還予伊，伊自得主張同時履行抗辯而不負遲延交屋之責任。退步縱認伊有遲延交屋之情形，因上訴人於91年12月19日於另案訴訟中請求伊交屋，伊自翌日起始負遲延之責。系爭房屋交屋前，上訴人未為任何使用，自無房屋租金之損害可言；且兩造係合建之法律關係，則上訴人所受之損害，至多僅相當於出租基地興建建築之租金損害，即土地申報地價年息10%而為54,698元。 ㈢系爭大樓法定空地遭77、
79、81號住戶經營之店面擴張使用，與伊無涉，伊無權限將法定空地交由第三人違法使用。伊雖於買戶之買賣契約中有將1樓法定空地交1樓住戶專用之條款，要係基於居間之角色，讓全體區分所有權人達成分管之協議而已。該住戶占用公共空間致生損害於上訴人，上訴人應依公寓大廈管理條例第9條第4項規定請求管理委員會制止或逕向該住戶請求損害賠償，及依同條例第16條第2項規定， 僅得依法定空地之目的使用，如受有他人占有之侵害，僅得請求排除之，不得主張依法定空地之合理市價比率之損害。又上訴人與其他區分所有權人就地下停車位之位置、使用範圍已有分管協議，並已實際占有使用經年，可見伊交付上訴人之停車位並無不能為通常使用之情形，則縱有增設停車位，要屬違章使用，由主管機關為行政管理問題，不能認為上訴人因增設停車位而受有損害。㈣若伊於本件訴訟中應負賠償之債務者，則以上訴人對伊有應給付1,373,984元之債務主張抵銷： 系爭合建契約地14條第1項約定， 上訴人應於本大樓結構體頂版完成勘驗後3日內將本約土地過戶及合併分割手續辦理完成， 並配合伊將過戶文件（土地所有權狀正本、增值稅申報書）用印後交予乙方以辦理過戶事宜，而勘驗於88 年7月31日完成，伊已於88年8月10日、89年5 月29日以台北雙連郵局第795號存證信函催告上訴人履行未獲置理，其後再以90 年6月12日台北東門郵局存證信函第731號函催， 上訴人仍未為之，應負給付遲延之責任。雖兩造前案判決：伊應協同上訴人辦理系爭台北縣新店市○○段823、824地號土地之移轉，並負擔土地增值稅， 然上訴人違約未於大樓結構頂版完成勘驗後3日內配合交付用印後之過戶文件， 致伊須辦理2次土地過戶予149戶承購戶，則地政士（代書）費用以財政部95 年4月7日台財稅字第09504513230號令公布之「稽徵機關核算94 年度執行業務者收入標準」買賣移轉每件5,500元計算， 伊因此需額外支出費用819,500元。 另上訴人可分配取得之房屋坐落於伊應取得之土地上，上訴人依約至遲應於88年8月4日前協同辦理土地移轉登記，上訴人未為，則上訴人受有占用伊應取得土地之利益，依土地法第97條規定，上訴人自89年
6 月2日至92年4月1日止（1,034天）應支付土地申報價額年息10%計算之租金554,484元。依上總計上訴人負有給付1,373,984元之債務， 據以與本件伊應負之債務抵銷等語抗辯。
爰聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於85 年9月25日簽訂土地合建契約書，約定由上訴人提
供坐落台北縣新店市○○段823、824地號、 權利範圍各20%之土地，由被上訴人出資興建大樓。於合建房屋完工後，被上訴人曾通知上訴人於89年6月2日辦理點交，當日因房屋與設計圖說不符及房屋瑕疵，兩造決議由被上訴人改善後，再另行通知上訴人辦理交屋等事實，有土地合建契約書及會議記錄在卷（原審卷㈠第12-20、65頁）。
㈡上訴人於90年間就合建分配房屋及停車位面積短少之差價補
償，請求被上訴人協同辦理土地所有權移轉登記手續，及交付上訴人分配取得之8戶房屋及所有權狀， 暨返還代墊之管理費、水電費、管理費款項等事宜提起訴訟，歷經原審法院90年度重訴字第218號、本院92年度重上字第150號判決：被上訴人就合建分配房屋停車位面積短少之補償、各項費用及地價稅等部分，應給付上訴人6,992,962元及法定利息； 被上訴人應交付上訴人分配取得之8戶房屋及所有權狀； 被上訴人應協同辦理系爭土地所有權移轉登記為被上訴人所有，並負擔過戶時之土地增值稅；被上訴人應另給付上訴人地價稅21,978元及法定利息等項，被上訴人不服提起第三審上訴，復經最高法院95年度台上字第1905號判決就上開各部分駁回上訴確定在案，有各該民事判決足憑（下稱兩造間前案，見原審卷㈠第21-29、107-142頁，本院卷第29-33頁）。
㈢上訴人依上開原審法院90年度重訴字第218 號之第一審假執
