臺灣高等法院民事判決 95年度上字第997號
上 訴 人 寅○○
子○○共 同訴訟代理人 林照雄律師被 上訴人 丙○○
戊○○辛○○
己 ○卯○○丑○○甲○○庚○○乙○○丁○○壬○○上 一 人特別代理人 癸○○○共 同訴訟代理人 蘇清文律師
張馻哲律師上列當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國95年9月21日臺灣板橋地方法院95年度訴字第140號第一審判決提起上訴，經本院於96年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項至第十一項之訴，及其假執行之聲請，與該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人卯○○應將台北縣永和市○○段○○○○號上固定於其所有同市○○路○○○號1樓屋旁如附圖所示面積十一．五二平方公尺之遮雨棚拆除，返還土地與上訴人寅○○。
被上訴人壬○○應將台北縣永和市○○段○○○○號上固定於其所有同市○○路○○○號1樓房旁如附圖所示面積七．一七平方公尺之遮雨棚拆除，返還土地與上訴人子○○。
被上訴人丙○○應將坐落台北縣永和市○○段○○○○號上如附圖所示Ａ部分面積五．四六平方公尺之攤位移除，返還土地與上訴人寅○○。
被上訴人戊○○應將坐落台北縣永和市○○段○○○○號上如附圖所示Ｂ部分面積八．四０平方公尺之攤位移除，返還土地與上訴人寅○○。
被上訴人辛○○應將坐落台北縣永和市○○段○○○○號上如附圖所示Ｃ部分面積四．四一平方公尺之攤位移除，返還土地與上訴人寅○○。
被上訴人己○應將坐落台北縣永和市○○段○○○○號上如附圖所示Ｄ部分面積十．五０平方公尺之攤位移除，返還土地與上訴人寅○○。
被上訴人甲○○應將坐落台北縣永和市○○段○○○○號上如附圖所示Ｅ部分面積三．八八平方公尺之攤位移除，返還土地與上訴人子○○。
被上訴人庚○○應將坐落台北縣永和市○○段○○○○號上如附圖所示Ｆ部分面積三．九四平方公尺之攤位移除，返還土地與上訴人子○○。
被上訴人乙○○應將坐落台北縣永和市○○段○○○○號上如附圖所示Ｇ部分面積八．二０平方公尺之攤位移除，返還土地與上訴人子○○。
被上訴人丁○○應將坐落台北縣永和市○○段○○○○號上如附圖所示Ｈ部分面積四．三七平方公尺之攤位移除，返還土地與上訴人子○○。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決第二項至第十一項所命給付，於上訴人、被上訴人分別提供如附表所示之擔保金後，得准、免假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落台北縣永和市○○段712、739地號土地為分別為上訴人寅○○、子○○所有，地目為道，且被政府列為道路用地（712地號上為永和市○○街巷道，739地號上為永和市○○街巷道），供公眾通行，在公法上，雖應認有公用地役關係存在，但土地既未經徵收，仍為私人保留，土地所有權人仍保有所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使物上請求權，請求無權占有者，返還土地。被上訴人丙○○、戊○○、辛○○、己○等4人（下稱丙○○等4人）均係攤販，在上訴人寅○○所有之712地號土地上擺設攤位 （擺設位置及面積依序如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示）；被上訴人卯○○所有之同段713地號土地，為上開712地號之鄰地，其所有建物即 台北縣永和市○○路○○○號房屋之遮雨棚延伸出來占用上訴人寅○○之712地號（面積11.52平方公尺），被上訴人丑○○見有機可乘，於93 年7月28日至同年月31日期間與被上訴人丙○○等4人簽訂租賃契約書，第1條明定：「甲方（第三被上訴人）將租得（指向第二被上訴人承租）坐落於 台北縣永和市○○路○○○號房屋側邊（鄰巷道）牆面之使用權，及側邊既成道路之通行權（公用地役權），轉租乙方（指第一被上訴人），供乙方商品廣告推廣」云云，形式上為「商品廣告推廣」，實際作為擺設攤位之用。