臺灣高等法院民事判決 95年度上字第943號上訴人即附帶被上訴人 乙○○
丙○○俊陞企業有限公司法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 林明正律師複 代理 人 王榆富律師被上訴人即附帶上訴人 丁○○訴訟代理人 謝碧鳳律師上列當事人間請求返還挖土機等事件，上訴人對於中華民國95年8月11日臺灣板橋地方法院94年度訴字第1303號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴、訴之變更、追加、擴張，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人乙○○、丙○○、俊陞企業有限公司之上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
附帶被上訴人乙○○、丙○○、俊陞企業有限公司應再連帶給付附帶上訴人新臺幣捌拾玖萬肆仟元，及自民國九十六年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。
上訴人乙○○、丙○○、俊陞企業有限公司應連帶給付被上訴人新臺幣陸萬伍仟貳佰壹拾元，及自民國九十六年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘擴張之訴、其餘變更之訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人乙○○、丙○○、俊陞企業有限公司連帶負擔。
第一審（除確定、撤回部分）、第二審訴訟費用關於附帶上訴（含擴張之訴）部分，由上訴人乙○○、丙○○、俊陞企業有限公司連帶負擔百分之二十七，餘由被上訴人即附帶上訴人負擔。
變更之訴訴訟費用，由上訴人乙○○、丙○○、俊陞企業有限公司連帶負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第三項，於附帶上訴人以新臺幣貳拾玖萬捌仟元預供擔保後得假執行，但附帶被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣捌拾玖萬肆仟元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴訟
法第460條第1項前段定有明文，本件被上訴人於言詞辯論終結前為附帶上訴，合於上開規定。
另「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列
各款情形之一者，不在此限‧‧‧四 因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」、「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，同法第255條第1項第4款、第446條第1項定有明文。
被上訴人即附帶上訴人於原審請求上訴人即附帶被上訴人連帶返還日本小松牌（KOMATSU）1993年出廠、型式PC300LC-5、S/NO22717之挖土機一部（下稱系爭挖土機）部分，已據上訴人於民國95年12月22日返還予被上訴人（本院卷第80頁背面），被上訴人主張因上訴人不當使用系爭挖土機致被上訴人支出修理費，變更其聲明請求上訴人連帶給付修理費652,095元本息（本院卷㈡第40-41頁），核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸上開規定，亦應准許。再「原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固應仍就原訴予以裁判。若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判」（最高法院29年上字第1771號判例參照），前揭被上訴人為訴之變更部分係屬合法，其原訴（請求返還系爭挖土機部分）應認為已撤回，本院應專就其變更後之新訴為裁判。被上訴人於本院請求上訴人按月給付部分，原請求至上訴人返
還系爭挖土機之日止，嗣上訴人已於95年12月22日返還，有如上述，被上訴人請求按月給付部分之終期為95年12月21日，核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，依民事訴訟法第256條之規定，非屬訴之變更或追加。另被上訴人上開請求，於本院請求法定遲延利息，又追加依民法第179條之規定請求損害金部分（本院卷㈠第51頁）核屬民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款「二 請求之基礎事實同一者」、「三 擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，依上開說明，無庸得對造之同意。