行判決，提供擔保金後，於92年4月1日依92年度執字第3968號假執行程序取得上訴人依約分配取得8 戶房屋之占有，亦有兩造不爭執之原審法院民執行處通知可參（原審卷㈠第66頁）。
㈣被上訴人於92年4 月間對上訴人之財產聲請假扣押，經原審
法院以92年度裁全字第2984號裁定准許在案，被上訴人提供擔保金後，聲請法院於92年5月2日將上訴人分得之門牌台北縣新店市○○路○○○號房屋查封。 嗣上訴人向法院聲請命被上訴人限期起訴，經本院以92年度抗字第3734號裁定命被上訴人應於該裁定送達七日內起訴，被上訴人屆時未為，上訴人於93年11月11日向原審法院聲請撤銷92年度裁全字第2984號之假扣押裁定獲准，再於94年2月2日由原審法院以北錦92執全地字第1104號函 塗銷建國路第130號房屋之查封登記等情，有上開假扣押裁定、囑託查封登記書、限期起訴聲請狀及相關裁定、撤銷假扣押裁定之聲請狀及裁定、囑託塗銷查封登記書等件足憑（原審卷㈠第35-58頁）。
四、本件重要爭點在於：㈠上訴人依民事訴訟法第531條第1項規定，請求被上訴人賠償
其撤銷假扣押裁定、限期起訴抗告及相關規費2,114元， 暨減少租金之損害3萬元，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人交屋遲延，有無理由？如有，被上訴人
自何時起負遲延交屋之責任？上訴人請求被上訴人賠償房屋使用收益之損害2,905,210元及及房屋折舊之損害253,500元，有無理由？㈢上訴人主張：被上訴人將系爭大樓法定空地交第三人使用及
違法增設地下停車位，依民法第184條第1項、第227條第1項或類推適用給付不能之規定， 訴請被上訴人給付631,864元之損害，有無理由？㈣被上訴人所為上訴人 負有給付1,373,984元給付遲延債務之
抵銷抗辯，有無理由？
五、上訴人依民事訴訟法第531條第1項規定，請求之限期起訴及撤銷假扣押裁定聲請費2,000元，及減少租金之損害3萬元，有無理由？㈠就限期起訴及撤銷假扣押裁定之聲請費2,000元部分：
上訴人主張：其於上開聲請撤銷假扣押裁定及限期命被上訴人起訴提起抗告時，支付聲請、抗告及其餘規費共計 2,114元，業據提出聲請撤銷假扣押及限期起訴之抗告裁判費各1,000元之收據、 民事庭通知提出被上訴人之變更登記事項卡、法定代理人戶籍謄本、臺北市商業管理處公司登記收納款項收據及臺北市政府民政局戶政規費收據等件在卷（原審卷㈠第61-64頁）。就上訴人支出之上開其餘規費114元部分，業經原審判決被上訴人給付，被上訴人未聲明不服已告確定。 至於上訴人因聲請撤銷假扣押裁定而支出之聲請費1,000元， 及因限期起訴提出抗告而繳納之抗告費1,000元，核均係各該聲請案件之程序費用，由各該案件之敗訴當事人即被上訴人負擔，上訴人應於各該聲請案件確定程序費用額之裁定中獲得賠償，則上訴人就此部分無損害可言。從而，上訴人訴請被上訴人賠償撤銷假扣押裁定之聲請費及限期起訴之抗告費共計2,000元，不應准許。
㈡就減少租金之損害3萬元部分：
⒈按假扣押裁定，因債權人未於法院所命起訴限期內起訴，
經債務人聲請法院予以撤銷，債權人固應賠償債務人因假扣押所受之損害，惟必須債務人確因假扣押受有損害，即損害與假扣押之間具有因果關係者，始得請求賠償。
⒉上訴人主張： 伊原先就130號房屋出租予第三人顏綺霞供
作補習班使用，因遭被上訴人聲請假扣押，致無法向主管機關台北縣政府聲請變更用途為補習班使用，承租人要求每月租金調降3,000元，則伊自93 年5月至94年2月止共計損失3萬元等情，固據提出房屋租賃契約、 台北縣政府92年10月23日北府工建字第0920624848號函、調降租金證明書等件為憑（原審卷㈠一第59-60頁）； 惟為被上訴人所爭執。
⒊查上訴人就其所有之新店市○○路○○○號 及132號2樓建物
辦理使用執照，變更用途為補習班，併案辦理室內裝修及併戶，雖向主管機關台北縣政府聲請，惟經審核不符規定，函請補正後再行辦理，並於說明記載：「㈠請洽台北地方法院釐清一三０號產權假扣押得否變更使用事宜。㈡併戶拆除樓版室內梯部分，請交由結構技師檢討簽證。㈢平行會辦工務局使用課，查詢有無成立公寓大廈管理委員會及有無違規使用罰款紀錄」等語（原審卷㈠第59-1頁），可見：上訴人聲請變更使用執照用途為補習班遭主管機關駁回，除上訴人未詢問台北地方法院有關假扣押查封程序中得否變更使用外，另有上訴人將130號、132號聲請併戶拆除樓版室內梯部分未據提出結構技師簽證之原因。則上訴人主張： 其因被上訴人將130號房屋假扣押致無法辦理變更用途為補習班，已有疑問。上訴人復自承：其並未依上開函件洽詢法院，亦未就其餘所示事項予以補正（原審卷㈠第279、280頁），益見：無從依上開台北縣政府函件， 即足確認130號房屋無法辦理變更使用用途即係因被上訴人假扣押為查封登記所致，上訴人復未舉出其他積極證據， 則其訴請被上訴人賠償減少租金3萬元之損害，洵屬無據。
