臺灣高等法院民事判決 95年度上字第873號上 訴 人 戊○○（原名為溫慧怡）
丁○○共 同訴訟代理人 連銀山律師被上 訴 人 乙○○訴訟代理人 崔駿武律師複代 理 人 張克西律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年8月30日臺灣臺北地方法院94年度訴字第4878號第一審判決提起上訴，本院於96年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第二項關於命上訴人戊○○給付被上訴人超過新臺幣壹佰伍拾玖萬零柒佰玖拾叁元，及自民國九十五年六月二十三日起，至清償日止，其中壹佰伍拾捌萬陸仟捌佰貳拾叁元按年息百分之三計算，另叁仟玖佰柒拾元按年息百分之五計算之利息部分及假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判 (除反訴確定部分外)均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除反訴確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項及第2項分別定有明文。所謂相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均屬之（最高法院91年度台抗字第440號裁定參照）。查本件上訴人戊○○、丁○○（下合簡稱上訴人，單指其中一人時，則逕稱其名）於原審起訴請求確認被上訴人原持有由上訴人共同簽發之本票債權不存在，其主張之理由為該票據已喪失而無法回復，且原因關係債權已清償而消滅。被上訴人則抗辯上訴人於民國94年4月25日共同簽發，票號0000000，票面金額為新台幣（下同）150萬元之本票（下稱系爭本票），係遭搶取而滅失，其已聲請公示催告，且系爭本票債權之票據原因債權迄未獲清償，其票據上權利自未消滅。則被上訴人既就確認票據權利不存在之本訴，以票據原因之消費借貸債權未獲清償為防禦方法，並就同一消費借貸法律關係提起反訴 (見原審卷一第207頁)，請求上訴人給付，自屬互有牽連，審判資料亦得共通運用。又其反訴復非專屬他法院管轄，且可與本訴行同種訴訟程序。且如本訴請求確認債權不存在，其對造即使就同一標的，反訴請求給付，即非同一事件，何況本件反訴之訴訟標的係本訴確認標的票據法律關係之原因債權，其訴訟標的亦非同一，則被上訴人於原審提起反訴，原審予以准許，並無不合，上訴意旨指摘反訴為不合法，尚非可採。
貳、實體部分
一、上訴人主張：
（一）被上訴人前持系爭本票，向原法院聲請以94年度票字第43770號本票裁定准予強制執行 (見原審卷一第6頁)，被上訴人並進而持上開本票裁定聲請執行，經原法院以94年度執字第32285號給付票款事件（下稱系爭給付票款執行事件）實施強制執行。其後，被上訴人並持系爭本票向原法院聲請假扣押，經原法院以94年度裁全字第4317號為假扣押裁定 (見原審卷一第80頁)後，即持上開假扣押裁定聲請執行，經原法院94年度執全字第1902號為假扣押之執行（下稱系爭假扣押執行事件）。惟上訴人係遭被上訴人強暴脅迫而簽發系爭本票，被上訴人就系爭本票之債權並不成立，且上訴人嗣已超額清償兩造間之消費借貸債務，被上訴人已將系爭本票交還，上訴人乃將其撕毀，故前開原法院94年度執字第32285號本票裁定強制執行事件，亦因被上訴人無法提出本票原本而經原法院駁回 (見原審卷一第193頁)，並經本院駁回其抗告而確定 (見原審一第218頁)。而被上訴人既無法提出票據原本，不論其原因債權是否仍存在，其票據債權均應消滅而無從行使，因而起訴請求確認系爭本票債權不存在，且因被上訴人已持系爭本票執行假扣押，爰依強制執行法第14條第2項之規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷假扣押執行程序。