另被上訴人甲○○、庚○○、乙○○、丁○○ （下稱甲○○等4人）均在上訴人子○○所有之739地號上擺設攤位 （擺設位置及面積依序如附圖Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ所示）；被上訴人壬○○所有之同段737地號土地，為739地號之鄰地，其所有建物即台北縣永和市○○路○○○號房屋之遮雨棚延伸出來占用 上訴人子○○所有739地號土地7. 17平方公尺，並出租與被上訴人丑○○， 丑○○再轉租予被上訴人甲○○等4人擺設攤位。
爰依無權占有之法律關係，請求被上訴人拆除遮雨棚、移除攤位、返還占有土地及不得在系爭土地上或出租他人設攤等情。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
上訴人於本審聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人卯○○應將台北縣永和市○○段○○○○號上固定於其所有同市○○路○○○號1樓屋旁如附圖所示面積11.52平方公尺之遮雨棚拆除，返還土地與上訴人寅○○。㈢被上訴人壬○○應將台北縣永和市○○段○○○○號上固定於其所有 同市○○路○○○號1樓房旁如附圖所示面積7.17平方公尺之遮雨棚拆除，返還土地與上訴人子○○。㈣被上訴人丙○○、卯○○、丑○○應將坐落台北縣永和市○○段○○○○號上如附圖所示Ａ部分 面積5.46平方公尺之攤位移除，返還土地與上訴人寅○○；被上訴人丙○○、卯○○、丑○○不得在上開土地上設攤或出租他人設攤。㈤被上訴人戊○○、卯○○、丑○○應將坐落台北縣永和市○○段○○○○號上如附圖所示Ｂ部分 面積8.40平方公尺之攤位移除，返還土地與上訴人寅○○，被上訴人戊○○、卯○○、丑○○不得在上開土地上設攤或出租他人設攤。㈥被上訴人辛○○、卯○○、丑○○應將坐落台北縣永和市○○段○○○○號上如附圖所示Ｃ部分 面積4.41平方公尺之攤位移除返還土地與上訴人寅○○；被上訴人辛○○、卯○○、丑○○不得在上開土地上設攤或出租他人設攤。㈦被上訴人己○、卯○○、 丑○○應將坐落台北縣永和市○○段○○○○號上如附圖所示Ｄ部分 面積10.50平方公尺之攤位移除，返還土地與上訴人寅○○；被上訴人己○、卯○○、丑○○不得在上開土地上設攤或出租他人設攤。㈧被上訴人甲○○、壬○○、 丑○○應將坐落台北縣永和市○○段○○○○號上如附圖所示Ｅ部分面積3.88平方公尺之攤位移除，返還土地與上訴人子○○；被上訴人甲○○、壬○○、丑○○不得在上開土地上設攤或出租他人設攤。㈨被上訴人庚○○、壬○○、 丑○○應將坐落台北縣永和市○○段○○○○號上如附圖所示Ｆ部分面積3.94平方公尺之攤位移除，返還土地與上訴人子○○；被上訴人庚○○、壬○○、丑○○不得在上開土地上設攤或出租他人設攤。㈩被上訴人乙○○、壬○○、丑○○應將坐落 台北縣永和市○○段○○○○號上如附圖所示Ｇ部分面積8.20平方公尺之攤位移除，返還土地與上訴人子○○；被上訴人乙○○、壬○○、丑○○不得在上開土地上設攤或出租他人設攤。被上訴人丁○○、壬○○、丑○○應將坐落 台北縣永和市○○段○○○○號上如附圖所示Ｈ部分面積4.37平方公尺之攤位移除，返還土地與上訴人子○○；被上訴人丁○○、壬○○、丑○○不得在上開土地上設攤或出租他人設攤。就上開㈡至項，願供擔保請准宣告假執行等情。