六、上訴人主張被上訴人交屋遲延，有無理由？如有，被上訴人自何時起負遲延責任？上訴人請求被上訴人賠償房屋使用收益之損害2,905,210元及及房屋折舊之損害253,500元，有無理由？㈠上訴人主張：被上訴人應於89年6月2日交屋，屆時未為，應
負交屋遲延之損害賠償。被上訴人則以：伊早已催告上訴人辦理交屋，上訴人應先受領房屋，至於房屋有瑕疵，僅係伊應負修繕責任之問題，是本件係上訴人受領房屋遲延。兩造就系爭房屋設備有無瑕疵有所爭執，並非伊不修繕，嗣後兩造同意以金錢結算以代安裝及修繕。又上訴人於伊通知交屋10日內未依約結算款項542,932元， 亦未依約將土地過戶及保證金返還，伊得主張同時履行抗辯，故伊不應負交屋遲延之責任云云置辯，並提出被上訴人寄發予上訴人之多次函件及回執多紙為憑（原審卷㈠第235-240頁）。
㈡查兩造於85年9月25 日簽訂合建契約，此合建契約之法律性
質屬民法之互易契約，此觀契約書第5條第7項：「除前項房地之分配外，乙方（被上訴人，下同）同意支付甲方（上訴人，下同）房地互易之土地價差款新臺幣肆佰萬元整」（惟兩造嗣於85年11月30日另訂協議書，約定雙方不必履行）、第6條第5項前段：「雙方互換之房地，根據稅法規定，在乙方（被上訴人）通知甲方（上訴人）交換時，應以當時房屋評定價值與土地公告現值從高認定，兩者等額對開發票，作為房地互換價格之計算標準」等約定即明（原審卷㈠第14頁）。 且兩造間前案即本院92年度重上字第150號判決理由欄亦載述：「兩造契約係由甲○○（上訴人）提供土地供匯懋公司出資興建房屋，甲○○不僅分得地上房屋外，且原約定房地互易之土地價差款400萬元如前所述，是本件契約難謂無互易契約之性質，自應準用民法買賣之規定」等語，同此認定，有該判決書可按（原審卷㈠ 第132頁），再經最高法院95年度台上字第1905號判決確定在案。該案之當事人即為兩造，上開重要爭點已經雙方於前案中盡攻防之能事，並經法院認定，應認具有爭點效。
㈢依兩造間合建契約第5條約定（原審卷㈠第13-14頁），上訴
人負有將被上訴人分得房屋之土地所有權移轉予被上訴人之義務，被上訴人負有交付上訴人分配取得房屋之所有權予上訴人之義務，各該義務間具有對待給付之關係。
⒈就被上訴人應交付上訴人分得8 戶房屋之期限，遍觀契約
書各條款並未具體約定，被上訴人曾通知上訴人於89 年6月2 日上午九時辦理點交，有被上訴人提出、上訴人不爭執之存證信函及回執可按（原審卷㈠第235-237頁）， 惟屆時因該8戶房屋與設計圖說不符及房屋瑕疵， 兩造同意由被上訴人改善後再行通知上訴人辦理完成交屋手續，亦有兩造不爭執之會議紀錄在卷（原審卷㈠第65頁）。堪認：被上訴人依約負有改善房屋與設計圖說不符及房屋瑕疵之先為義務，其後再通知上訴人辦理交屋，則被上訴人交屋之期限，因契約條款未予約明，復經雙方於89年6月2日約定待被上訴人先行改善後始交屋，而為無確定期限者。亦易，必被上訴人履行改善房屋與設計圖說不符及房屋瑕疵之先為義務，始交屋予上訴人，於被上訴人未為上開先為義務之前，自無發生上訴人受領遲延之問題。且被上訴人就上訴人分得8戶房屋之瑕疵修繕部分， 始終未為，直至兩造前案本院92 年度重上字第150號審理程序中，兩造始達成由 被上訴人給付708,450元代替修繕房屋瑕疵之給付，被上訴人於92年11月20日始如數給付，業據上訴人陳明，並有被上訴人給付之支票可稽（原審卷㈡第53、60頁），則被上訴人抗辯：伊迭次催告上訴人交屋，係上訴人受領遲延，伊不應負交屋遲延之責任云云，尚無可採。
⒉就上訴人應移轉土地所有權予被上訴人之期限，契約書第
14條第1 項雖約定：「甲方（上訴人）應於本大樓結構體頂樓頂版完成勘驗後3日內， 將本約土地過戶合併分割手續辦理，甲方應配合乙方（被上訴人）將過戶之文件用印後交予乙方以辦理過戶事宜」等語，惟綜合觀察契約書第5條第4項： 「本基地土地之分配不以第3款之分配比計算，乃依合併後之土地分算各地主之面積，再按甲方各地主實際取得之主建物、車位所應占有之土地持分計算甲方應保留之土地面積，其餘應過戶予乙方」、 第6項：「甲、乙雙方同意，雙方分得之房屋位置及樓層於本合建案送審後參拾日內由雙方協議分配」等約定，可知：兩造須先依契約書第5條第6項達成分屋協議後，再依第5條第4項計算上訴人分得建物、停車位面積而應保留之土地應有部分後，其餘土地應有部分應移轉登記予被上訴人。