（二）就反訴部分，則以戊○○雖受被上訴人之託，以被上訴人所貸與之款項，進行股票操作，但被上訴人實際上僅給付如原判決附表一編號1、2共1450萬元，並未給付如原判決附表一編號3所示之450萬元，被上訴人應舉證證明其已交付該款項。而伊等除被上訴人所主張已清償之金額外，另分別於94年3月21、22、24日以現金清償50萬、100萬、30萬元，並於如原判決附表二所示日期為清償所列金額，且被上訴人於原審亦自認伊等已超額清償，而其請求之違約金與賠償金亦屬無據等語，資為抗辯。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人原持系爭本票聲請原法院裁定准予強制執行，嗣因被上訴人喪失系爭本票占有，經原法院於94年12月28日裁定駁回被上訴人系爭給付票款執行事件之聲請，並經本院以95年度抗字第130號民事裁定駁回被上訴人之抗告確定，故上訴人因系爭本票強制執行所遭受之不安狀態，已因被上訴人強制執行之聲請遭駁回而不復存在，上訴人已無確認利益。縱認上訴人提起本件訴訟仍有確認利益，惟上訴人就系爭本票之真正既不爭執，被上訴人並未有何脅迫行為，其等就系爭本票係由被上訴人脅迫所簽發乙事，應先負舉證責任。實則本件被上訴人先後於如原判決附表一所示之日期借款予戊○○，約定利息及清償日分別如原判決附表一所示，戊○○僅清償如「實際清償本金金額」欄所示，尚欠被上訴人172萬元，迭經催討未果，戊○○遂表示願覓連帶保證人，由丁○○共同簽發系爭本票以供擔保。且因戊○○遲未清償，並與被上訴人於94年4月16日約定，如戊○○就其中借款322萬元未於同年月20日前清償，即應自94年4月15日起每日給付1萬元之違約金，乃戊○○於同年月29日始清償，戊○○自應負給付違約金10萬元之責。因上訴人未能依約清償借款，造成被上訴人甚大困擾，戊○○並因而同意賠償被上訴人30萬元，是計上訴人尚欠被上訴人212萬元，系爭本票所擔保之原因債權自未消滅。至於系爭本票伊雖於事後喪失占有，惟係遭搶取而滅失，其已聲請公示催告，則系爭本票之票據上權利自未消滅，上訴人提起本件確認本票債權不存在之訴，及請求撤銷系爭假扣押執行事件，係屬無據等語，資為抗辯。
（二）又上訴人戊○○既尚欠伊212萬元，爰依消費借貸法律關係、系爭協議書、違約金約定，反訴請求戊○○應給付被上訴人212萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
三、本件經原審判決（一）上訴人之訴駁回。（二）戊○○應給付被上訴人202萬3970元，及自民國95年6月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）確認被上訴人就系爭本票債權不存在。（三）原法院94年度執全字第1902號假扣押強制執行程序應予撤銷。（四）被上訴人之反訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院96年6月11日準備程序筆錄）
（一）被上訴人曾交付如原判決附表一編號1、2所示款項予戊○○，約定清償日及利息如原判決附表一所示，並各立有合約書乙紙（見原審卷一第25頁、第26頁）。而戊○○已清償如原判決附表一所示清償本金金額欄所示之金額。且兩造嗣因債務清償問題，被上訴人曾書寫如原審一卷第29頁至第33頁所示之字條，並記載願賠償被上訴人5萬元（原審卷一第30頁），及相關款項未如期清償時，應按日給付1千元利息（原審卷一第31頁）及1萬元之違約金（原審卷一第29頁）等內容，而溫慧怡並於各字條親自簽名。且戊○○並另親自書寫借款合同（見原審一卷第27頁），交予被上訴人。而系爭本票則係上訴人二人共同簽發，作為被上訴人與戊○○間債務關係之擔保。
（二）戊○○另曾與被上訴人於94年4月28日書立系爭協議書（原審一卷第214頁），約定戊○○積欠被上訴人30萬元，應自94年5月30日起，分六期償還被上訴人30萬元，每月5萬元。但被上訴人並未實際交付30萬元予戊○○。
