臺灣高等法院民事判決 95年度上字第922號上 訴 人 奕捷營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林紹源律師
林復宏律師複代理人 乙○○上 訴 人 甲○○
鄧元君即準堤企業社共 同訴訟代理人 高進發律師上列當事人間，因損害賠償事件，兩造對於中華民國95年 8月15日臺灣板橋地方法院94年度訴字第1245號第一審判決，均提起上訴，經本院於96年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命甲○○、鄧元君即準堤企業社應連帶給付之本息，逾越新臺幣陸拾叁萬貳仟捌佰捌拾壹元本息部分、及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，奕捷營造股份有限公司在第一審之訴、及假執行之聲請均駁回。
奕捷營造股份有限公司之上訴、及甲○○、鄧元君即準堤企業社之其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由甲○○、鄧元君即準堤企業社連帶負擔百分之三十三，其餘由奕捷營造股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人奕捷營造股份有限公司(以下稱奕捷公司)起訴主張：對造上訴人甲○○於民國 (以下同)92年1月30日邀同上訴人鄧元君即準堤企業社(以下稱鄧元君)為甲○○以工程總價新臺幣 (以下同)11,947,565 元施作奕捷公司承攬臺北縣八里鄉農會(以下稱八里農會)之「農業推廣教育中心新建及追加工程」(以下稱系爭工程)之連帶保證人，與奕捷公司簽訂委託契約書 (以下稱系爭契約)，約定 (一)違反不得以奕捷公司名義與第三人簽約承購材料、雇工，致債權人向奕捷公司求償。(二)工程進度遲緩、工作物有瑕疵或其他違約情事，致八里農會向奕捷公司求償等情事，對於奕捷公司之損害，應負全部賠償責任；詎甲○○竟違反不得以奕捷公司名義與第三人簽約承購材料、雇工，致奕捷公司為其清償原判決附表 (以下稱附表)所示之工程款5,091,036元，另向奕捷公司借款419,333元清償其支付首盛工程股份有限公司(以下稱首盛公司 )之「泥工粉刷」工程款，及為其支付請領使用執照費50,900元、粗工費用8,000元、鋪設泥土點工工資6,250元、鐵捲門維修搖控器3,000元，合計為5,578,519元 (5,091,036+ 419,333+50,900+8,000+6,250+3,000=5,578,519)；經查甲○○已由工程總價11,947,565元向奕捷公司請領9,447,711元，尚有系爭工程餘款2,499,854元(11,947,565-9,447,711=2,499,854)未領，奕捷公司應退還之履約保證金1,034,440元，及應退還其臺北市立大直國民小學(以下稱大直國小
)游泳池工程保固金98,596元，奕捷公司尚應支付其工程款餘款、履約保證金合計3,632,890元 (2,499,854+1,034,440+98,596=3,632,890)；從而，甲○○尚應賠償奕捷公司1,945,629元(5,578,519-3,632,890=1,945,629)；為此，求為命甲○○、鄧元君應連帶給付奕捷公司 1,945,629元本息之判決；原法院為其部分勝訴、部分敗訴之判決，就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其聲明為：(一)原判決不利於奕捷公司部分廢棄。(二)前項廢棄部分，甲○○、鄧元君應再連帶給付奕捷公司 1,041,106元本息。(三)第二審訴訟費用由甲○○、鄧元君連帶負擔。對於甲○○、鄧元君之上訴，所為答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由甲○○、鄧元君連帶負擔。
二、甲○○、鄧元君則以：對造上訴人奕捷公司於92年 1月30日將其所承攬系爭工程，以扣除行政費用後之工程總價11,947,566 元由甲○○施作，甲○○已請領9,447,711元工程款，尚有餘款 2,499,855元未獲支付；94年8月9日驗收協調會，兩造均同意由八里農會扣款50萬元，甲○○尚得請求支付1,999,855元；系爭工程之履約保證金應為1,133,600元，奕捷公司竟少列99,130元，將領回大直國小之保固款90,760元未返還甲○○，且其提出附表所示：(一)編號19、28之「點工」、「防水毯及貼隔熱磚工資」部分，未經甲○○同意擅自委由洪勝雄、羅金城施作，且非系爭工程所必要，應予剔除。(二)編號23之「泥工粉刷」固為甲○○以 1,143,975元委由首盛公司施作，首盛公司尚未受償之工程款為196,795 元，奕捷公司竟支付予首盛公司595,000元，逾越部分398,205元應於剔除。(三)編號30之「抓漏」、「隔熱磚」、「30*3
