臺灣高等法院民事判決 95年度上字第884號上 訴 人 台金建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林東乾律師被 上訴人 彥星建設有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國95年8月31日臺灣臺北地方法院95年度訴字第5796號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。民
事訴訟法第446條第1項前段定有明文。查上訴人於原審係依民法第249條、第226條第1項、第256條規定，請求被上訴人給付新台幣（下同）235萬元及加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。經原審為其敗訴之判決，其上訴後之請求亦然（本院卷第3、28頁正面）。嗣上訴人於民國96年3月20日當庭將上開請求、聲明列為先位之訴，並追加備位之訴，另依民法第179條規定，請求被上訴人給付70萬元（本院卷第123頁正、反面），核屬訴之追加，並經被上訴人同意（本院卷第123頁反面），合於首揭規定，應予准許。
上訴人起訴主張：伊於94年8月17日經由訴外人董青暘、盧金
賜、羅澤彰（下稱董青暘3人）居間介紹，以6,030萬元向被上訴人購買坐落台北市○○區○○段2小段第227、228地號土地（含建照執照90建字第233號，下稱系爭不動產），兩造訂有土地買賣契約書（下稱系爭契約），伊於當日即支付定金100萬元，並給付董青暘3人仲介費35萬元。伊於簽約後，即積極向銀行洽辦抵押貸款，以支付買賣尾款，惟被上訴人竟於95年4月26日將系爭不動產移轉登記予訴外人黃慶章，致對伊給付不能，伊乃於95年5月3日委由律師發函解除系爭契約，爰依民法第249條規定，請求被上訴人加倍退還定金200萬元，及依民法第226條第1項、第256條規定，請求賠償仲介費之損失35萬元，合計235萬元，並加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。
被上訴人則以：依系爭契約「附註」第2條約定，上訴人承諾
於94年10月15日以前完成貸款手續，惟上訴人逾期未履約，經伊於94年10月17日發函催告限期3日內處理，上訴人未予置理，伊即於94年10月28日去函將依系爭契約第9條約定沒收定金及解約，上訴人旋於94年11月1日函復請求寬限40日。嗣經董青暘協調並確認寬限至94年12月15日完成貸款，否則即沒收定金，伊乃依該約定於94年11月28日發函通知上訴人，並言明上訴人逾期未完成貸款手續，伊將沒收定金，系爭契約自動失效解約。詎上訴人屆期仍未完成貸款手續，即屬違約，伊依約沒收定金及解約，並無不合。又系爭契約既經解除，伊於95年4月26日將系爭不動產另出賣予黃慶章，並無違約可言，且上訴人所支付董青暘3人之仲介費，與伊無涉，上訴人請求伊賠償仲介費之損失，亦屬無據等語為辯。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴之追加，其聲明為：
㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人235萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
⒊願供擔保准為假執行之宣告。
㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人70萬元。
被上訴人則聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
兩造不爭執之事實（本院卷第28頁反面、29頁正面，95年12月4日準備程序筆錄）：
㈠上訴人於94年8月17日向被上訴人購買系爭不動產，議定買
賣總價6,030萬元，兩造訂有系爭契約（原審卷第4-6、33-37頁），上訴人於簽約日交付發票日94年8月17日、面額100萬元之定金支票予被上訴人（原審卷第7、8、39-41頁）。
㈡上訴人交付發票日94年8月17日、面額10萬元之仲介費支票
予訴外人董青暘（原審卷第11頁），復交付發票日94年9月20日、面額各10萬元之仲介費支票予訴外人盧金賜、羅澤彰（原審卷第10頁），又交付發票日94年10月31日、面額5萬元之仲介費支票予董青暘（原審卷第9頁），共計支出仲介費35萬元。
㈢被上訴人於94年10月17日函請上訴人依系爭契約附註條款第
2條約定，於3日內處理完成貸款手續，否則將依系爭契約第9條約定處理等語（原審卷第42頁）。復於94年10月26日去函上訴人，以上訴人未履約，且就前揭信函未回覆，其將依系爭契約第9條約定辦理等語（原審卷第43頁）。
