臺灣高等法院民事判決 95年度上字第947號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 楊宗儒律師被 上訴人 乙○○（原名蔡明芳，更名蔡妮書）訴訟代理人 葉繼升律師複 代理人 羅啟恆律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國95年9月4日臺灣臺北地方法院95年度訴字第1296號第一審判決提起上訴，本院於97年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人向伊借款新台幣（下同）300萬元，並於民國（下同）86年6月26日，以其所有坐落台中市○○區○○段第497號土地所有權應有部分3/8，設定抵押權予伊，並簽發票號087403、面額300萬元，到期日87年6月25日之本票（下稱系爭本票）予伊作為借款之擔保。惟被上訴人於約定清償日（即本票到期日87年6月25日）屆至後，仍未清償，爰請求先依消費借貸之法律關係，訴請被上訴人返還系爭借款；又縱兩造間並未成立借款契約，被上訴人簽發系爭本票亦有承擔系爭300萬元債務之意，則請求依債務承擔之法律關係，訴請被上訴人返還該300萬元；求為命被上訴人應給付伊300萬元及加計自87年6月26日（即系爭本票到期日翌日）起算法定遲延利息之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，經其不服提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人300萬元，及加計自87年6月26日起算至清償日止之法定遲延利息。
二、被上訴人（原名「蔡明芳」，嗣更名為「蔡妮書」，再更名為「乙○○」，見本院卷㈠第115頁戶籍謄本）則以：伊從未向上訴人借款；上訴人與伊父蔡金茂（下稱蔡金茂）投資土地案，因前開土地曾遭債權人查封並啟封，為使上訴人日後若前開土地再遭債權人查封拍賣時，得以參與分配，乃設定前開抵押權並簽發本票作為債權憑證，伊並無承擔債務之意等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查，被上訴人於86年6月26日，以其所有前開土地，設定抵押權予上訴人；系爭本票係由被上訴人簽發並交付予上訴人等情，有卷附土地登記謄本、系爭本票可憑（見原審卷第6頁、第100至105頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第39頁、本院卷㈡第10頁反面），堪信為真。
四、本院應審究者為㈠被上訴人是否向上訴人借款300萬元？㈡若無，則被上訴人是否有承擔系爭300萬元債務？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人是否向上訴人借款300萬元？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對借款契約成立合意，及交付金錢之事實有爭執，自應由主張有借貸契約成立之合意，及已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院43年度台上字第377號判例；同院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：被上訴人向伊借款300萬元云云，固據提出系
爭本票為證（見原審卷第6頁）。惟查，被上訴人雖不否認簽發系爭本票，但否認兩造間有借款契約存在，則金錢借貸契約為要物契約，上訴人自應就交付金錢之事實負舉證責任。然上訴人對於被上訴人向其借款300萬元及曾交付系爭借款乙事，迄未舉證以實其說，並自陳無法提出交付借款之資料，僅有還款資料（見本院卷㈠第72頁反面、本院卷㈡第10頁反面），則所稱借款乙事已不足採；且簽發票據原因有多端，要難僅憑上訴人執有被上訴人所簽發之系爭本票，即謂兩造間成立借款契約，並據以作為其交付借款之證明（最高法院84年度台上字第229號判決意旨參照）。故上訴人以其執有系爭本票為由，主張被上訴人向其借款300萬元云云，即無可取。
⒊上訴人另主張：被上訴人曾於85年1月8日、同年月13日分別
向伊借款70萬元、100萬元，並約定同年4月8日、同年4月13日還款，可證明被上訴人向其借入本件借款300萬元云云，固據提出託收票據紀錄為證（見原審卷第51頁）。然查，上訴人前開主張70萬元及100萬元之託收票據，均係由蔡金茂所簽發乙情，有卷附台灣票據交換所台中市分所96年8月31日台票中字第0961222號函檢附支票可參（見本院卷㈠第151至152頁），且簽發票據原因有多端，亦難因蔡金茂係被上訴人之父，曾簽發70萬元及100萬元支票予上訴人，並經上訴人兌領，即指兩造間有本件借款契約存在。況退步言之，縱前開70萬元及100萬元，係上訴人主張之借款債權，要已因上訴人兌領前開票款而清償完畢。故上訴人以蔡金茂曾簽發前開票據經其託收取款為由，主張被上訴人向其借款300萬元云云，亦無可取。