（三）被上訴人曾執系爭本票向原審法院聲請以94年度票字第43770號本票裁定准予強制執行，並進而執系爭本票裁定聲請強制執行，經原審法院以系爭給付票款執行事件受理。但該強制執行事件，因被上訴人喪失系爭本票之占有，經原審法院於94年12月28日裁定駁回被上訴人強制執行之聲請，並經本院以95年度抗字第130號民事裁定駁回被上訴人之抗告確定。而被上訴人就其系爭本票，曾聲請公示催告，但於期滿聲請除權判決時，因為上訴人申報權利而被駁回。
（四）被上訴人又另以系爭本票為釋明證據，向原審法院聲請假扣押，經原審法院以94年度裁全字第4317號為假扣押裁定，後以上開假扣押裁定為執行名義聲請假扣押執行，經系爭假扣押執行事件受理。
（五）被上訴人曾交付如原判決附表一編號1、2所示款項予戊○○，約定清償日及利息如原判決附表一所示。戊○○已清償如原判決附表一所示清償本金金額欄所示之金額。
（六）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之本院95年度抗字第130號民事裁定、臺灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、合約書、系爭協議書、違約金約定字據及原法院95年度除字第2550號裁定（以上均影本）附卷可稽（見原審卷一第218至219頁、第261至262頁、第25、26、29、47頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於96年6月11日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
１、上訴人請求撤銷假扣押執行程序，有無理由？被上訴人假扣押包含本票債權或原因債權？
２、上訴人請求確認系爭本票債權不存在，有無確認利益？
３、上訴人請求確認系爭本票債權不存在，有無理由？
（１）被上訴人喪失系爭本票之占有而無法回復，其本票債權是否即因而消滅？
（２）被上訴人有無交付如原判決附表一編號3之450萬元予戊○○？
（３）戊○○或丁○○有無於94年3月21、22、24日以現金清償50萬元、100萬元、30萬元，並於如原判決附表二所示日期為清償所列金額？
（４）系爭本票債權是否業經清償而消滅？被上訴人有無自認上訴人已超額清償？
（５）上訴人是否受強暴脅迫始簽發系爭本票、系爭協議書或為違約金之約定？被上訴人依上開協議書得請求之金額為若干？
六、茲分別論述如下：
（一）上訴人依強制執行法第14條第2項債務人異議之訴之規定，請求撤銷系爭假扣押執行程序，並無理由：
按債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，假扣押性質上僅係保全執行，不生確定請求權本身之效力，且債務人對請求權本身如有爭執，僅得聲請法院命債權人限期起訴，或對假扣押裁定提起抗告，應不得提起債務人異議之訴（張登科著，強制執行法，第158頁參照）。
此與非執行債務人以外之第三人，主張就假扣押查封之財產，有排除強制執行之權利者，僅得提起第三人異議之訴，請求救濟者，尚有不同。且債務人異議之訴係以排除執行名義之執行力為目的之形成訴訟，並非以債權人與債務人間債權關係是否存在為訴訟標的，即與民事訴訟法第530條第1項所稱之本案訴訟，顯不相當，無從以債務人異議之訴之提起，取代保全程序之本案訴訟。從而，假扣押裁定應否撤銷，應依據民事訴訟法第529條、第530條之規定，不應准許債務人對於假扣押裁定提起債務人異議之訴。本件上訴人未就假扣押執行聲請限期命被上訴人提起本案訴訟，卻以強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷假扣押執行程序，尚有誤會。至於上訴人所引最高法院44年台上字第1328號判例謂「假扣押之執行，亦係以查封為開始，而以假扣押之標的脫離假扣押之處置，如將假扣押標的交付執行或撤銷假扣押，其程序方為終結。原判決以假扣押查封完畢，認為執行程序業已終結，不得提起執行異議之訴，自難謂合。」，雖未明言排除債務人異議之訴，惟自其論及查封標的之執行程序，何時為終結等語，亦得推知係就以排除執行標的物之強制執行程序為目的之第三人異議之訴而立論，與債務人異議之訴係以排除執行名義（非執行標的物）之執行力為目的者，顯然無涉，亦難相提併論。上訴人本件債務人異議之訴，應屬顯無理由，而原判決駁回之理由雖與此有異，但結果尚無不同。