0石英磚」、「貼石英磚工資」、「砂」、「外牆通風網及扶手」、「運棄」計 161,520元部分，顯與編號28所示「防水毯及貼隔熱磚工資」重複，非由甲○○委託施作，且已為八里農會由系爭工程款中扣款50萬元，奕捷公司豈可再為請求，應予剔除。(四)編號31之「頂樓漏水打除修復」、「外牆打除抓漏及清潔」、「一樓殘障坡道及花臺被破壞修護」計 158,213元部分，其請款單均係奕捷公司工地主任詹石賜所填寫，又無收據為憑，且已為八里農會自系爭工程款中扣款50萬元，奕捷公司非得再為請求，應予剔除。(五)奕捷公司另主張甲○○向其借款 419,333元，顯非事實，應係首盛公司持有鄧元君所簽發合計511,300元之3紙支票交付奕捷公司，由奕捷公司撥款 419,333元予首盛公司，奕捷公司非得以借款返還請求權，請求甲○○清償。(六)奕捷公司又主張其為甲○○支付請領使用執照費50,900元、粗工費用 8,000元、鋪設泥土點工工資6,250元、鐵捲門維修搖控器3,000元，均未據提出收據以實其說等語為抗辯；對於原法院為其不利判決部分，為部分聲明不服，提起上訴，其聲明為：(一)原判決所命給付超過73,853元部分廢棄。(二)前項廢棄部分，奕捷公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由奕捷公司負擔。對於奕捷公司之上訴，則為答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由奕捷公司負擔。
三、奕捷公司主張甲○○於92年 1月30日邀同鄧元君為甲○○以工程總價11,947,566元 (系爭工程本工程價11,174,540元，追加工程價1,336,000元合計為 12,510,540元，扣除甲○○應給付奕捷公司工程總價4.5%之俗稱借牌行政費，即12,510,540 ×4.5%=562,974.3，四捨五入後為 562,974元)施作奕捷公司承攬八里農會之系爭工程之連帶保證人，與奕捷公司簽訂系爭契約，約定(一)違反不得以奕捷公司名義與第三人簽約承購材料、雇工，致債權人向奕捷公司求償。(二)工程進度遲緩、工作物有瑕疵或其他違約情事，致八里農會向奕捷公司求償等情事，對於奕捷公司之損害，應負全部賠償責任；甲○○已由工程總價11,947,566元向奕捷公司請領9,447,711元，尚有系爭工程餘款2,499,855元 (11,947,566-9,4
47,711=2,499,855)等事實，為甲○○、鄧元君所不爭執，且有委託契約書、八里農會開標紀錄、工程營造行政費用表、收款存根匯款單等影本在卷 (原審卷第5、137、138、167、152至155、170頁)為憑；奕捷公司主張之上開事實，應堪信為真實。
四、甲○○抗辯奕捷公司委由甲○○施作系爭工程，應返還甲○○之履約保證金、及返還甲○○施作大直國小之保固款之事實，奕捷公司於原法院已不爭執，所爭執者為應返還之數額，其所為之上訴聲明亦同；詎其在本院為言詞辯論期日前所提出言詞辯論意旨狀，始以系爭契約第8條之約定主張甲○○無權領取履約保證金，顯違訴訟誠信原則，要非可採。經查：
(一)甲○○施作系爭工程繳納履約保證金1,133, 600元 (本工程為100萬元、追加工程 133,600元)，及甲○○施作大直國小工程奕捷公司應返還保固金90,760元等事實，為奕捷公司所不爭執，惟主張甲○○施作系爭工程，未支付其下包東昱公司之工程款，致無法取得消防證明，八里農會於退還履約保證金時扣除99,100元支付予東昱公司，及匯款手續費60元 (本工程、及追加工程各 30元)，奕捷公司實際領回之保證金1,034,440元之事實，併提出八里農會轉帳收入傳票附卷(本院卷第225頁)為憑；惟查奕捷公司主張之上開事實，為甲○○、鄧元君所否認；且奕捷公司所提出八里農會轉帳收入傳票之摘要欄載明：「本會（即八里農會）『農業推廣教育中心新建工程』履約保證金，指名：奕捷營造股份有限公司」、金額欄「99,100」等字樣，尚載有票據號碼，顯係八里農會簽發指名奕捷公司、面額99,100元之票據，交付予奕捷公司，並不足以證明係支付予東昱公司，奕捷公司主張甲○○得請求返還履約保證金，應扣除99,100元，未盡其舉證之責任，自無足採。
(二)奕捷公司另主張甲○○施作系爭工程，八里農會返還履約保證金，扣除匯款手續費60元，應予扣除；惟查：清償債務之費用，除法律另有規定或契約另有訂定外，由債務人負擔，民法第 317條前段定有明文。本件返還履約保證金之債務人為八里農會，因返還履約保證金所支出匯款手續，係其清償債務之費用，依民法第 317條前段規定，自應由八里農會負擔，奕捷公司未舉證明契約另有約定應由甲○○負擔，逕自主張應扣除匯款手續費，即無足採。