㈣上訴人於94年11月1日函請被上訴人寬限時日，其約40天內
可完成貸款作業等語（原審卷第44頁）。被上訴人則於94年11月7日去函上訴人，略以：其前已發函通知將依系爭契約第9條約定執行，即未完成交易，其有權將系爭不動產轉售他人，倘上訴人仍希望繼續完成該交易，請於3日內提出解決方案，經其召開股東會決議，同意後始能執行等語（原審卷第45、46頁）。被上訴人又於94年11月28日去函上訴人，以兩造於94年11月22日經董青暘協調，同意於最後期限94年12月15日完成該交易，否則即依系爭契約第9條約定執行沒收所繳價金，且系爭契約自動失效解約等語（原審卷第47、48頁）。
㈤兩造各自有收取對方所寄且於本件所提存證信函（原審卷第75頁）。
㈥被上訴人已於95年4月26日將系爭不動產所有權移轉登記予
訴外人黃慶章（原審卷第12、13頁，土地登記謄本）。㈦上訴人於95年5月3日去函被上訴人，以被上訴人已給付不能
而解除系爭契約，並請求加倍返還定金及賠償仲介費合計235萬元（原審卷第14、15、50、51頁）。被上訴人則於95年5月9日函覆上訴人，其已寬限於94年12月15日完成該交易，惟上訴人仍延宕未履約，其係依系爭契約第9條約定，以上訴人違約而沒收定金，拒絕退還定金等請求（原審卷第52、53頁）。
上訴人主張系爭契約對於未依期限支付尾款，並未約定應依該契約第9條約定處理等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠依系爭契約第3條「前項價款支付辦法如左」約定：「㈠本
契約成立同時由甲方（即上訴人）交付乙方（即被上訴人）新台幣壹佰萬元正為定金。㈡於增值稅、稅單開立三日內再交付乙方新台幣壹佰叁拾萬元正。㈢尾款新台幣伍仟捌佰萬元正，甲方應於銀行貸款核撥時付給乙方，惟付款前應優先償還乙方原有之貸款，若貸款額度不足時，甲方應同時以現金一次補足，貸款金額超過時，乙方應於撥款後第二天一次返還甲方。（乙方原有貸款超過甲方貸款時，超過部分，由乙方於甲撥款之同時，負責還清並取得塗銷同意書）」，可知系爭不動產之買賣價金，分3期給付，第1期於訂約時交付定金100萬元，第2期於開立稅單（即被上訴人申報土地增值稅）後3日內交付130萬元，第3期則於銀行撥款時交付尾款5,800萬元。
㈡依系爭契約第4條約定：「乙方（即被上訴人）於收到第3條
第㈠項款同時將本件不動產權利書狀印鑑證明、稅捐完納證明、戶籍謄本、買賣契約書、委託書等有關移轉過戶證件交與甲方（即上訴人），並協助甲方辦理產權過戶登記手續。」，及附註條款記載：「⒈買方（即上訴人）申貸土地貸款時，賣方（即被上訴人）同意依買方需求配合製作所需之貸款金額之土地買賣契約書。⒉買方承諾於94年10月15日以前完成貸款手續。⒊雙方同意於貸款核准後，並完成對保手續，再送地政事務所辦理移轉手續。（所有權移轉與抵押權設定同時送件）……」等字，並經本院探求兩造締約真意及交易習慣，可知兩造於訂立系爭契約時，上訴人即應給付定金100萬元，並持系爭契約向地政事務所申請系爭不動產登記謄本，以向銀行申辦貸款，於94年10月15日以前完成核准貸款與對保手續後，被上訴人始有申報土地增值稅及辦理系爭不動產所有權移轉登記之可言（本院卷第29頁反面、30頁正面）。是上訴人完成銀行貸款手續，係在系爭不動產所有權移轉登記及申報土地增值稅以前，並非被上訴人於收受定金100萬元時，即須將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人；又第2、3期價款之交付期限均繫於94年10月15日上訴人完成銀行貸款手續，顯見上開附註條款應屬系爭契約第3、4條之補充約定，並非系爭契約就價款之給付未定有履行期限。
㈢系爭契約第9條約定：「甲方（即上訴人）如違反本契約時
，甲方已交付與乙方（即被上訴人）之定金及價款，應由乙方沒收為違約金，不得異議。」，而系爭契約之附註條款既屬系爭契約第3、4條之補充約定，違反該附註條款，即有違反系爭契約之情形，亦有前揭第9條約定之適用。承前所述，上訴人於交付定金100萬元後，應於94年10月15日前完成銀行核准貸款手續，被上訴人始有辦理系爭不動產所有權移轉登記之義務，上訴人另於稅單（即被上訴人申報土地增值稅）開立3日內，交付第2期款130萬元，再於銀行撥款時，交付尾款5,800萬元；倘上訴人未完成銀行核貸手續，被上訴人即無須辦理系爭不動產所有權移轉登記，上訴人亦無交付第2期款之可言，更遑論交付尾款。是上訴人未交付第2、3期款係肇因於其未在94年10月15日前完成銀行核貸手續所致者，即違反系爭契約第3條及附註條款第2款約定，依前揭說明，被上訴人自得依系爭契約第9條約定處理，即沒收上訴人已付定金。上訴人所稱系爭契約對於未依期限支付尾款，未約定可沒收定金云云，殊無可取。
上訴人復主張被上訴人僅對其催告履行完成銀行核貸手續，未