（二）上訴人就本票債權是否存在有確認利益，其提起確認本票債權不存在之訴，應屬合法：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1237、1240號判例參照）。查系爭給付票款執行事件，雖因被上訴人喪失系爭本票占有，經原審駁回被上訴人強制執行之聲請，並經本院以95年度抗字第130號民事裁定駁回被上訴人之抗告而確定。惟被上訴人仍主張系爭本票債權並不因票據喪失占有而消滅，其並已聲請公示催告及除權判決，即使上訴人出而異議，亦只係基於除權判決程序無從為實質判斷，致被上訴人之除權判決聲請被駁回，並非認定票據債權當然消滅。且被上訴人復主張系爭本票所擔保之債權，並未受完全清償，而以系爭本票為釋明證據之假扣押執行程序，仍然存續，更主張其假扣押所保全之本案請求權，係包括本票債權及其原因關係債權，並進而就原因關係債權提起反訴，請求上訴人給付。則本件系爭本票債權是否存在，仍屬不明，且上訴人之法律上之地位確有不安之狀態，而此種不安之狀態，亦得以對於被上訴人之確認判決除去，自非無確認之法律上利益，是上訴人起訴請求確認系爭本票債權不存在，尚屬合法。
（三）系爭本票之票據上權利，不因被上訴人喪失票據占有而當然消滅：
上訴人固主張被上訴人已喪失系爭本票之占有，無法回復，被上訴人就系爭本票雖聲請之公示催告，惟嗣後之除權判決聲請亦遭駁回，則基於票據係完全的有價證券，即表彰具有財產價值之私權的證券，其權利之發生、移轉或行使，均與票據有不可分離之關係，執有票據，始得主張該票據上所表彰之權利，故主張票據債權之人，應執有票據始可，如其未執有票據，不問其原因為何，依最高法院82
年台上字第2619號判例之意旨，即不得主張該票據權利。惟執票人得否行使票據上權利與票據上權利是否消滅，仍屬兩事，執票人非因轉讓而喪失票據之占有者，其票據上權利並不當然消滅。蓋票據為設權證券，僅指其票據上權利之發生，以證券之作成並記載為絕對必要，惟一經作成而發生之票據上權利，其權利之存續，則非以證券本身之存在為必要。業經作成之票據，如非基於票據權利人放棄權利之意思而喪失占有，其票據權利並不因而消滅。但因票據之提示證券及繳回證券本質，非現實占有票據，難以行使其權利，從而乃有止付通知、公示催告及除權判決等救濟途徑之設（鄭洋一著，票據法之理論與實務，79年9月修訂16版，第111頁、田中誠二著，手形、小切手法詳論上卷，第283頁、第284頁參照）。經查，本件被上訴人雖不爭執其已喪失票據之占有，惟抗辯係遭人搶走，亦即其喪失並非基於其放棄票據權利之意思。至於被上訴人嗣經公示催告後，聲請除權判決雖經原法院裁定駁回（見本院卷第248頁95年度除字第2550號裁定），惟其理由係認本件上訴人於系爭本票之公示催告期間內，已向原法院申報權利，則系爭本票並無利害關係人未明之情形，與聲請公示催告之要件不符，被上訴人基於該公示催告而聲請除權判決，於法不合等語，並未否定被上訴人之權利，且被上訴人就系爭本票之票據權利是否存在，本即有待本件訴訟予以審認，從而上訴人主張被上訴人已喪失系爭本票之占有，其票據上權利即當然不存在云云，自非可採。
（四）上訴人主張受強暴脅迫而簽發系爭本票，而撤銷意思表示，並非可採：
上訴人復主張系爭本票係遭被上訴人強暴脅迫所簽發，而撤銷受脅迫所為意思表示等語 (見原審卷一第146頁言詞辯論筆錄)。惟被上訴人否認有何脅迫情事，而上訴人對於系爭本票係由其等共同簽發既不爭執，自應就其等係受強暴脅迫之有利事實負舉證責任。惟本件丁○○自承簽發系爭本票時，只有上訴人及被上訴人3人在場，甚至不知有脅迫之情形（見原審卷一第147頁）。而系爭本票係上訴人二人共同簽發，若有強暴脅迫情事，為何丁○○不知其事？且當時僅有上訴人及被上訴人3人在場，而上訴人復有2人，依常情亦難認被上訴人得以強暴或脅迫上訴人二人簽發系爭本票。至於上訴人所舉證人何俊憲及鄧盛鴻，亦均不能證明被上訴人有何強暴脅迫之行為（見原審一卷第149頁、151頁），至於上訴人提出其住處遭人噴漆寫字詛咒之照片（見原審一卷第63至65頁），與簽發系爭本票之時地並無直接關聯，亦難據以認定上訴人簽發系爭本票時確受被上訴人強暴脅迫始為之。且戊○○告訴被上訴人恐嚇案件，亦經檢察官不起訴處分在稽，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第5297號不起訴處分書在卷可佐（見原審卷一第261至262頁）。上訴人復未能提出其他證據證明其係受被上訴人強暴脅迫而簽發系爭本票，則上訴人主張撤銷發票之意思表示，自不可採。