但兩造於合建案送審後30日內並未達成分屋協議，則系爭大樓之頂樓頂版於88年8月2日完成後，被上訴人雖曾於88年8月10 日發函催告上訴人移轉土地所有權予被上訴人，不符上開兩造須達成分屋協議之約定，不合債之本旨，自非合法之催告。又被上訴人其後再於89年5月29 日發函催告上訴人辦理土地過戶手續，固有存證信函附於兩造前案訴訟內，上訴人並不爭執業已收受送達。查被上訴人於89年1月間逕自將上訴人分得之8戶房屋辦理所有權第一次登記，上訴人向新店地政事務所提出異議，惟遭駁回，並依上訴人之聲請於89年3 月13日即辦妥建物所有權第一次登記，有異議狀及新店地政事務所函可按（本院卷第129-132頁）。 而建物所有權既已登記於上訴人名下，則依契約書第5條第4項約定，上訴人應移轉予被上訴人之系爭土地應有部分可得計算而確定，此由上訴人其後提起兩造間前案訴訟，已不再爭執其分配取得之房屋位置，而僅主張被上訴人分配予伊之房屋、停車位面積不足之補償，並主張：伊應移轉登記予被上訴人之系爭土地應有部分確定為10872/100000等情可明，且上開應有部分亦為被上訴人於前案訴訟中所不爭執，均據前案之原審法院90年度重訴字第218號判決中載明（原審卷㈠第26頁）。 堪認：在上訴人分得建物、停車位部分於89年3 月13日辦妥所有權第一次登記後，其應移轉予被上訴人之土地應有部分已堪確定，則被上訴人於89年5 月29日之催告應屬合法，上訴人仍未履行移轉土地所有權為之義務，有遲延給付之情事。
⒊其後，上訴人於兩造間前案第一審訴訟中之90年5月1日，
將其準備給付移轉土地所有權之情事，通知被上訴人於90年5月7、8、9日與周師添代書接洽並完成過戶登記手續，被上訴人於90年5月2日已收受送達，有該次存證信函及回執可參（原審卷㈡第89-90頁）。 該時上訴人應移轉予被上訴人系爭土地之應有部分為10872/100000，為兩造所不爭執，且上訴人通知被上訴人於特定時間接洽特定代書辦理過戶手續，堪認上訴人上開催告符合債之本旨，應屬合法。被上訴人於前案中即以：伊之前已請求上訴人完成移轉登記未獲置理，則上訴人再請求將系爭土地辦理移轉登記，對伊無任何利益而拒絕受領云云置辯，惟兩造合建契約係互易之法律性質，就系爭土地之移轉登記而言，被上訴人非僅有請求之權利，且有受領之義務。且債務人遲延之給付，於債權人無利益者，債權人雖得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，但須有「遲延後之給付，於債權人無利益」之特別情形，兩造間合建契約第14條第1項約定尚難認為嚴格之定期行為， 此由上訴人未於上開期限內辦理過戶，被上訴人亦自承陸續催告上訴人為之，並未立即採取行動一節可明，且地上房屋不能脫離基地而單獨存在，特定之地上物原應有其特定之建築基地，不得以其他土地代替之，尤以系爭大樓為數十戶之集合住宅，參考公寓大廈管理條例第4條第2項規定在使地上房屋與土地所有權合一使用不得分離之精神，不得因被上訴人如受領上訴人應移轉之土地所有權移轉登記，將再須支付移轉費用為由，而得認為上訴人遲延後給付對被上訴人無利益等情， 已據兩造前案即本院92年度重上字第150號判決認定綦詳（ 原審卷㈠第131-133頁）。則被上訴人再於本案中以：上訴人移轉土地所有權予伊，為遲延後之給付，對伊無實益為由，拒絕受領給付為抗辯，自不足採。
⒋被上訴人另以：上訴人未依約給付結算款，伊得主張同時
履行抗辯，而不負交屋遲延之責任云云置辯。惟查兩造間差價結算款之交付，與被上訴人應負交付房屋予上訴人之義務，並非立於對價關係，被上訴人無從以上訴人未給付結算款，作為主張同時履行抗辯之事由。 且依契約書第5條第5項第3款約定：上訴人於接獲被上訴人書面通知交屋之日起十日內，與被上訴人結清找補價款（原審卷㈠第14頁），依上所陳，被上訴人雖於89年6月2日書面通知上訴人交屋，惟屆時有房屋與設計圖說不符及瑕疵之情，兩造合意：待被上訴人履行改善房屋與設計圖說不符及房屋瑕疵之先為義務後始辦理交屋，而被上訴人直至92年11月20日給付修繕款項代替修繕，則被上訴人所辯：上訴人於89年6月2日受領房屋遲延云云，核屬無稽。
㈣被上訴人自何時起負遲延責任？