二、被上訴人則以：㈠上訴人請求地返還之土地部分，為既成巷道，被上訴人卯○○、壬○○否認在系爭土地之上空架設遮雨棚，被上訴人丙○○等4人、甲○○等4人為流動攤販，對於上訴人所有之土地，並無排他之占用行為。㈡本件被上訴人縱有架設遮雨棚，讓行人得以遮陽、避雨，並無妨礙道路通行之目的，反而有助公益。被上訴人丙○○等4人、 甲○○等4人縱偶有擺攤行為， 亦僅係違反行政法管理之問題。
㈢上訴人所有之土地為既成巷道，使用收益權能受到限制，有容忍之義務，即上訴人無法使用系爭土地，係因公用地役關係所致，如其主張所有權受有損害，應請求國家依法辦理徵收，非被上訴人丙○○等4人、甲○○等4人系爭市場流動擺攤者所致之損害。㈣系爭系爭土地應屬法定空地，可由板橋地方法院93年度訴字第1314號判決可知，上訴人於63年間未連同建築基地一併出賣予買受人，上訴人竟利用建築法修法前之疏漏，未將法定空地所有權移轉登記，有失誠信，違反建築法之立法目的。上訴人藉該立法疏漏提起本件訴訟，以牟取不法利益，構成權利濫用，不值得保護等語抗辯。聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠坐落台北縣永和市○○段○○○○號 （面積102.06平方公尺）
、739地號（面積325.46平方公尺）土地， 所有權人依序為上訴人寅○○、子○○，權利範圍均為全部，有土地登記謄本在卷（原審卷第14-15頁）。
㈡上開2筆土地之地目均為道，712地號土地為永和市○○街，
，739地號土地為永和市○○街， 均係歷經數十年供公眾通行之既成巷道，有公用地役關係存在，平日自下午4、5點至翌日凌晨時分為黃昏市場，為兩造所不爭執（原審卷㈠第56頁反面、83頁反面，本院卷第49頁）。
㈢門牌台北縣永和市○○路○○○號1樓房屋為被上訴人卯○○所
有，門牌台北縣永和市○○路○○○號1樓房屋為被上訴人壬○○所有，亦有建物登記謄本2件可稽 （原審卷㈠第19、25頁）。
四、本件爭點在於：㈠上訴人就具有公用地役關係之土地，得否對於無權占用土地
之人主張所有物返還請求權？㈡上訴人請求被上訴人卯○○、壬○○拆除遮雨棚，返還占用
之土地，有無理由？是否權利濫用？㈢上訴人請求被上訴人移除附圖所示Ａ至Ｈ之攤位，返還土地
，不得在系爭土地上設攤或出租他人設攤，有無理由？是否權利濫用？
五、上訴人就具有公用地役關係之土地，得否對於無權占用土地之人主張所有物返還請求權？㈠按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖
應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者， 仍得行使民法第767條之請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已，最高法院84年度台上字第2153號判決同此見解可供參考。
㈡查系爭712、739土地號土地為既成巷道而有公用地役關係存
在，上訴人為所有權人，其所有權行使雖受限制，惟系爭土地既未經徵收，上訴人對於無權占有土地者自仍得行使民法第767條之請求權， 僅受有不得違反供公眾通行之目的。本件上訴人主張被上訴人設遮雨棚、擺設攤位，有礙通行之情，係無權占用云云，並未違反其所有權行使應供公眾通行目的之限制，則依上開說明，自得行使其所有權能，依民法第767條規定，請求無權占有者返還土地灼然。
㈢至於原判決援引之最高法院80年台上字第2567號判決：「倘