經解除系爭契約，即將系爭不動產另出賣予黃慶章，已構成給付不能，應加倍返還定金及賠償損害等語，亦為被上訴人所否認。經查：
㈠上訴人未於94年10月15日完成銀行核貸手續，被上訴人即於
94年10月17日發函催告限期於3日內完成該手續，惟上訴人於收函後，並未依限履行，有兩造所不爭執之存證信函可稽（原審卷第42頁），堪認上訴人有違反系爭契約附註條款第2款之情形，被上訴人於94年10月26日以存證信函通知上訴人，其將依系爭契約第9條約定辦理，即沒收定金等語（原審卷第43頁），洵屬有據，亦合於民法第249條第2款「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還」之規定。
㈡上訴人就被上訴人前揭94年10月26日存證信函，已於94年11
月1日函復請求寬限時日，其約40天內可完成貸款作業等語。被上訴人即於94年11月7日去函上訴人，表示倘上訴人仍希望繼續完成系爭契約，請於3日內提出解決方案，經其召開股東會決議，同意後始能執行等語。嗣兩造經董青暘於94年11月22日協調後，被上訴人同意寬限上訴人至94年12月15日完成銀行核貸手續，並於94年11月28日再度去函上訴人，言明其同意上訴人於最後期限94年12月15日完成買賣交易（即完成銀行核貸手續），逾期即依系爭契約第9條約定沒收所繳價金（即定金100萬元），系爭契約亦自動失效解約等語，上訴人亦於94年12月1日函復已收取該函，該貸款手續已接近核准階段等語，有兩造所不爭執之存證信函可稽（原審卷第44-49頁），並經證人董青暘於95年8月17日在原審結稱：「（問：你於94年11月22日是否在場協調，且雙方達成本件買賣合約最後期限為94年12月15日〔原審筆錄誤載為94年12月25日，本院卷第29頁〕？否則即終止。)是的。」等語屬實（原審卷第74頁反面），堪認兩造已達成上訴人於94年12月15日以前完成銀行核貸手續，上訴人逾期仍未完成時，被上訴人可沒收定金100萬元，且無須再為催告履約及解除契約之意思表示，系爭契約即自動解除之合意。
㈢按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償及解除契約。民法第229條第1項、第254條、第226條第1項、第256條分別定有明文。如前所述，上訴人依約應於94年12月15日以前完成銀行核貸手續，惟上訴人迄未完成銀行核貸手續，致未辦理後續授信事宜，有合作金庫商業銀行大安分行95年12月29日合金安放字第0950007317號函可稽（本院卷第62頁），足徵上訴人已有給付遲延之情形，況該貸款申請案係因銀行以審查結果為緩議而未核准貸款及授信，自屬可歸責於上訴人之事由，致給付不能，依上開說明，被上訴人據以解除系爭契約，核屬正當。又依兩造於94年11月22日所達成之前揭合意，上訴人未於94年12月15日完成銀行核貸手續，被上訴人即沒收上訴人已付定金100萬元，系爭契約亦自動解除，被上訴人無須再為解除契約之意思表示。是上訴人所稱被上訴人僅以前揭存證信函催告其履行完成銀行核貸手續，並未解除系爭契約云云，要無足採。
㈣按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該
當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249條第3款定有明文。查系爭契約因可歸責於上訴人未完成銀行核貸手續之事由，致不能履行，已如前述，上訴人自不得依上開規定，請求被上訴人加倍返還定金。且系爭契約既經被上訴人合法解除，則被上訴人於95年4月26日以買賣為由，將系爭不動產所有權移轉登記予黃慶章，有兩造所不爭執之土地買賣契約書、發票、房地買賣契約書、託收次交票據彙總單、土地所有權狀、支票等件可稽（原審卷第12、13頁，本院卷第38-57頁），核無不合，對上訴人而言，已無給付不能之可言，更遑論請求給付不能之損害賠償。再者，上訴人亦不得就業經解除之系爭契約，再為解除（最高法院88年度台上字第2589號裁判參照）。是上訴人主張被上訴人將系爭不動產另出賣予黃慶章，已構成給付不能，應加倍返還定金及賠償損害云云（原審卷第14、15、50、51頁），洵乏所據。
上訴人又主張縱令其違約屬實，惟被上訴人沒收定金100萬元
充作違約金，顯然過高，應予酌減為30萬元，被上訴人應返還不當得利70萬元等語（本院卷第120頁），為被上訴人所否認。經查：