⒋上訴人又主張：被上訴人與其配偶陳尚杰（下稱陳尚杰），
曾於85年1月13日至伊住處借款云云，固舉證人（即上訴人配偶）戊○○○之證言及提出取款憑條、匯款單為證（見本院卷㈠第81至82頁）。然查，觀諸前開取款憑條記載取款時間係85年1月13日，取款金額為100萬元，並於同日由陳尚杰匯款予蔡金茂（見本院卷㈠第82頁匯款單），固與證人戊○○○證述被上訴人與陳尚杰至上訴人住處，並同往銀行辦理取款情節大致相符（見本院卷㈠第118頁反面）；惟匯款原因有多端，亦難僅憑前開取款憑條及匯款單，即可認定係被上訴人向上訴人借款。況縱為借款，系爭100萬元業已於同年4月13日經上訴人兌領蔡金茂簽發前開100萬元支票票款而清償（見本院卷㈠第152頁）。故上訴人執85年1月13日已清償之100萬元為據，主張被上訴人向其借款300萬元云云，仍無可採。
⒌上訴人又主張：被上訴人曾支付伊借款利息計44萬1600元（
詳如本院卷㈠第146至147頁），可證被上訴人向伊借款300萬元云云，固據提出系爭本票、台北國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表、台北區中小企業銀行活期儲蓄存款存摺及票據代收摺為證（原審卷第47至74頁）。惟查：
⑴、上訴人前開主張被上訴人交付借款利息票據之銀行帳號
各為大眾商業銀行台中分行000000000000號（戶名：蔡金茂）、000000000000號（戶名：甲寅公司）；安泰商業銀行台中分行0000000000000號（戶名：甲寅公司）；台中商業銀行0884號（戶名：無檔案存在）等情，有卷附大眾商業銀行台中分行96年7月3日（）台中發字第402號函檢附票據可稽（見本院卷㈠第128至135頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第83至85頁），可見前開各票據帳戶為蔡金茂或甲寅公司等，皆與被上訴人無關；再參酌票據簽發原因有多端，且上訴人自陳與蔡金茂為多年好友，並投資甲寅公司土地開發個案乙情（見原審卷第18頁、第41頁），則上訴人與甲寅公司間因投資而透過票據往來資金，核與常情不悖，要難因前開票據係蔡金茂或甲寅公司所簽發，即謂係被上訴人作為支付借款利息之票據。
⑵、上訴人另以陳尚杰與甲寅公司於85年6月13日共同簽發
面額3萬3600元支票（見本院卷㈠第127頁），作為支付借款利息為由，主張被上訴人向其借款300萬元云云。
然如前所述，簽發票據原因有多端，上訴人既未舉證與被上訴人間有成立借款契約及交付借款之事實，亦難僅憑前開面額3萬3600元支票，即可驟指該支票係用以支付借款利息。況陳尚杰於上開支票簽發日（即85年6月13日），正擔任甲寅公司之董事長（任期自84年5月10日至87年5月9日，見本院卷㈡第17至18頁甲寅公司變更登記事項卡即明），且觀諸上開支票發票人欄係甲寅公司與陳尚杰印文並列，可見陳尚杰顯係以甲寅公司法定代理人之地位，簽發該支票至明（見本院卷㈠第127頁）。故上訴人以前開支票係甲寅公司與陳尚杰所簽發，用以支付借款利息為由，主張被上訴人向其借款300萬元云云，仍無可採。
⒍上訴人再主張：被上訴人以前開土地設定抵押權，作為借款
擔保云云，固舉證人（即前開土地他債權人）甲○○、丁○○（下稱甲○○、丁○○）之證言為證。惟查，甲○○、丁○○雖於本院證述係因蔡金茂向其等借款150萬元，並以前開土地設定抵押權作為擔保等語（見本院卷㈡第80頁反面），惟其等亦稱與上訴人並不相識，不知被上訴人何以會設定抵押予權予上訴人乙情（見本院卷㈡第81頁）；又設定抵押權之原因不一，且各順位之抵押權並無從屬關係，自難憑他抵押權人係因借款而設定抵押權，即可推認被上訴人亦係因借款，而以前開土地設定抵押權予上訴人，是前開甲○○、丁○○之證言，亦無法證明兩造間有借款契約存在乙事。準此，上訴人以前開土地之其他抵押權人設定抵押權之事由，主張被上訴人係因向其借款而設定抵押權予其云云，要無可採。
⒎上訴人雖又主張：甲○○、丁○○就前開土地聲請拍賣抵押
物事件（即台灣台中地方法院〈下稱台中地院〉89年度執字第19302號拍賣抵押物強制執行事件，下稱拍賣抵押物事件），經伊持系爭本票據以聲請本票裁定後，聲明參與分配，被上訴人並未異議，可見兩造間有系爭借款契約存在云云，固據提出台中地院89年度票字第15199號民事裁定及確定證明書為證（見原審卷第24至26頁）。然查：