為公眾一般使用之物，則基於公益上的理由，雖屬被上訴人所有，仍應受公眾使用之限制。如果土地所有人竟主張所有權，排除公共交通道路之設施，請求交還土地，其所有權之行使，是否非違反公共利益，而與民法第一百四十八條第一項所定權利濫用之禁止規定有違，非無斟酌餘地」等語，係有公用地役關係之土地所有人，訴請「排除公共交通道路之設施，請求交還土地」之案例，與本件上訴人請求拆除遮雨棚、攤位（並非道路之設施）之情不同，欠缺將上開判決比附援引至本件訴訟之同一法律基礎，併此敘明。
六、上訴人請求被上訴人卯○○、壬○○拆除遮雨棚，返還占用之土地，有無理由？是否權利濫用？㈠上訴人主張：被上訴人卯○○、壬○○在其所有建物即門牌
台北縣永和市○○路○○○號1樓、132號1樓房屋搭設遮雨棚一節，有原審法官至現場履勘時所攝現場照片多幀可按（原審卷㈠第168頁）。 被上訴人卯○○、壬○○否認為渠等所搭設，辯以：渠等並無拆除遮雨棚之處分權云云。惟觀察現場照片，遮雨棚係以螺絲、帆布及鐵架等動產固定，依附設置在上開房屋（臨巷道面）之牆壁上，且依卷附上訴人提出之照片（原審卷㈠第98-126、143-150、161-163頁，卷㈡第13-56頁，本院證物外放）， 上開遮雨棚長期固定存在，則依民法第811條規定，前揭螺絲、 帆布及鐵架等動產已因附合而為房屋之一部分，且長期存在；亦即上開遮雨棚不論由何人裝設，遮雨棚之所有權為房屋所有權人取得，是被上訴人卯○○、壬○○上開辯解，自非可採。
㈡又由被上訴人卯○○取得所有權之遮雨棚，延伸至上訴人寅
○○所有之712地號土地之上空，面積有11.52平方公尺；由被上訴人壬○○取得所有權之遮雨棚，延伸至上訴人子○○所有之739地號土地之上空， 面積有7.17平方公尺，業經原審法官會同台北縣中和地政事務所人員至現場履勘及測量明確，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖附卷足憑（原審卷㈠第166、168、176頁）。按土地所有權， 除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下， 民法第773條前段規定甚明。上開被上訴人卯○○、壬○○取得所有權之遮雨棚既已延伸至上訴人所有之712、739地號土地之上空，顯然妨害上訴人就其土地之上空行使所有權能，被上訴人卯○○、壬○○又無占有之正當權源，且上訴人請求該二被上訴人拆除占用上訴人土地「上空」之遮雨棚，並未逾公用地役關係中供公眾通行目的之限制，自屬正當。從而，上訴人訴請被上訴人 卯○○拆除系爭712地號上如附圖所示面積
11.52平方公尺之遮雨棚， 並將占有之土地返還與上訴人寅○○；訴請被上訴人壬○○拆除系爭739地號上如附圖所示7.17 平方公尺之遮雨棚，並將占有之土地返還與上訴人子○○等節，為有理由，應予准許。
㈢被上訴人卯○○、壬○○另辯以：系爭土地上之遮雨棚可供
行人遮陽、避雨，無礙道路通行之目的，反而有助公益，上訴人訴請拆除，係權利濫用云云。惟依現今法令及社會一般現況，並無在道路上設置遮雨棚之規定及必要。若系爭遮雨棚之設置，意在供行人遮陽避雨者，亦應設置足供遮避全部巷道上空之範圍才是，惟現場遮雨棚並非如此；且依卷附照片遮雨棚適足遮避其下所設攤位，益見系爭遮雨棚非基於公眾利益而設置。系爭遮雨棚既無有利公眾通行之作用，自無留存、妨礙上訴人就系爭土地上空使用收益之必要。從而，上訴人請求被上訴人卯○○、壬○○拆除遮雨棚，並返還渠等藉由遮雨棚而占用之系爭土地，自無權利濫用可言。
七、上訴人請求被上訴人移除附圖所示Ａ至Ｈ之攤位，返還土地，不得在系爭土地上設攤或出租他人設攤，有無理由？是否權利濫用？㈠上訴人主張：被上訴人丙○○等4人、甲○○等4人長期、固