（五）系爭本票之原因債權並未完全清償，上訴人請求確認系爭本票債權不存在，並無理由：
１、系爭本票係擔保被上訴人與戊○○間之消費借貸關係：戊○○於原審固曾主張其僅係受被上訴人委託代為操作股票，並非向被上訴人借款。惟戊○○與被上訴人於94年1月26日簽立合約書，其上載明「本人戊○○（甲方）於1月25日將乙方乙○○委託之金額650萬元，交易期間為（7日）保證年報酬率為6%。甲方已先行支付利息7500元予乙方，…。本人於2月4日無條件返還650萬予乙方。而其超過6%之報酬甲乙各得一半報酬」（見原審一卷第25頁）。
至於另紙關於被上訴人交付800萬元之合約書，則載明「本人戊○○（甲方）於1月26日將乙方乙○○委託之金額800萬元，交易期間為（19日）保證年報酬率為1. 5%…超過1.5%之獲利部分則為甲乙雙方各半」（見原審一卷第26頁）。足見被上訴人交付予戊○○時雖名為委託，惟實際上戊○○承諾被上訴人交付之款項必定悉數返還（被上訴人不承擔操作之虧損），且加給一定比例之「報酬」，另同意於獲利超過一定比例時，被上訴人尚得分潤，核其契約之約定，顯與委任不符，而與消費借貸關係相當。且戊○○另就上開650萬元及800萬元款項，亦曾親自書寫「借款合同」交予被上訴人（見原審一卷第27頁），而於上訴後，戊○○對於其與被上訴人間為消費借貸關係，亦不再爭執（見本院卷第260頁反面之準備程序筆錄）。從而，被上訴人主張系爭本票擔保債權為戊○○與被上訴人間之借款債權，應堪採信。
２、被上訴人主張其曾借貸如原判決附表一編號3之450萬元予戊○○，應屬可信：
按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。而自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項規定甚明。本件上訴人對於被上訴人主張借貸之款項，雖僅承認原判決附表一編號1、2分別為650萬元及800萬元之款項，而否認該附表編號3之450萬元借款。惟該筆450萬元借款，雖未如前二筆款項，均由戊○○出具合約書，惟被上訴人於原審自始即主張借與戊○○含上述450萬元在內之三筆借款（見原審卷一第18頁正、反面），而上訴人於原審對於被上訴人主張借款之筆數及金額，亦曾自認與被上訴人間之借貸關係，確實包括上開三筆款項，並稱94年1月間收受之650萬元及800萬元兩筆資金係受託操作股票，而94年4月25日另外之450萬元為借款，且該450萬元借款，上訴人於借款翌日即返還被上訴人430萬元，餘款20萬元，則於同年4月29日，連同前述800萬元借款未償餘額250萬元，合計清償被上訴人270萬元（見原審卷一第59頁）。且上訴人所舉證人鄧盛鴻亦於原審證稱曾見被上訴人提款並將1紙袋交予戊○○，當時被上訴人以免持聽筒與戊○○通話，戊○○告以很需要用錢，被上訴人後即將紙袋交予戊○○，並告知伊係450萬元等語（見原審卷一第152頁）。而上訴人既無法舉出其他證據證明其前此自認確與事實不符，自不容任意主張撤銷自認，則被上訴人主張此部分之借款，應認為真實。
３、系爭本票之原因債權尚難認業經清償而消滅：
（１）上訴人主張於94年3月21、22、24日以現金清償50萬元、100萬元、30萬元本金，尚難採信：