⒈兩造固曾約定於89年6月2日就系爭合建所得房屋辦理點交
，然依上開會議紀錄所示，被上訴人非自該日起即負遲延交屋之責，而係屬給付無確定期限之債。 是依民法第229第2、3項規定，上訴人應先為催告未果後，被上訴人始負有遲延給付之責。又上訴人雖主張：其於89年12月30日即以 台北郵局第115支局第80號存證信函催告被上訴人辦理交屋其內記載：「……特此提告應秉持誠信原則盡速履行交屋，並限期收信3日內出面交涉事宜」云云（ 原審卷㈠第168-169頁）， 係表明協商之旨，並未指定合理之相當期限催告被上訴人交屋，自難認為上訴人於上開信函係為合法之催告。
⒉上訴人其後於兩造前案第一審訴訟進行中，於90年5月1日
寄發存證信函，催告被上訴人於5月7、8、9日接洽周師添代書完成過戶登記手續，被上訴人已於90年5月2日收受送達，而該時上訴人應移轉予被上訴人之系爭土地應有部分為10872/100000，亦為兩造所不爭執，均詳如前陳，故上訴人上開準備給付之情事，符合債之本旨， 依民法第235條規定，應認上訴人於90年5月9日業已提出給付（移轉土地所有權予被上訴人），則被上訴人於90年5月9日（不包含該日）以後，再以上訴人未盡履行過戶之義務為由主張同時履行抗辯，洵非正當。
⒊承上開說明，上訴人已於90年5月9日已提出給付（移轉土
地所有權予被上訴人），而被上訴人亦負有提出對待給付（交屋予被上訴人）之義務，惟被上訴人始終未交屋，直至上訴人於92年4 月1日以假執行程序始取得其分得8戶房屋之占有，則被上訴人應自90年5月10日起至92年3月31日止（90年度有236天，91年度有365天，92年度有90天）負交屋遲延之責任灼然。
㈤上訴人得請求被上訴人給付之交屋遲延損害賠償金額為多少
？⒈就上訴人不能使用房屋之損害：
⑴查被上訴人應於90年5月9日交屋予上訴人，惟被上訴人
未為，則上訴人主張：因被上訴人遲延交屋，致伊受有不能使用收益分得8戶房屋之損害一節， 為有理由。斟酌上訴人所受之不能使用收益該8戶房屋之損害， 而房屋坐落於土地上，無從分離， 自應認上訴人受有該8戶房屋及坐落基地之租金損害。被上訴人抗辯：上訴人僅受有房屋部分之租金損害，委無可採。
⑵查系爭合建房屋在台北縣新店市○○路，有估價報告書
之地圖可參（估價報告書第28頁），應屬城市地方。就上訴人分得之8戶房地之租金，依土地法第97條第1項規定：城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%。
①查上訴人應移轉系爭823、824 地號土地應有部分1/2
予被上訴人， 為上訴人所自承（原審卷㈠第180頁）。又系爭823、824地號土地，於91、92度年之申報地價依序均為每平方公尺16,688元、13,040元，土地面積分別為742.01平方公尺、551.42平方公尺，有地價課稅明細表可按（原審卷㈡第58、59頁），則系爭土地扣除應移轉予被上訴人後之上訴人就系爭土地應有部分之申報總價於90至92年度均依序為1,238,266 元（742.01x16688x20% x1/2=1,238,266）、719,052元（551.42x13,040x20%x1/2=719,052），合計為1,957,318元（1,238,266+719,052=1,957,308）。
再本件上訴人分得之8戶房屋於90年度之申報價額為6,256,500 元（468,300+840,000+856,200+856,200 +1,582,600+541,800+555,700+555,700 =6,256,500），91年度之申報價額為6,171,900元（463,200 +828,500+844,600+ 844,600+ 1,563,600+ 533,400 +547,000+547,000=6,171,900）， 於92年度之申報價額為6,087,200元（458,400+816,900+832,900 +832,900+1,544,600+524,900+ 538,300+ 538,300 =6,087,200），亦有房屋現值評定明細表在卷可參（原審卷㈡第71-72頁）。
是則，上開房土地之申報總價於90年度為8,213, 818元（1,957,318+ 6,256,500= 8,213,818），於91 年度為8,129,218元（1,957,318+6,171,900=8,129,218），於92年度為8,044,518元（1,957,318+6,087,200= 8,044,518）。