㈠按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。又按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。」、「違約金債權，於有約定之違約情事時即已發生，不因契約解除而隨同消滅。約定之違約金額是否相當，應以契約解除時之一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為酌定標準。出賣人因買受人不履行債務而解除契約，如買賣標的物之市價於解約前已有跌落，低於原定買賣價金，出賣人之財產價值因而減少，該價差固可認係出賣人因買受人不履行債務所受之損害，以之作為酌定違約金之標準；惟契約解除後，買賣標的物之價值如再有貶損，則非所問。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」，最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例、94年度台上字第360號、92年度台上字第2747號判決要旨參照。
㈡被上訴人解除系爭契約，並將上訴人已付定金100萬元充作
違約金沒收，為兩造所是認（本院卷第30頁反面），足徵被上訴人將該筆100萬元視為上訴人不履行系爭契約而生之賠償總額。至上訴人所稱該違約金過高一節，非惟為被上訴人所否認，且查上訴人倘按系爭契約附註約款，於94年10月15日完成銀行核貸手續，並依系爭契約第3條約定，按期交付第2期款130萬元，及於銀行撥款時交付尾款5,800萬元，且以該款先償還被上訴人原有之貸款5,930萬元（此為貸款餘額，原貸款金額為6,030萬元）【計算式：58,000,000+1,300,000 =59,300,000】（若銀行核撥之貸款低於被上訴人原貸款者，不足部分由被上訴人負責還清），亦即上訴人倘如期履約辦妥銀行貸款，並以貸款償還被上訴人原有貸款餘額5,930萬元，被上訴人即無庸再給付原有貸款餘額之利息，此為被上訴人預期享受之利益。詎上訴人竟一再推延未履約，致系爭契約於94年12月15日解除，非但造成被上訴人支付2個月原有貸款餘額之利息，且繼續繳納原有貸款餘額之利息直至95年4月26日將系爭不動產另出售予黃慶章為止，合計155萬9,671元【計算式：59,300,000×5%（有關貸款利率，兩造均不爭執以法定利率計算，本院卷第74、120頁）×192（天）÷365（年）≒1,559,671*元以下四捨五入】，即屬被上訴人因上訴人不履行契約所受之損害，自可作為酌定違約金之標準。而被上訴人因上訴人未按期履約，致受有利息損失一節，亦據證人董青暘結證其協調被上訴人寬限上訴人辦理貸款期限至94年12月15日，有談及遲延貸款利息之補償，王勝（即系爭契約訂約時之上訴人董事長）亦同意付息，卻未給付等語屬實（原審卷第75頁正面），堪信上訴人亦知被上訴人因其未完成銀行核貸手續，致多付貸款利息之事實。又依內政部90年7月編印之「成屋買賣契約書範本」第10條「違約罰則」約定，賣方因買方違約，得解除契約並沒收已付價款充作違約金，但該沒收之已付價款以不超過房地總價款15%為限（本院卷第82、83頁）。以系爭契約而言，系爭不動產之買賣總價為6,030萬元，依上開範本約定，被上訴人至多沒收已付價款904萬5,000元【計算式：60,300,000×15%=9,045,000】充作違約金，惟被上訴人僅沒收100萬元，顯然低於前開違約金之上限，難謂有過高之情事。至被上訴人重行出售之佣金、增值稅、代書費及人事管銷等費用，非屬上訴人就債務不履行所生損害，本院不予衡量（最高法院86年度台上字第1084號判決要旨參照）。本院審酌上情，並參以系爭契約第9、10條亦約明，兩造對於各自應付之違約金，不得異議等情，認兩造於締約時，顯已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本於自由意識及平等地位自主決定違約金，兩造均應同受該違約金約定之拘束。更何況被上訴人因上訴人不履約所造成之損害及所失利益，已逾100萬元，上訴人卻未舉證證明本件違約金過高之事實，依首揭說明，本件違約金既無過高之情事，自無酌減之必要，否則有違契約自由原則，亦有礙交易安全及私法秩序之維護。是上訴人此部分之主張，亦無可採。被上訴人沒收定金100萬元充作違約金，即屬有據，非屬不當得利，自無庸返還之。
從而，上訴人依民法第249條規定，請求被上訴人加倍退還定
金200萬元，及依民法第226條第1項、第256條規定，請求被上訴人賠償損失35萬元，合計235萬元，並加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。至上訴人於本院追加備位之訴，依民法第179條規定請求被上訴人給付70萬元，為無理由，應予駁回。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 呂淑玲法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 2 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。