上訴人另辯稱已分別於94年3月21日、22日及24 日以現金清償50萬、100萬、30萬元之本金，為被上訴人所否認，而上訴人雖提出存摺影本為證（見原審一卷第123至126頁），惟上開存摺僅記載於94年3月21日及22日分別提取現金50萬元及113萬元，無法證明該款項之去向及用途。且上訴人聲請訊問之證人何俊憲，於原審亦僅證稱曾聽同事提及100萬元之事，但不知詳情（見原審卷一第152頁）。
而原審依聲請函調復華商業銀行股份有限公司相關帳戶往來，亦無法證明上訴人前述以現金清償被上訴人之事實（見原審卷一第172至184頁），此外，上訴人復無法舉出其他證據證明此部分清償之事實，其此部分主張尚難憑採。
（２）上訴人主張被上訴人自認上訴人已超額清償，並無可採：上訴人主張被上訴人於94年11月3日在原審提出之答辯狀中，自行記載「本來被告應歸還800萬+650萬+450萬-300萬-200萬-150萬-100萬-78萬-200萬-430萬-270萬=172萬，所以縱然被告還270萬後，仍欠本人172萬元」等語（見原審卷一第19頁反面第7行），其中減項即上訴人已清償部分金額300萬元、200萬元、150萬元、100萬元、78萬元、200萬元、430萬元、270萬元，總額為1728萬元。而被上訴人於同上答辯狀又另載「但我（指被上訴人）告知有1筆400萬操作日盛金應在3月底歸還之金額，她（指戊○○）延期至4月7日才還」（見原審一卷第20頁第7、8、9行），此400萬元，亦應計入上訴人清償被上訴人之金額。則總計之清償額已逾被上訴人所主張之三筆借款債權合計之1900萬元。惟被上訴人固不否認上訴人已清償原判決附表一實際清償本金金額欄總計之1728萬元，但對於上訴人所稱曾另清償一筆400萬元，則否認其事，並稱原審答辯狀中所載400萬元延期至4月7日才還，並非指4月7日將400萬元悉數清償，而事實上該筆款項戊○○只還78萬元，上開答辯狀僅係筆誤漏載所致（見本院卷第238頁反面）。而經細究被上訴人於原審答辯狀之敘述，固記載「400萬元操作日盛金，應在3月底歸還之金額，她（指戊○○）延期至4月7日才還，2萬元之利息未付（請看附件8)」，而該附件8（見原審卷一第46頁）記載「於4月15日歸還400萬另支付利息2萬元整，原來為10天4月7日，400萬因出國贖回日盛金時間擔誤，需延至下禮拜」，而戊○○署名下之日期為94年4月7日，顯然此附件8係指戊○○於94年4月7日未能如期清償400萬元，而應允於4月15日清償之承諾書，並非4月7日已清償400萬元。又同一答辯狀之另頁，被上訴人又記載「 (3)400萬日盛金之操作金額未在3月31日歸還，故400萬x10/100x 15/360=16667，利息計算由3月31日至4月15日共15天 (4)在4月15日被告還78萬，400萬－78萬＝322萬利息計算由4月15日至4月20日322萬x10/100x5/360＝4472」（見原審卷一第21頁），更與上述附件8之內容相符。至於被上訴人上開答辯狀附件4之字條（見原審卷一第28頁）雖亦記載「3月31日歸還400萬」，惟依同字條另有「今日三月17日」之記載，亦可知該字條係戊○○於94年3月17日承諾於3月31日歸還400萬元之還款約定，並非指已歸還400萬元之記載，可堪認定。既然被上訴人同一答辯狀內前後就400萬元之款項，上訴人係何時及如何清償，記載並不一致，且依相關附件比對更可知其間有不符之處，即難僅以上開被上訴人語意尚欠明確之敘述，遽認其已自認上訴人有清償另筆400萬元之事實。更何況，上訴人於原審初次提出之94年11月15日準備書狀，就其前後所為清償之各項金額，亦未見此筆400萬元之清償款項（見原審卷一第59頁、第60頁），如確有其事，上訴人豈可能未於斯時主張，而於事後始以被上訴人答辯狀有如上之記載，即截取其中部分語句而追加主張另有此筆鉅額款項之清償。從而，上訴人主張依被上訴人自認其清償之金額，已超過被上訴人主張之債權總額，即非可取。
（３）上訴人主張曾與被上訴人就債務會算確認已無積欠，亦非可取：