乙、得心證之理由：被上訴人起訴主張：伊以新臺幣（下同）220萬元買入系爭挖
土機，另伸縮臂價值60萬元。上訴人乙○○為上訴人俊陞企業有限公司（下稱俊陞公司）業務人員，俊陞公司營業項目為柴油、潤滑油等油品買賣，曾為系爭挖土機加油、上訴人丙○○則以駕駛大型拖板車為業，曾受伊委託運送系爭挖土機。其等未經伊同意，於92年8月20日自臺北縣新莊市中港抽水站附近之停車場，由乙○○在停車場等候，丙○○駕駛機械拖板車，原審共同被告潘登順提供系爭挖土機電腦控制板，將系爭挖土機拖走，由乙○○導引停放藏匿於烏來山區，拒不返還予伊，伊得依民法第767條、第184條第1項前段、第185條、第152 條第2項之規定，請求乙○○、丙○○、潘登順（下稱乙○○等3人）返還系爭挖土機，並依同法第213條第1項、第215條之規定，請求乙○○等3人不能返還系爭挖土機時，賠償220萬元本息；另系爭挖土機每日租金12,500元，扣除司機日薪2,000 元、油資2,000元，每日淨利8,500元，以每月工作22日計，每月租金為187,000元，伊得依民法第216條第1項之規定，請求乙○○等3人自92年8月20日起至返還系爭挖土機之日止按月給付187,000元；再俊陞公司為乙○○之僱用人，應依同法第188條第1項之規定，與乙○○負連帶負損害賠償責任。爰依上開各規定，先位求為命㈠乙○○等3人連帶返還系爭挖土機；如不能返還時，連帶給付220萬元，及自92年8月20日起加計法定遲延利息。或乙○○、俊陞公司連帶返還系爭挖土機，如不能返還時，連帶給付220萬元，及自92年8月20日起加計法定遲延利息、㈡乙○○等3人連帶自92年8月20日起至返還系爭挖土機之日止，按月給付187,000元。或乙○○、俊陞公司連帶自92年8月20日起至返還系爭挖土機之日止，按月給付187,000元。
備位求為命㈠乙○○等3人連帶返還系爭挖土機，如不能返還時，連帶給付220萬元，及自92年8月20日起加計法定遲延利息、㈡乙○○等3人自92年8月20日起至返還系爭挖土機之日止，按月給付187,000元之判決。
上訴人則以：否認被上訴人為系爭挖土機之所有權人，其不得依民法第767條之規定請求伊等返還系爭挖土機，伊等開走系爭挖土機係為保護自身之權益（即債權），係合法行使民法第928條之留置權，無不法侵害被上訴人權益情事，被上訴人亦不得依民法第184條、第152條之規定請求伊等負連帶損害賠償之責云云，資為抗辯。
原審命㈠乙○○、丙○○或乙○○、俊陞企業有限公司連帶返
還系爭挖土機。上開給付，如有一上訴人給付時，他上訴人於該給付範圍內同免給付之義務、㈡乙○○、丙○○或乙○○、俊陞公司連帶給付1,122,000元。上開給付，如有一上訴人給付時，他上訴人於該給付範圍內同免給付之義務，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：
㈠原判決關於命上訴人給付金錢部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
對被上訴人之附帶上訴、變更之訴則聲明：
㈠附帶上訴、變更之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免假執行。
被上訴人就上訴人之上訴聲明：上訴駁回。
並就原審敗訴部分為附帶上訴、訴之擴張，並追加依民法第179條之規定請求，聲明：
㈠原判決關於後開部分廢棄。
㈡上廢棄部分，上訴人乙○○、丙○○或上訴人乙○○、俊陞
公司應再連帶給付被上訴人6,358,000元，及自96年1月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上開給付，如有一上訴人給付時，他上訴人於該給付範圍內同免給付之義務。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人就請求返還系爭挖土機部分為訴之變更，聲明：
上訴人乙○○、丙○○或上訴人乙○○、俊陞公司應連帶給付被上訴人652,095元，及自96年1月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上開給付，如有一上訴人給付時，他上訴人於該給付範圍內同免給付之義務。
（被上訴人就原審駁回其對潘登順之請求部分，未據其提起上訴而敗訴確定）。
被上訴人主張前揭事實，提出系爭挖土機之進口報單、進口商