定、繼續性在系爭土地上擺設攤位，無權占有一節，並提出現場照片多幀為據（原審卷㈠第98-126、143-150、161-163頁，卷㈡第13-56頁， 本院證物外放）。上開被上訴人則辯稱：上訴人提出之照片均未經受拍攝者之同意，任意偷拍他人日常生活活動，取證過程違法，不具證據能力；系爭地點為黃昏市場，流動攤販聚集，無人可固定占用系爭土地云云。
㈡被上訴人雖指摘：上訴人提出之現場照片，未經被拍攝者同
意，且偷拍他人日常生活活動，不具有證據能力云云。惟查卷附上訴人提出之現場拍攝照片，其中有原審函囑台北縣警察局永和分局派員查訪時所攝；其餘則係上訴人於被上訴人丙○○等4人、甲○○等4人在系爭道路上公開營業時所攝，非後者之日常生活活動，均難謂為偷拍，而應認為上訴人提出之照片具有證據能力，先予敘明。
㈢經查：
⒈被上訴人丙○○：
上訴人主張：被上訴人丙○○在系爭712地號土地 （永和市○○路○○○號右側與民光街口之巷道）擺攤賣豬肉， 業據提出其於95年4月11日、4月12日、4月19日、4月20日、5月30日、6月24日，96年5月31日、6月7日、6月9日、6月13日、6月14日、6月16日、6月18日、6月30日、7月1日所拍攝之現場照片（原審卷㈠第98-101、143頁，卷㈡第13-15頁，本院證物外放Ａ部分），堪認：被上訴人至少自95年4月間迄今，占用系爭712地號土地，擺攤營業。⒉被上訴人戊○○：在系爭712地號土地（永和市○○路○○○
號右側與民光街口之巷道）已擺攤6、7年之久，賣麵（私房麵），自每天晚上8時30分設攤至凌晨3時左右，業據其於警察查訪時自陳明確（原審卷㈠第152頁）， 並有上訴人於95年4月11日、4月12日、4月19日、4月20日、5 月19日、6月3日、6月24日、6月27日、6月29日、7月5日、7月8日、7月12日，96年5月27日、5月31日、6月7日、6月9日、6月13日、6月14日、6月16日、6月18日、6 月25 日、7月1日所拍攝之現場照片附卷可佐（原審卷㈠第102-105、
144、161頁，卷㈡第15-20頁，本院證物外放Ｂ部分）。⒊被上訴人辛○○：在系爭712地號土地（永和市○○路○○○
號右側與民光街口之巷道）已擺攤5、6年之久，賣水餃，每天自下午5時至晚上7時30分許，業據其於警察查訪時自承（原審卷㈠第153頁），並有上訴人於95年4月11 日、4月19日、4月20日、6月3日、6月24日，96年5月26日、5月31日、6月2日、6月5日、6月9日、6月13日、6月14 日、6月15日、6月16日、6月25日、6月30日、7月1日、7月4 日所拍攝之現場照片可參（原審卷㈠第106-108、145頁，卷㈡第21-22頁，本院證物外放Ｃ部分）。 上開照片雖多為一婦人在包水餃、賣水餃之情景，惟參酌卷附95 年6月24日所攝現場照片（原審卷㈡第21頁），於警察查訪時，辛○○與上開婦人同時在場，而辛○○自承其在賣水餃、已有5、6年之久，自應認為該婦人乃被上訴人辛○○為販賣水餃營業活動之履行輔助人甚明。
⒋被上訴人己○：自92 年間起，在系爭712地號土地（永和
市○○路○○○號右側與民光街口之巷道）擺攤， 於每天下午3時至晚上7時左右賣水果，業據其於警察查訪時自承（原審卷㈠第第154頁），並有上訴人於95年4月11 日、4月19日、6月27日、6月29日，96年5月2日、5月23日、5月26日、5月31日、6月2日、6月5日、6月9日、6月13日、6 月14日、6月15日、6月16日、6月25日、6月30日、7月1日、
7 月4日所拍攝之現場照片足憑（原審卷㈠第109-111頁，卷㈡第23-27頁，本院證物外放Ｄ部分）。
⒌被上訴人甲○○：自94年2月起在系爭739地號土地（永和