⑴、前開土地於86年1月15日曾遭甲寅公司債權人即大眾商
業銀行台中分行供擔保聲請假扣押，並於同年月18日囑託查封登記，嗣於同年3月27日經該行聲請撤銷假扣押，並於同年4月14日囑託塗銷查封登記等情，有卷附台中地院囑託查封登記函及囑託塗銷查封登記函足稽（見原審卷第116至121頁），並經本院依職權調閱該院86年度執全字第102號假扣押執行卷宗查核無訛（見本院卷㈡第23頁）；且上訴人自陳與蔡金茂為多年好友，並投資甲寅公司土地開發個案乙事（見原審卷第18頁、第41頁），而前開抵押權係於86年6月26日設定，與前開土地經法院囑託啟封時間緊接，可徵被上訴人抗辯蔡金茂與上訴人間並無債務存在，僅係因上訴人投資甲寅公司，為免投資損失，故設定系爭抵押權並簽發本票作為債權憑證，以利將來若前開土地遭他債權人查封或拍賣時，可供上訴人參與分配等語，堪足採信。
⑵、再本票准許強制執行之裁定，係強制執行法第4條第1項
第6款之執行名義，屬非訟事件程序（非訟事件法第194條參照），法院之裁定並無確定實體法律關係之效力（最高法院95年度台簡上字第26號判決意旨參照），自不得僅因被上訴人於強制執行事件中，未為聲明異議，即可免除上訴人就借款契約及交付借款事實之舉證責任，而得驟以認定兩造間有借款契約存在。故上訴人以被上訴人於前開拍賣物事件中，對於其持本票裁定聲明參與分配，並未聲明異議為由，主張兩造間借款契約存在云云，仍無可採。
⒏上訴人另主張：被上訴人對於何以設定抵押權予甲○○、丁
○○與伊，前後說法不一，足見兩造間有系爭借款契約存在云云。然查，上訴人既主張兩造間借款關係存在，自應就兩造間借貸契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍應駁回上訴人之請求（最高法院87年度台上字第2734號判決意旨參照）。是以，上訴人既無法舉證兩造間有借款契約存在，縱被上訴人對於何以會設定抵押權予甲○○、丁○○說法不一，亦無法據以推定兩造間即有借款契約存在。故上訴人以被上訴人對於設定抵押權予甲○○、丁○○原因，前後說法不一為由，主張兩造間有借款契約存在云云，委無可取。
⒐綜上，上訴人既未舉證兩造間有成立借款契約之合意，及交
付借款之事實，則上訴人主張被上訴人向其借款300萬元云云，要無足取。
㈡、被上訴人是否有承擔系爭300萬元之債務？⒈按債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務
為標的之契約，依法須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認而始克生效（民法第300條、第301條及最高法院20上字第2017號判例意旨參照）。由此以觀，債務之承擔，自應以有債務之存在，且第三人與債務人訂立承擔債務契約或債權人承認由第三人承擔債務時，始發生債務承擔之效力。故上訴人主張債務承擔契約存在，自應就其對何人有300萬元之債務，且被上訴人與債務人間訂有承擔300萬元債務之契約存在，負舉證之責。
⒉上訴人主張：縱兩造間並未成立借款契約，亦係蔡金茂向伊
借款300萬元，而被上訴人以前開土地，設定抵押權予伊並簽發系爭本票，即有承擔300萬元債務之意云云，固據提出土地登記謄本為證（見本院卷㈡第94頁）。惟查：
⑴、上訴人並未舉證與蔡金茂間有成立300萬元借款契約之
合意與交付借款之事實，自難憑被上訴人以前開土地設定抵押權及簽發系爭本票，即謂係上訴人與蔡金茂間成立300萬元借款契約。
⑵、又債務承擔，須有承擔之法效意思存在，被上訴人以土
地設定300萬元抵押，顯係設定抵押之意思表示；況承前所述，被上訴人係因上訴人投資甲寅公司，為免其投資虧損，故設定系爭抵押權並簽發本票作為債權憑證，以利將來若前開土地遭他債權人查封或拍賣時，可供上訴人參與分配而已，亦無法據以推定被上訴人與蔡金茂間有債務承擔契約存在。
⑶、準此可知，上訴人既未舉證對蔡金茂有300萬元債權存
在乙事，則被上訴人自無承擔300萬元債務之可能。故上訴人僅憑被上訴人以前開土地為其設定抵押權，並簽發系爭本票，主張被上訴人已承擔系爭300萬元債務云云，顯無足取。
六、從而，上訴人依消費借貸及債務承擔之法律關係（並定先依消費借款，後依債務承擔之法律關係為審理次序），訴請被上訴人應給付其300萬元及加計自87年6月26日（即系爭本票到期日翌日）起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高鳳仙法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 4 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。