(三)綜合上述，奕捷公司應返還甲○○之履約保證金、及大直國小之保固金合計為1,224,360元 (1,133,600+90,760=1,224,360)，已臻明確，甲○○抗辯奕捷公司應返還系爭工程履約保證金、大直國小工程保固金合計 1,224,360元，應堪採信。
五、奕捷公司主張甲○○違反不得以奕捷公司與第三人訂約買材料、雇用工人，致奕捷公司為其支付如附表所示工程款合計5,091,036元，自應由甲○○等負賠償責任；查：
(一)奕捷公司主張甲○○施作系爭工程所交付工作物有瑕疵，於94年8月9日之驗收協調會，達成奕捷公司同意由八里農會自工程價款中扣除50萬元，由八里農會自行改善之事實，為甲○○所不爭執，且有驗收協調會議記錄影本在卷(原審卷第73頁)足憑；奕捷公司主張應由甲○○之剩餘工程款中扣除50萬元、即附表編號29所示「扣款(業主)」，於法自屬有據，應予准許。
(二)奕捷公司主張甲○○違反不得以奕捷公司與第三人訂約買材料、雇用工人，致奕捷公司為其支付如附表編號 1至18、20至22、24至27之費用合計 3,437,763元予第三人之事實，業據奕捷公司提出契約終止切結書、合(和)解書、請款單、臺灣士林地方法院執行命令、台北銀行戶電匯條等影本在卷(原審卷第9至26、28至30、32至36頁)為憑；甲○○、鄧元君雖以奕捷公司未提出收據原本為抗辯；查甲○○、鄧元君於94年10月18日對於原法院提示奕捷公司所提出契約終止切結書、和解書、請款單、臺灣士林地方法院執行命令、台北銀行戶電匯條等原本之真正，並未爭執(原審卷第68頁)，嗣後僅以不能證明奕捷公司有支付上開費用為抗辯；惟查奕捷公司與第三人簽訂契約終止切結書、和解書，第三人即得據以請求奕捷公司付款，經核與系爭契約第7條第1項之約定相符，奕捷公司依系爭契約第7條第1項之約定，請求甲○○等賠償，即非無據；甲○○等以不能證明奕捷公司已付款為抗辯，自無足採；奕捷公司請求甲○○等應賠償 3,437,763元，自屬有據，應予准許。
(三)奕捷公司主張甲○○施作系爭工程，奕捷公司因甲○○違約尚支付附表編號19所示「點工」工程款 100,000元予係訴外人洪勝雄、附表編號28所示「防水毯及貼隔熱磚」工資138,540元予訴外人羅金城等事實，固據提出契約終止切結書(原審卷第27頁)、請款單 (原審卷第37頁)為憑；惟查奕捷公司主張附表編號19所示「點工」工程、編號28所示「防水毯及貼隔熱磚」工程，係由奕捷公司未經甲○○之同意，逕自委由第三人洪勝雄、羅金城施作，並非甲○○以奕捷公司名義委由施作之事實，為奕捷公司所不爭執，核與系爭契約第 7條第 1項之約定，尚有未合；且「點工」、「防水毯及貼隔熱磚」之工程，是否為系爭工程所必要，未據舉證以明之，奕捷公司據以請求甲○○等應予賠償，自屬無據，不應准許。
(四)奕捷公司主張甲○○施作系爭工程，奕捷公司為其支付附表編號 30所示、即「抓漏」、「隔熱磚」、「30*30石英磚」、「貼石英磚工資」、「砂」、「外牆通風網及扶手」、「運棄」計 161,520元、及編號31所示、即「頂樓漏水打除修復」、「外牆打除抓漏及清潔」、「一樓殘障坡道及花臺被破壞修護」計 158,213元之工程款等事實，為甲○○等所否認，且：
1.奕捷公司主張支付附表編號30之工程款 161,520元，除提出附於原審卷第 7頁之明細表外，未據提出已支付工程款之收據，可供調查，空言主張，自無足採。
2.奕捷公司主張支付附表編號31之工程款 158,213元，固據提出附於原審卷第 8頁之明細表、及第38頁至第42頁之請款單為憑；惟查奕捷公司所提出請款單，為奕捷公司股東詹石賜所出具，其中尚有未載請款日期者，其於原法院到場固有為：「（提示原審卷第37頁至第42頁，證人有無看過？）上開收據確實由我所寫，那是收尾的開支的證明，目的是跟原告公司請款所用。」等語(原審卷第第231頁）之證言，惟其進而證稱：「我是原告公司的股東，我是原告公司派我出面處理收尾工程人員…。」等語，則系爭工程之瑕疵即應由證人詹石賜負完全責任，豈有於94年8月9日為驗收協調會就與附表編號31所示「頂樓漏水打除修復」、「外牆打除抓漏及清潔」相同之「2F、3F窗戶、頂樓及相關漏水問題」同意八里農會扣款50萬元，由八里農會自行改善之理，奕捷公司提出之其股東所出具之請款單，即非無疑義，據以請求甲○○等賠償，自屬無據，不應准許。