洸詮有限公司（下稱洸詮公司）之營利事業登記證、讓渡書、臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第13740號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署94年度上聲議字第152號處分書、臺灣臺北地方法院94年度聲判字第21號裁定、乙○○等3人戶籍謄本、俊陞公司登記表等件為證（原審卷第8-22、43-45、47-49頁）。被上訴人主張其為系爭挖土機之所有權人，為上訴人所否認，辯稱系爭挖土機所有權人應為被上訴人經營之公司云云。然被上訴人經張德景介紹向蕭如村經營之洸詮公司購買系爭挖土機一節，已據證人張德景於原審到場證稱：「（系爭挖土機是誰買的？）是我經手的，事實經過是，原告（被上訴人）有一部車子已經不能用，我把它處理掉，獲現款一百二十萬元，原告（被上訴人）說需要一部挖土機，我知道蕭如村剛好有挖土機，所以我拿一百二十萬元跟蕭如村定下來，後來尾款是丁○○給我，我再交給蕭如村，我是跟蕭如村說『楊仔要買』，他問我那一個楊仔，我說天真（按應為天增）的丁○○，這台挖土機沒有開發票，如果是公司買依一般常理應該要開發票，這台車我印象中買了二百五十五萬元，剩下的錢丁○○有拿些票跟現金給我，票是誰的名義我忘記了，只知道交易都清楚」等語（原審卷第199頁），雖蕭如村於原審到場證稱：「我跟天真（增）工程有限公司有買賣過，是由他們的股東張德景介紹‧‧‧我與天真（增）公司往來不超過三次‧‧‧他（張德景）拿錢來都是說是天真（增）公司要買的‧‧‧這台也是張德景拿錢來的，也是說是公司要買的」云云，然卷附洸詮公司出具之讓渡書載：「茲將本人所有‧‧挖土機‧‧‧出售予丁○○‧‧‧」等語（原審卷第10頁），顯然系爭挖土機係由被上訴人個人名義向洸詮公司購買，蕭如村僅因交易時出面接洽之張德景係被上訴人經營之天增工程有限公司（本院卷㈠第171頁，下稱天增公司）之股東，而誤認系爭挖土機係天增公司所購買，蕭如村之證言難作為有利於上訴人認定之依據。再參諸有限責任台北市挖土機推土機勞動合作社96年2月1日北市挖推勞合社字第960201號函載：「說明：㈠‧‧‧⑴所有權人是依據當時買賣成交時開立發票之抬頭（買受人）為依據，是開給天真工程有限公司，或是開給丁○○個人。⑵另一是依據當時買賣成交時之讓渡書，受讓人是公司，或是個人為依據，前者優於後者（發票優於讓渡書）」之該業慣例（本院卷㈠第127頁），被上訴人買受系爭挖土機時未開立發票（原審卷第167頁），亦係以讓渡書之記載為判斷買受人係公司或個人之依據，核與本院前揭認定相符。以上，系爭挖土機確為被上訴人所有，上訴人前開辯解即無可採。
被上訴人另主張乙○○、丙○○（下稱乙○○等2人）未經被
上訴人同意，於92年8月20日自上述系爭挖土機放置之停車場，由乙○○在停車場等候，丙○○駕駛機械拖板車，潘登順提供系爭挖土機電腦控制板，將系爭挖土機拖走，由乙○○導引停放藏匿於烏來山區，拒不返還，已構成民法第184條第1項前段、第185條之共同侵權行為等語，為上訴人所否認，辯稱其等將系爭挖土機開走之行為係合法行使民法第928條之留置權，非屬侵權行為云云。惟按「債權人占有屬於其債務人之動產，而具有左列各款之要件者，於未受清償前，得留置之：一債權已至清償期者。二 債權之發生，與該動產有牽連之關係者。三 其動產非因侵權行為而占有者」，民法第928條定有明文，是該條所定留置權，以債權之發生，與債權人占有屬於債務人之動產間有牽連關係，為其成立要件之一。查乙○○等2人於92年8月間以被上訴人所經營之天增公司結束營業時，積欠俊陞公司油品款項、丙○○託運費等，乃共同將系爭挖土機拖走，放置於新店山區等情，為兩造所不爭執，則上訴人於主張行使留置權時，系爭挖土機顯未在其等占有中，已與留置權行使之要件不符。再系爭挖土機之所有權人為被上訴人，非天增公司，已如上述，則上訴人以就天增公司之債權對被上訴人所有之挖土機行使留置權，亦不合於民法第928條之規定，上訴人前揭其等為合法行使留置權云云之辯解，非屬可採。上訴人復辯稱被上訴人同意上訴人等留置系爭挖土機，迄債權債務關係協商解決止，然為被上訴人所否認，上訴人等亦未舉證以實其說，自難信其等上開辯解為真實。另「為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限」，民法第151條固定有明文，縱認上訴人上開行為，係擬行使該條規定之自救行為，然上訴人為保護自己對天增公司之債權，對於被上訴人之財產施以押收，仍與民法第151條自救行為之構成要件不符。以上，上訴人等前揭行為，均非屬合法行使民法第
928 條之留置權、同法第151條之自救行為，堪認乙○○等2人以天增公司積欠俊陞公司油品費、丙○○拖運費等，為保障自身債權為由，拖走非屬天增公司而屬被上訴人所有之系爭挖土機，自屬民法第184條第1項前段「因故意或過失，不法侵害他人之權利者」之侵權行為。
按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」，民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1條定有明文。乙○○等2人上開共同侵權行為，應就被上訴人之損害負連帶賠償責任。另俊陞公司為乙○○之僱用人，未見其等爭執，而按「僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內」（最高法院91年度台上字第2627號判決要旨參照）。乙○○以被上訴人經營之天增公司積欠俊陞公司油品費等，而非積欠其款項為由，將系爭挖土機拖走一節，客觀上足認為與執行俊陞公司之職務有關，其不法侵害被上訴人之權利，依上開說明，俊陞公司仍應與乙○○負連帶賠償責任。被上訴人請求之金額是否應准許，分述之：