②斟酌系爭建物坐落台北縣新店市○○路77、79、81號
，為住○○○區○○○○路，有聚客及吸引人潮之潛力，位置明確易尋且位置條件尚佳，道路交通系統良好，半徑1500公尺內有捷運站、市場、夜市、大豐國小，有照片附於估價報告書內可參（原審證物外放，估價報告書第7-9、27頁）， 堪見交通便利，生活機能相當完善，因認系爭房屋之租金應以房地申報總價之年息9%計算，應為允當。
③據以計算上訴人自90年5月10日至92年4 月1日止，因
被上訴人交屋遲延 而受到不能使用收益分得之8戶房屋相當於租金之損害金額為1,388,129元【90 年度受有477,977元之損害（8,213,818x 9%x 236/365 =477,977，元以下四捨五入，下同）；91年度受有731,630元之損害（8,129,218x9%= 731,630），92年度受有178,522元之損害（8,044,518x 9%x 90/365=178,522）】；上訴人主張逾上開範圍之不能使用房屋損害，則屬無據，不應准許。
⒉就房屋折舊之損害253,500元部分：
查本件縱被上訴人未遲延交屋， 上訴人就其分配取得8戶房屋之折舊仍會發生，此乃自然定律，與被上訴人之遲延交屋間並無因果關係存在，故上訴人主張：因被上訴人遲延交屋，致其受有房屋折舊之損害253,500元云云， 應無可採。
⒊承上開說明，上訴人就被上訴人遲延交屋，而得請求被上
訴人賠償之損害金額為1,388,129元 及自原審起訴狀繕本送達翌日即94年4月8日起算之法定利息，為有理由；上訴人逾上開範圍之請求，則為無理由，不應准許。
七、上訴人主張：被上訴人將系爭大樓法定空地交第三人使用及違法增設地下停車位，依民法第184條第1項、第227條第1項或類推適用給付不能之規定， 訴請被上訴人給付631,864元之損害，有無理由？上訴人主張：被上訴人未經伊之同意，擅將系爭合建大樓之法定空地交第三人專用，並增設地下停車位，致伊受有使用收益之損害631,864元云云， 固提出估價報告書為憑（原審證物外放）。被上訴人雖不否認伊與購買戶間之買賣契約書中約定1樓法定空地由1樓住戶專用之事實，惟以：伊僅係基於居間之角色，由全體區分所有權人達成分管之協議，伊並無交付法定空地予1樓住戶之情。 另伊交付上訴人之停車位並無不能為通常使用之情形，則縱有增設停車位，不能認為上訴人因增設停車位而受有損害置辯。
㈠就系爭大樓1樓法定空地交1樓住戶使用 所受損害486,248元部分：
⒈按物之出賣人， 對於買受人應擔保其物依民法第373條之
規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。
⒉查系爭合建大樓之1樓即大豐路77、79、81號1樓屋前之法
定空地，現遭1 樓住戶供作店面使用，遭占用之面積依序為39.675平方公尺、24.65平方公尺、29.89平方公尺（合計為94.215平方公尺；即分別為12.002坪、7.457坪、9.042坪，合計為28.501坪），業據估價報告書載明，並有位置圖及照片可參（估價報告書第4-5、8頁），復為兩造所不爭執。按建築物之法定空地，係與四周建物保持一定安全距離，依建築法第11條規定，法定空地屬於建築基地之一部分，旨在維護建築物便於日照、通風、採光及防火等效用，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等公共利益， 屬於系爭大樓之共同使用部分，依民法第818條規定，各區分所有權人按其應有部分對於共同使用部分之全部有使用收益之權。
⒊系爭大樓1 樓之屋前法定空地，為全體區分所有權人之共
同使用部分，具有上述使建物便於日照、通風、採光及防火等通常效用，雖可約定由區分所有權人之一專用，而實務上亦多由全體區分所有權人達成由1 樓住戶專用之分管協議，惟上訴人並未同意，復未簽署協議書，有「預定區分所有權人會議同意書」在卷 （本院卷第203-206頁），並為被上訴人所不爭執。則被上訴人雖已將共同使用部分之所有權移轉登記予上訴人，惟其未將１樓法定空地交付讓上訴人處於可為上開通常效用之使用狀況，因認具有瑕疵存在，則上訴人主張被上訴人應負給付不完全之責任，即屬有據。被上訴人雖辯稱：伊並未將１樓法定空地交付他人使用，僅係基於居間角色，讓全體區分所有權人達成分管之協議，上訴人僅得請求排除占用人之侵害，而不得請求損害賠償云云。惟上訴人既未與其他區分所有權人達成分管之協議，則與上訴人有合建契約（互易性質）之被上訴人自負有將１樓法定空地交付上訴人之義務，使上訴人處於符合法定空地效用之使用狀況，此與被上訴人以何種角色促成分管協議之達成無涉。本件被上訴人對於上訴人既有不完全給付之情事，上訴人受有無法使用共同使用（１樓屋前法定空地）部分之損害，客觀上得評價為其受有相當於租金之損害，被上訴人即負有就此損害賠償之責任，至於上訴人得否對占用人請求排除侵害，係上訴人權利行使之別一問題，非得以此逕謂被上訴人可不負不完全給付之賠償責任。故被上訴人上開辯解各節，均無可採。⒋就上訴人實際上系爭大樓1 樓法定空地所受之損害，客觀