(五)奕捷公司主張甲○○施作系爭工程，為其支付予下包之首盛公司、即附表編號23所示之「泥工粉刷」 595,000元，固據提出首盛公司陳文重所出具之收據在卷 (原審卷第31頁）為憑；惟查甲○○施作系爭工程，將「泥工粉刷」工程以1,143,975元委由首盛公司施作，93年2月29日首盛公司請求甲○○給付工程款 812,165元，由鄧元君簽發臺北第一信用合作社為付款人、票號UR0000000、3135、3136、3137、3139 、3140號面額合計937,300元之支票6紙，其中票號3135、3136、3140號3紙支票面額合計511,300元並未兌付，由首盛公司交付予奕捷公司，奕捷公司匯款 419,333元予首盛公司，其餘3紙面額合計426,000元之 3紙支票無退票紀錄等事實，為兩造所不爭執，且有甲○○提出首盛公司估價單、請款明細表在卷(原審卷第172、173頁)足稽；依此計算，甲○○已支付首盛公司工程款應為 845,333元。93年5月6日甲○○又支付首盛公司面額30萬元支票乙紙、現金94,500元之事實，業據提出首盛公司陳文重簽署之字據原本在卷 (附於96年10月3日民事呈報狀、影印本附於原審卷第215頁、本院卷第75頁
)；奕捷公司雖否認該字據之真正，惟查甲○○所提出首盛公司陳文重簽署之字據，核與奕捷公司所提出首盛公司陳文重簽署之收據影本(原審卷第31頁)，其運筆方式、筆鋒、及字劃堪認相同，奕捷公司提出首盛公司陳文重簽署之收據為其證據方法，竟否認同屬首盛公司陳文重所簽署字據之真正，自無足取。從而，甲○○已支付首盛公司之「泥工粉刷」工程款，已達1,239,833元 (845,333+300,000+94,500=1,239,833)，並未積欠首盛公司工程款，核與系爭契約第7條第1項之約定，自有未合，奕捷公司據以請求甲○○等賠償，自無所據，不應准許。
六、奕捷公司另主張甲○○施作系爭工程，將其中「泥工粉刷」工程尾由首盛公司施作，其支付予首盛公司之面額合計511,300元 3紙支票，經提示未獲付款，由奕捷公司匯款419,333元予首盛公司之事實，為甲○○等所不爭執，已如前所述，且有該3紙支票、及電匯回條等影本在卷(原審卷第195、196頁 )足憑；奕捷公司依系爭契約第7條第1項之約定請求甲○○返還 419,333元，於法尚非無據，應予准許。至於奕捷公司另主張支出使用執照費50,900元、粗工款項 8,000元、鋪設泥土點工工資6,250元、及1樓鐵捲門維修換遙控器 3,000元等，未據提出憑據，以資佐證，空言主張，自無足採，其請求甲○○等應予賠償，自無所據，不應准許。
七、綜上所述，甲○○得請求奕捷公司給付工程款、履約保證金、大直國小工程之保固金合計3,724,215元 (2,499,855+1,133,600+90,760=3,724,215)；奕捷公司依系爭契約第7條第1項之約定得請求甲○○等賠償附表編號 1至18、20至22、24至27、29合計4,357,096元(3,437,763+500,000+419,333=4,357,096)，甲○○等尚應賠償奕捷公司632,881元(4,357,096-3,724,215=632,881)
八、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。奕捷公司請求甲○○等連帶賠償之損害，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，其併請求自起訴狀繕本送達翌日 (寄存送達自寄存之日起，經十日發生效力，本件於94年8月29日寄存送達)、即94年9月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法尚非無據，應予准許。
九、從而，奕捷公司之請求，逾越原法院所命甲○○等應連帶給付之本息，原法院為其敗訴判決，尚無違誤，奕捷公司上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；原法院判命甲○○等應連帶給付奕捷公司之本息，逾越上開請求範圍部分，容有未恰，甲○○等上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第 2項所示；原法院於上開範圍內為奕捷公司勝訴判決，核無違誤，甲○○等上訴意旨指摘原法院此部分之判決逾越73,853元本息部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件奕捷公司之上訴為無理由，甲○○等之上訴，為一部無理由、一部有理由，依民事訴訟法第 450條、第449條第1項、第79條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 9 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 梁宏哲法 官 陳博享正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日
書記官 鄭靜如