㈠損害金748萬元〔原審命上訴人連帶給付之1,122,000元加被
上訴人本院附帶上訴之6,358,000元（1,122,000+6,358,000＝7,480,000）〕部分：
⒈查被上訴人此部分原請求上訴人自92年8月20日起至返還
系爭挖土機之日止，按月連帶給付187,000元，嗣上訴人於95年12月22日返還系爭挖土機，被上訴人此部分請求之終期更正為95年12月21日（本院卷㈡第80頁背面），自92年8月20日起至95年12月21日止為40個月又2日，惟被上訴人請求40個月之損害金，以每月187,000元計，合計請求金額為748萬元（187,000×40＝7,480,000），扣除原審判命之1,122,000元，被上訴人附帶上訴金額為6,358,000元，合先敘明。
⒉按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第216條定有明文。又按占有受侵害時，該占有人除有自力救濟權及回復占有之物上請求權外，如占有具有財產價值時，尚得依民法規定之侵權行為損害賠償請求權請求無權占有人賠償其所受損害，或依不當得利返還請求權請求無權占有人返還其所受之利益。系爭挖土機遭乙○○等2人拖走，致被上訴人無法使用、收益，被上訴人主張其受有損害，應堪採信。
⒊被上訴人主張系爭挖土機之租金，以一天工作8小時計為
12,500元，扣除司機日薪、油資各2,000元合計4,000元成本後，每日可獲利8,500元，以每月工作22天計，其每月所受損害為187,000元云云，固提出有限責任台北市挖土機堆土機勞動合作社函載300型挖土機每日工資14,000元，加破碎機20,000元為證（原審卷第186頁），然挖土機是否每月得出租22日，未據被上訴人舉證以實其說，本院認系爭挖土機每月租金應以有限責任台北市挖土機推土機勞動合作社96年2月1日北市挖推勞合社字第960201號函載：「說明‧‧‧㈢系爭挖土機月租金為180,000元（不包含操作員及油料）」等語為準（本院卷㈠第127頁）。另該系爭挖土機每月租金非屬被上訴人每月之損害，蓋挖土機既為機械工具，即有除司機、油資以外如保養、維修、運送（如原審卷第186頁所載之每日運費3,500元）、租地放置甚至責由專人負責保管等其他成本支出，即被上訴人亦謂「因上訴人‧‧‧未妥善保管（養）系爭挖土機，造成該挖土機毀損‧‧‧」等語（本院卷㈡第40頁背面），顯然被上訴人亦知系爭挖土機至少有保管、保養之必要，當有除司機、油料以外成本之支出，是被上訴人以系爭挖土機之租金即謂係其損害，尚無可採。按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第222條第2項定有明文，被上訴人未提出除司機、油料以外之成本支出，供本院計算系爭挖土機出租之利潤，本院認被上訴人雖非屬營利事業單位，然系爭挖土機既有上開除司機、油料以外之成本支出，則營利事業各業所得額同業利潤標準（下稱利潤標準）所載淨利率仍得作為系爭挖土機出租之利潤標準。以被上訴人所稱：「緣原告丁○○平時以承包土方挖運工程為業，名下所有5台挖土機，在工程空檔期間，亦將挖土機出租同業廠商使用‧‧‧」、（原審卷第4頁、另見本院卷㈠第44頁背面），顯見系爭挖土機係營造用機械設備（用以挖土方等營造工程），係屬同業利潤中標準代號6712-11之營造用機械設備出租，其淨利率為28，有利潤標準在卷可參（本院卷㈡第84頁），則系爭挖土機每月之利潤為50,400元（180,000×0.28＝50,400），該利潤即為被上訴人之損害，以40個月計總額為2,016,000元（50,400×40＝2,016,000）。
⒋被上訴人請求系爭挖土機40個月之損害為2,016,000元，其逾此範圍之請求，不應准許。
㈡修理費652,095元部分：
⒈被上訴人主張上訴人雖於95年12月22日返還系爭挖土機，
然系爭挖土機遭超負荷不當使用及未妥善保管（養），導致引擎、幫浦及行走系統設備、撐起手臂之油壓系統、外觀鈑金、噴漆、水箱、電腦板、儀表板等嚴重毀損，運轉不正常，必須拆裝、塘缸、更換相關配備零件，維修費用計652,095元之事實，提出照片、收據為證（本院卷㈠第101-107、142頁）。查乙○○等2人拖走系爭挖土機後，將之放置於烏來山區，上訴人未舉證證明其等妥善保管系爭挖土機、備有妥適地點以供放置系爭挖土機等，顯然系爭挖土機置於山區達40個月，系爭挖土機於日曬雨淋下且未受適當保管、保養下，自有毀損情形（照片參見）而有支出之必要。
⒉被上訴人提出之收據雖載修理費用652,095元，然按「依