上以相當於租金之損害予以評價， 而該1樓法定空地均遭占用供作商店經營，而非供作自用住宅，亦有使用現況之照片可憑（估價報告書第8-9頁）， 即不受土地法第97條規定之規範。
參酌上訴人提出、被上訴人未爭執之估價報告書，實地查訪系爭大樓附近之店面租金供作比較標的，依比較法，再按個別、區域等因素評比予以調整修正，認為系爭大樓79號1樓店面合理租金為每坪每月1,421元，店面房地結合之單價為每坪353,920元（估價報告書第34、36頁）。 另依收益法計算總收益，並扣除相關稅負及費用後，得出系爭大樓79號1樓店面之淨收益為每坪12,829元， 而評估該店面之收益資本化率為4.1%，則依收益法求得之系爭大樓79號1樓店面房地結合之結合單價為每坪312.902元（12,829÷4.1%=312,902）。再將上開比較法及收益法所得出之79號1樓店面房地結合單價平均計算，得出系爭大樓79號1樓店面房地結合單價為每坪333,411元 （估價報告書第39頁）。復按面積、臨路條件及面積等因素，綜合調整系爭大樓77號1樓、81號1樓 之每坪房地結合單價依序為339,979元、340,079元； 而各戶使用屋前法定空地之單價，勘估認為上開77、79、81號1樓店面之房地結合單價之5成，即依序為每坪169,990元、166,706元、170,090元 （估價報告書第41頁）。
依上得出系爭大樓77 、79、81號1樓屋前法定空地之每坪單價，再乘上占用之面積，計算出占用面積之房地結合總價；並按推定之收益資本化率為5%，可知：77、79、81號1樓屋前法定空地之每年淨收益依序為102,011元、62,156元、76,897元（估價報告書第42頁）， 合計為241,064元（102,011+62,156+76,897=241,064）。 又上訴人因合建契約分得之8戶房屋之主建物、 共同使用部分面積總計為1068.67平方公尺， 系爭大樓樓地板面積為17469.91平方公尺，所占比例為6.1%（估價報告書第45頁及建物權屬附表）。
是故，上訴人自取得分得房屋占有之日92年4月1日起至本件訴訟事實審言詞辯論終結之96 年5月9日止（4年1月又9天），據以計算上訴人在此期間受到無法使用法定空地之共同使用部分之損害為60,413 元【[(241,064x6.1%x1/12x（49+ 3/10)= 60,413，元以下四捨五入】。從而，上訴人依不完全給付之法律關係，得請求被上訴人賠償之數額為60,413元及自原審起訴狀繕本送達翌日即94年4月8日起算之法定利息，逾上開數額之請求，為無理由，應予駁回。
⒌上訴人就無法使用系爭大樓1 樓屋前法定空地部分，依不
完全給付之法律關係請求被上訴人負損害賠償責任，為有理，已如上述，則上訴人基於選擇訴之合併型態另主張之侵權行為法律關係，即無再予審酌及論列之必要，併此敘明。
㈡就地下室增設停車位受有損害145,616元部分：
⒈查系爭大樓地下1層、2層設有法定停車位及獎勵停車位，
於獲准之建造執照平面圖上即可看出就每個停車位已編列號碼；又現況中，系爭大樓地下1 層確在空位處增設編號86-1、80-1、81-1之3個停車位，地下2層確在空位處增設編號9-1、10-1之2個停車位，此有平面圖、位置圖及現場照片附於估價報告書內足憑（估價報告書第6-7、10-11頁及附件）。
⒉又本件上訴人依合建契約之約定 本應分得機械停車位8.8