上訴人雖另主張兩造曾於94年5月下旬在台北市○○○路國際飯店，就雙方債務進行會算，已確認上訴人全部清償，並提出當時所寫，內容記載為「張欠溫3」之字條為證（見本院卷第125頁）。而被上訴人雖承認該字條上其本人簽名確屬真正，惟否認會算之內容，並辯稱當時伊原係委託信誠代書事務所之己○○出面代為催討債務，不料己○○為取得酬勞，竟在國際飯店協調時，未經雙方真正會算，即逼迫伊在上開字條上簽名，伊根本不知該字條之內容為何等語。經查本件當時居間協調之己○○，因年籍不詳，無從通知到庭，惟依上訴人所提出之前開字條之內容，僅記載600+800、150->本票、450尚欠20萬等與前述兩造間債務往來金額有關之數字外，其餘數字與兩造間之債務清償金額，難認有何關聯。且該字條記載之數字，究竟係指上訴人於何時在何地，清償被上訴人何筆債權何等數額，均屬不明，無從自該字條得悉其會算之詳細內容，即上訴人自己亦無法指明其計算之方式，則該字條卻在最末得出「張欠溫」之結論，殊難索解。而上訴人聲明之證人甲○○、丙○○於本院雖證稱當時在場看過此字條，係張自己所簽，惟不知其會算之實際經過，亦不知戊○○是否尚積欠被上訴人債款 (見本院卷第152頁至第165頁)。因此，僅以上開內容不明之字據，尚難遽認上訴人所主張兩造間已就債權債務關係為真實之計算確認。且上開字條復未表明兩造間之債權債務關係悉以該字條所示為準據，而拋棄其他權利主張，亦難認有債權拋棄之效果。從而，上訴人主張依上開兩造會算之字據戊○○已完全清償，並非可信。
４、被上訴人就原因關係得請求之金額為159萬793元，尚逾系爭本票之金額：
（１）上訴人主張其另交付原判決附表二之金額予被上訴人，應自債權原本扣除，而被上訴人雖不否認收受上開金額，惟辯稱原判決附表二所列數筆金額中，除編號8及11部分係支付會計師介紹費5000元及自願賠償款50000元 (原審卷一第30頁)，其餘均係清償借款利息 (見本院卷第255頁至第256頁)。經查，被上訴人於原審答辯狀中就前述之5000元及50000元款項，均稱係績效費或遲延利息，其前後所述顯有不符，且編號11之50000元款項係94年5月4日所交付，與原卷一第30頁之自願賠償字條所載不同，更難採信。但依被上訴人於原審答辯狀附件4（見原審卷第28頁）即94年3月17日之計算表顯示借款利率嗣後有提高之情形，其中800萬元部分自原約定之百分之1.5，提高為百分之3，而原約定應於3月31日歸還400萬元，年利率為百分之10，並列出戊○○各在約定應清償日期時應給付之利息為41000元 (依該計算表所示，係計至94年3月18日)、16000元及1萬元，與原判決附表二編號4、5、9之三筆相符，而此三筆足認係清償借款利息，且於94年3月18日650萬元借款部分之利息應已清償完畢。原判決附表二所列金額中編號1至5及9，足認均係清償附表一編號1、2二筆借款之利息。而編號6、7、8、10、11合計35萬元，則於扣除利息後，即應抵充原判決附表一編號2中800萬元借款尚未受清償部分之債權原本，而該筆800萬元借款於94年3月23日、4月15日、4月20日、4月29日清償前各已發生之利息為36848元 (800萬×3%÷365（四捨五入後之每日利息）＝658×56日=36848元)、45425元 (700萬元×3%÷365（四捨五入後每日利息）×79日=45452元)、42924元 (622萬元×3%÷365（四捨五入後每日利息）×84日)、32271元 (422萬元×3%÷365（四捨五入後每日利息）×93日)，而自94年4月29日清償後其餘172萬元迄反訴狀繕本送達日 (95年6月22日)為1年又55日，利息為59355元 (172萬元×3%+172萬元×3%÷365（四捨五入後每日利息）x55日)。總計該筆800萬元借款自94年3月18日後之利息應為216823元，自前述35萬元清償後扣除後，尚得抵充本金為133177元。