中正路132號左側與民享街口之巷道）擺攤，於每天下午4時至晚上7時30 分許賣肉羹、蝦仁羹、炒米粉等熱食，業據其配偶劉桂萍於警察查訪時證述明確 （原審卷㈠第157頁），並有上訴人於95年4月19日、4月20日、6月24日、6月26日、6月29日、7月5日、7月8日，96年5月2日、5月23日、6月13日、6月14日、6月16日、6月18日、6月25日、7月1日所拍攝之現場照片可參（原審卷㈠第113-114頁，卷㈡第28-29、31-33頁，本院證物外放Ｆ部分）。
⒍被上訴人庚○○：自93年3月間起在系爭739地號土地（永
和中正路132號左側與民享街口之巷道）擺攤，於每週1-5下午4時至晚上8時30分許，賣油飯、豬篇湯、旗魚丸湯等熱食，業據其於警察查訪時自承 （本院卷第140-141頁），並有上訴人於95年4月11日、6月5日、6月26日、6 月27日、6月28日、6月29日、7月5日、7月12日，96年5 月2日、5月23日、6月7日、6月13日所拍攝之現場照片足憑（原審卷㈠第115、148頁，卷㈡第36-40頁， 本院證物外放Ｅ部分）。
⒎被上訴人乙○○：在系爭739地號土地（永和中正路132號
左側與民享街口之巷道）擺攤，已有1、2年之久，於每天下午4、5時至晚上8、9時止賣日式料理，業據其於警察查訪時自承（原審卷㈠第155頁），並有上訴人於95年4月11日、4月12日、4月20日、6月24日、6月27日、6月29日、7月5日、7月9日、7月12日、7月15日，96年5月23日、5 月31日、6月2日、6月9日、6月14日、6月16日、6月18日、6月30日、7月1日所拍攝之現場照片足憑（原審卷㈠第119-122頁，卷㈡第42-48頁，本院證物外放Ｇ部分），復有台北縣政府警察局永和分局自92 年1月1日起迄今有6次取締乙○○之資料可佐（本院卷第95-100頁）。
⒏被上訴人丁○○：自95年2月起在系爭739地號土地（永和
中正路132號左側與民享街口之巷道）擺攤，於每天下午4時30日至晚上12時止賣鹽酥雞，業據其於警察查訪時自承（原審卷㈠第156頁），並有上訴人於95年6月3日、6月24日、6月27日、6月29日、7月5日、7月12日、7月15日，96年5月2日、5月23日、5月31日、6月7日、6月9日、6 月13日、6月16日所拍攝之現場照片可按（原審卷㈠第150頁，卷㈡第49-50、52-56頁，本院證物外放Ｈ部分）。
⒐承上開說明，可知：被上訴人丙○○等4人在系爭712地號
土地上 （永和市○○路○○○號右側與民光街口之巷道），被上訴人甲○○等4人在系爭739地號土地上（永和市○○路○○○號左側與民享街口之巷道）， 在前開被上訴人卯○○、壬○○所有之遮雨棚下，擺設攤位，販賣食物營業，且渠等設攤有持續性質，長者已歷6、7年之久，短者亦自95年2月起經營迄今之事實。
㈣又查被上訴人丙○○等4人、甲○○等4人於收攤時會將攤車
、桌椅推走（僅丙○○會將豬肉攤車放置系爭土地上，有原審卷㈠第101頁照片可參）， 惟系爭土地雖有公用地役關係存在，旨在供公眾通行，非可供不特定人在其上擺攤營業，且攤位之擺設亦有礙公眾之通行，審酌： 上開被上訴人8人就各該占用之土地，在每天固定時間與土地有一定之結合關係，時間上又有相當之繼續性（長期），復衡諸社會生活現況，各攤位經營者有不侵犯他人生意範圍之高度默契，此由上訴人提出之不定時拍攝照片中，可看出各攤車各有其固定擺放位置即明，則原審會同地政事務所人員至現場履勘時，依上訴人所指被上訴人丙○○、戊○○、辛○○、己○、甲○○、庚○○、乙○○、 丁○○等8人平日各自攤車占用範圍之習慣據以測量（依序為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ），應屬有據，亦有如附圖所示之複丈成果圖可憑（原審卷㈠第176頁），上開被上訴人8人仍空口否認，自無可採。