位，惟實際上僅分得5個停車位， 被上訴人業已交付，並無不能為通常使用之情形，此為兩造所不爭執之事實。至於上訴人分配不足之停車位3.8個，被上訴人應補償304萬元，亦據兩造間前案判決確定在案，有本院92年度重上字第150號、最高法院95年度台上字第1905號判決可憑 （原審卷㈠第129頁，卷㈡第112-116頁）。依上可見：上訴人就停車位部分，係按建造執照平面圖所編列之停車位位置，與其他停車位使用權人達成分管之協議，被上訴人已將上訴人分得之具體編號停車位交付，並無不能通常使用之情形，上訴人雖主張：增設停車位致其使用不便，惟並未舉出任何證據證明，則被上訴人縱於系爭大樓地下室其餘空位處另增設停車位，使用現況有與竣工圖不符之情事，要係主管機關行政管理之事項，尚難認為即致上訴人受有損害。從而，上訴人依不完全給付及侵權行為等法律關係，請求被上訴人就地下室增設停車位部分負損害賠償責任，尚屬無據，不應准許。
八、被上訴人所為上訴人 負有給付1,373,984元給付遲延債務之抵銷抗辯，有無理由？㈠額外支出代書費用819,500元部分：
被上訴人主張： 上訴人依契約第14條第1項約定，應於系爭合建大樓結構體頂樓頂版完成勘驗後3日內， 配合交付用印後之過戶文件，將契約土地過戶合併分割手續辦理完成，惟上訴人遲延為之， 致伊須額外支出代書費用819,500元云云。惟如上開六、㈢⒉、⒊所云，兩造一直未達成分屋協議，則依契約書第5條第4項、 第6項等約定，上訴人應移轉予被上訴人之土地應有部分並未確定，上訴人自無從依第14條第1項辦理土地過戶手續，被上訴人於88 年8月2日發函予上訴人辦理移轉土地所有權之催告並非合法， 迨上訴人分得8戶房屋部分於89 年3月13日辦妥所有權第一次登記後，上訴人應移轉予被上訴人之土地應有部分可得確定，被上訴人於89年5 月29日之催告合法，上訴人仍未履行移轉土地所有權為之義務，有遲延給付之情，迨上訴人於90年5月1日將準備給付之情事通知被上訴人，又遭被上訴人拒絕，被上訴人自此應負受領遲延之責任。但被上訴人應就上訴人負給付遲延責任期間，所造成伊之損害負舉證責任，而系爭土地之所有權移轉手續至本件訴訟事實審言詞辯論終結前，兩造仍未辦理（本院卷第266頁反面）， 即被上訴人迄今並無因辦理任何過戶手續予承購戶而支出任何代書費用之情形，則被上訴人主張： 其因上訴人給付遲延致受有支出代書費用819,500元之損害，並請求上訴人如數賠償云云，即屬無稽，不應准許。
㈡就上訴人受有占用伊應取得土地自89年6月2日至92年4月1日之租金利益554,484元部分：
被上訴人主張： 上訴人分得之8戶房屋坐落於伊應取得之土地上，上訴人依約應於88年8月4日前協同辦理土地移轉登記，竟未為之，則上訴人受有自89年6月2日至92年4月1日止占用伊應取得土地之利益云云。惟依契約書第3條第1項約定，上訴人應於被上訴人通知後30日內，將其提供合建之系爭土地點交予被上訴人，以供被上訴人於其上拆除舊屋、清理、興建等事宜，而上訴人如約點交系爭土地予被上訴人，被上訴人並於其上興建系爭大樓完竣，可見：系爭土地經上訴人點交予被上訴人後，始終均在被上訴人之占有使用中。被上訴人依約應交付上訴人分得之8戶房屋， 始終未交屋，上訴人迨至92年4月1日以假執行程序取得占有，在此之前尚難謂上訴人受有占有使用系爭土地利益之情事。從而，被上訴人主張：上訴人自89年6月2日至92年4月1日，占有使用伊應分得之土地，受有相當於租金之利益554,484元一節， 為無理由。
九、綜上所述，上訴人依給付遲延及不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償於1,448,542元（1,388,129 + 60,413=1,448,542）及自原審起訴狀繕本送達翌日即94年4 月8日起算之法定利息；上訴人逾上開數額之其餘請求，為無理由，應予駁回；上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨予以指摘，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴人仍執陳詞，為無理由，應駁回其上訴。
又本判決命被上訴人給付部分， 未逾150萬元，於本審判決後即行確定，自無依兩造聲請定准免假執行擔保金額之必要。
十、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核均不影響結論，爰不一一論述。
十一、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 16 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 16 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。