（２）至於被上訴人另主張戊○○於94年4月28日簽立系爭協議書（參照原審卷一第214頁)，載明上訴人尚欠被上訴人30萬元，約定自94年5月30日起每月返還被上訴人5萬元部分，並主張此係戊○○同意賠償之精神慰撫金。惟戊○○則抗辯此係受被上訴人脅迫而書立，且稱當初此部分款項另開二紙支票，金額分別為10萬元及20萬元交予被上訴人 (見原審卷第104頁)，而被上訴人嗣已將該二紙支票轉讓與廖得貴，並由廖得貴向戊○○起訴請求給付票款，並已勝訴確定 (見本院卷第197頁判決書)，則被上訴人就此部分應不得再請求。經查戊○○就其主張受脅迫之事實，固未能舉出任何證據以實，惟被上訴人就戊○○所主張該筆30萬元款項曾另開二紙支票，並未爭執，且證人何俊憲亦證實其事，而被上訴人亦未爭執該二紙支票轉讓與訴外人廖得貴，由廖得貴起訴請求戊○○給付之事實，則戊○○此部分主張，堪認屬實。而被上訴人就30萬元賠償金之擔保票據，既已轉讓他人 (依前開判決書所載，被上訴人係向廖得貴借款而轉讓票據)，雖該票據原因債權非當然因此消滅，惟其既已轉讓票據債權，則其自不應就原因債權再為行使，否則發票人戊○○即有雙重清償之危險 (其向被上訴人清償該原因債權，並非當然足以對抗執票人)，是被上訴人此部分主張，應認尚非可採。
(３) 被上訴人另依記載違約金之字條 (原審卷一第29頁)，請
求戊○○給付遲延付款之違約金，原審核減為3970元，尚屬相當：
按依上開兩造不爭執其真正之字條固記載戊○○須於94年4月20日前返還322萬元，違約金每日1萬元，惟其違約金折算為年利率已逾百分之百，實屬過高，且依該字條顯示，戊○○於4月20日交付即可，而被上訴人請求戊○○自94年4月15日起給付違約金，亦有未合，則自4月21日至被上訴人主張清償日94年4月29日止共9日之違約金，依法定利率年息百分之5，計算其違約金合計為3970元尚屬相當。
（４）綜上，被上訴人依其與戊○○間票據原因之借貸關係，得請求之金額為應為159萬793元（172萬元減13萬3177元加3970元），尚逾系爭本票之票面金額150萬元。從而，上訴人請求確認票據債權不存在，自屬無理由。
（六）另被上訴人反訴請求戊○○給付部分，兩造間票據原因之消費借貸債權，被上訴人得請求之金額為159萬793元，已如前述，且就本金158萬6823元之利率部分，此部分係兩造原800萬元借貸之剩餘部分，其原約定為年利率百分之
1.5 ，嗣提高為百分之3，亦如前述，自應認契約已有特別約定，不適用法定利率。至於違約金3970元部分，其利率並未特別約定，應依法定利率計算。從而，被上訴人提起反訴，依消費借貸關係，請求戊○○給付，於上開金額範圍內，及自反訴狀送達翌日即95年6月23日起，至清償日止，其中本金158萬6823元依年利率百分之3，其餘3970元依年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，其餘部分，則屬無據。
七、綜上所述，上訴人提起債務人異議之訴及確認本票債權不存在之本訴，均不足採，原審予以駁回，其就債務人異議之訴部分理由雖有未洽，但結果尚無不同，上訴意旨，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。而被上訴人反訴請求戊○○給付部分，則於前開數額及利息範圍內為有理由，原判決就此部分為准許反訴，並依兩造聲請酌定金額，分別為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨請求廢棄，應予駁回。至被上訴人反訴逾上開數額部分，並無依據，原判決誤為准許，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨此部分，為有理由，應廢棄改判駁回此部分反訴及假執行之聲請。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件本訴上訴為無理由，反訴上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第85條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 18 日
民事第14庭
審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 7 月 20 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。