民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，固得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（如修理材料以新品換舊品，應予折舊)」（最高法院80年度台上字第2476號判決參照）。系爭挖土機應屬固定資產耐用年數表中編號2036「貨櫃及拖車架、起重車輛、堆高機、堆土機與採石機、掃街車、車輛電動地板擦洗機及掃地機、其他特種車輛」〔本院卷㈡第90頁，另道路交通安全規則第3條第5款第1目規定「五、特種車：㈠大型特種車：總重量逾三千五百公斤，或全部座位在十座以上之特種車」參照，又原審卷第8頁之進口報單顯示系爭挖土機重量（淨重）34,600公斤，另有6,400公斤之記載，應指伸縮臂或挖斗〕，其耐用年數為5年，系爭挖土機為西元1993年（即民國82年）出廠，有進口報單載「YEAR：1993」可參，迄87年已逾耐用年數，則被上訴人請求之修理費僅得請求其殘價，即 (固定資產之實際成本)÷(耐用年數表規定之耐用年數＋1)(殘價之計算見本院卷㈡第91頁)。
⒊以上，被上訴人得請求之修理費為65,210元〔652,095 ÷
（5+1）＝65,210，元以下四捨五入〕，被上訴人逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。
㈢按不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因，
就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任，查乙○○等2人依民法第185條之規定負連帶賠償之責、乙○○與俊陞公司依同法第188條第1項之規定負連帶賠償之責，「乙○○等2人」與「乙○○與俊陞公司」間即屬不真正連帶債務，然不真正連帶債務，在實務上主文之諭知非不得以連帶給付之方式為之。從而，上訴人應連帶賠償被上訴人損害2,016,000元、修理費65,210元。
綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第
188條第1項、第216條第1項、第196條之規定，請求上訴人連帶給付被上訴人2,016,000元（原訴部分）、65,210元（變更之訴部分），及均自96年1月30日〔按被上訴人於96年1月19日提出變更訴之聲明、補正附帶上訴聲明暨答辯三狀（本院卷㈠第95頁以下），已記載請求上訴人連帶給付修理費786,765元（嗣減縮為652,095元）、自93年2月20日起至95年12月21日止按月再給付187,000元（嗣以請求總額方式請求上訴人再連帶給付6,358,000元），該狀繕本由被上訴人自行送達上訴人，雖未提出送達回執，然被上訴人於本院96年1月29日準備程序已陳述：「引用96年1月19日變更訴之聲明、補正附帶上訴聲明暨答辯三狀所載」等語（本院卷㈠第125頁），則被上訴人請求上訴人自翌日即96年1月30日加計法定遲延利息，即無不合〕起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。前開被上訴人原訴請求應准許之2,016,000元，扣除原審判命上訴人連帶給付之1,122,000元，上訴人應再連帶給付被上訴人894,000元本息（2,016,000-1,122,000＝894,000）。原審命上訴人連帶給付1,122,000元部分，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。前述上訴人應再連帶給付被上訴人本息部分，原審為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如
主文第三項所示。原審就被上訴人之請求逾2,016,000元部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人變更之訴請求上訴人連帶給付被上訴人65,210元，及自96年1月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許，爰諭知如主文第五項所示。被上訴人擴張之訴、變更之訴逾上開應准許範圍，於法無據，應予駁回。兩造陳明就附帶上訴人請求再給付部分願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由、被上訴人之附帶上訴、擴張之訴、變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第78條、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 呂淑玲法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。