綜上應認： 上開被上訴人8人就各自擺攤而占用之土地部分不會因收攤而放棄占有之意思，是渠等就各自占用部分有事實上之管領力甚為顯然。上開被上訴人8人徒以： 現場為黃昏市場，永和市公所亦多加管理，公權力管理下，無人得長期占用系爭土地云云置辯， 惟上開被上訴人8人有無占有系爭土地之意思，依卷附台北縣政府警察局永和分局至現場查訪之查訪表、及上訴人多次不定時在現場所拍攝之照片，已足證明渠等在系爭土地上長期、固定擺攤做生意，占有系爭土地之事實，顯逾系爭土地供公眾通行之作用，核與系爭土地有無公權力行政管理一事無涉，故渠等上開所辯，自非足取。
㈤被上訴人雖辯以：系爭712地號 （重測前○○○鎮○○段潭
漧小段391-1地號）應屬相關建物之法定空地， 上訴人利用建築法修法前之疏漏，未將法定空地所有權移轉登記，有失誠信，提起本件訴訟，以牟取不法利益，構成權利濫用，不值得保護；且上訴人專門在收購道路供出租等節，固提出台北縣政府函、使用執照、土地使用權同意書、房屋買賣契約書、廣告等件為憑（原審卷㈡第66-71、73-74頁）。惟按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項規定甚明，此為權利人行使權利之界限；惟若權利人行使法律賦與之正當權利，並非專以損害他人為主要目的，縱使導致他人因而喪失利益，尚難認有違反誠信原則、濫用權利可言。 被上訴人上述系爭712地號土地為法定空地一節縱令為真， 要僅屬相關建物所有權人與712地號土地所有權人之（債權）糾紛，應另循法律途徑主張。本件上訴人寅○○其後既已登記為712地號之所有權人， 在土地公示之登記名義未變更前，自得行使其土地之所有權能（物權），僅受應供公眾通行之限制而已，而其提起本件訴訟請求被上訴人丙○○等4人、甲○○等4人移除攤位，並未逾供公眾通行之目的，自無權利濫用可言。至於上訴人嗣如將系爭土地出租第三人，有礙公眾通行之情事時，係得另行提起訴訟予以排除之別一問題，而與本件無關。
㈥依上所陳，被上訴人丙○○等4人、甲○○等4人占用系爭71
2地號、739地號土地如附圖所示Ａ至Ｈ部分，擺設攤位，經營商業活動，已逾系爭土地供公眾通行之目的，上開被上訴人8人又無占用之正當權源， 則上訴人寅○○訴請被上訴人丙○○等4人將系爭712地號土地上各占用之攤位移除，各將占用之土地返還與伊；上訴人子○○訴請被上訴人甲○○等4人將系爭739地號土地上各占用之攤位移除，各將占用之土地返還與伊等部分，洵屬正當，應予准許。
㈦上訴人另主張：被上訴人卯○○、壬○○將系爭既成巷道之
通行權出租予丑○○， 丑○○再轉租予被上訴人丙○○等4人、甲○○等4人云云， 爰訴請被上訴人卯○○、丑○○與被上訴人丙○○等4人共同返還占用之土地予 上訴人寅○○；被上訴人壬○○、 丑○○與被上訴人甲○○等4人共同返還占用之土地予上訴人子○○；暨均不得在系爭土地上設攤或出租他人設攤等節，雖提出被上訴人丑○○分別與被上訴人丙○○等4人簽訂之租賃契約書為據（原審卷㈠第20-23頁）。惟查：
⒈上開被上訴人丑○○與 丙○○等4人簽訂之租賃契約書約
明：租期自93年7月28日至94年6月27日止，則在上開租約期滿後是否仍有租賃事宜，尚有未明，依上訴人提出之台北縣政府警察局永和分局查訪表，被上訴人甲○○陳述：
沒有向人承租，被上訴人庚○○亦稱：沒有向人承租云云（本院卷第138、140-141頁），上訴人未再舉出其他積極證據證明，尚難認為被上訴人卯○○、壬○○各將民光街、民享街之通行權出租予丑○○，再由丑○○分別轉租予被上訴人丙○○等4人、甲○○等4人之事實。從而，上訴人寅○○訴請被上訴人丑○○、卯○○亦就附圖所示Ａ至Ｄ攤位占用之土地部分負返還之責任；上訴人子○○訴請被上訴人丑○○、壬○○亦就附圖所示Ｅ至Ｈ攤位占用之土地部分負返還之責任，均屬無據，應予駁回。
⒉末查被上訴人卯○○、壬○○所有之遮雨棚，延伸出來而
占用上訴人寅○○、子○○所有712、739地號土地上空，有礙上訴人對各該土地上空之使用收益權能，訴請被上訴人卯○○、壬○○拆除遮雨棚及返還各自占用之土地部分予上訴人，即足排除該二人對上訴人就系爭土地使用收益權能之侵害。另被上訴人丙○○等4人、甲○○等4人在系爭土地上設攤，有礙供公眾通行之目的，則上訴人訴請上開被上訴人8人移除附圖所示Ａ至Ｈ 部分之攤位，並返還占用部分之土地予上訴人，亦足排除該8 人對上訴人就系爭土地使用收益權能之侵害。亦即，本判決諭知上訴人勝訴部分，已達排除上訴人系爭土地之使用收益權能之所有侵害，則上訴人請求被上訴人不得在系爭土地上設攤或出租他人設攤一節，即無權利保護之必要，不應准許。
八、綜上所述，上訴人依民法第767條規定， ㈠請求被上訴人卯○○將712地號土地上之遮雨棚（面積11.52平方公尺）拆除，將上開占用之土地返還予上訴人寅○○；以及被上訴人壬○○將739地號土地上之遮雨棚（面積7.17 平方公尺）拆除，將上開占用土地返還予上訴人子○○；㈡請求被上訴人丙○○、戊○○、辛○○、己○、甲○○、庚○○、乙○○、丁○○依序分別將系爭712、739地號上如附圖Ａ至Ｈ部分之攤位移除，各將占用之土地返還予上訴人等部分，均為有理由，應予准許。㈢另請求被上訴人不得在系爭土地上或出租他人設攤部分，無權利保護之必要，應予駁回。
原審就上開㈠、㈡部分，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，尚有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項至第十一項所示。另原審就上開㈢部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴人仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，予以駁回。兩造均陳明願供擔保請准宣告准、免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金及反擔保金詳如附表所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生任何影響，爰不再一一論述。
十、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第79條、 第85條第1項本文、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~f０附表 （金額元，均為新臺幣）本判決主文項次 上訴人提供之 被上訴人提供之
擔保金 反擔保金
主文第二項 上訴人提供 被上訴人卯○○
471,000元 提供1,410,278元
主文第三項 上訴人提供 被上訴人壬○○
160,000元 提供479,680元
主文第四項 上訴人提供 被上訴人丙○○
223,000元 提供668,413元
主文第五項 上訴人提供 被上訴人戊○○
343,000元 提供1,028,328元
主文第六項 上訴人提供 被上訴人辛○○
180,000元 提供539,872元
主文第七項 上訴人提供 被上訴人己○
429,000元 提供1,285,410元
主文第八項 上訴人提供 被上訴人甲○○
87,000元 提供259,576元
主文第九項 上訴人提供 被上訴人庚○○
88,000元 提供263,590元
主文第十項 上訴人提供 被上訴人乙○○
183,000元 提供548,588元
主文第十一項 上訴人提供 被上訴人丁○○
98,000元 提供292,357元