臺灣高等法院民事判決 95年度上字第998號上 訴 人 己○○
丙○○共 同訴訟代理人 陳純仁律師被 上訴人 乙○○（即唐嚴明）訴訟代理人 葉忠雄律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國95年10月4日臺灣板橋地方法院94年度重訴字第305號第一審判決提起上訴，本院於97年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人己○○給付超過新台幣柒拾伍萬元本息、上訴人丙○○給付超過新台幣壹佰壹拾伍萬伍仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由上訴人己○○負擔百分之三十，上訴人丙○○負擔百分之四十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，經核無民事訴訟法第386條各款所列事由，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論判決，合先敍明。
二、被上訴人主張：其於民國87年5月19日與福和、名揚有線播送系統（下稱福和名揚系統）之股東上訴人己○○、丙○○及原審共同被告戊○○等，就買賣福和名揚系統客戶數30%以上或等值新視波有線播送系統（下稱新視波系統）、新視波有線電視股份有限公司（下稱新視波電視公司）股權事宜簽訂合作協議（下稱系爭協議書），其已依系爭協議書第3條第1項之約定支付第1期款予上訴人己○○新台幣（下同）500,000元、上訴人丙○○770,000元及原審共同被告戊○○1,000,000元，惟上訴人及原審共同被告戊○○拒依系爭協議書之約定，拆出客戶予被上訴人或使被上訴人取得新視波系統、新視波電視公司股票，顯已違反約定。依系爭協議書笫7條之約定，上訴人及原審共同被告戊○○如不履行合作約定，除須退還被上訴人已支付款項外，並應賠償被上訴人本合作案總價金1倍，作為損害賠償，爰請求上訴人己○○給付1,982,923元、上訴人丙○○給付3,053,702元、原審共同被告戊○○給付3,965,847元，及均自支付命令送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等情（原審判命上訴人己○○給付1,000,000元本息、上訴人丙○○給付1,500,000元本息、原審共同被告戊○○給付2,000,000元本息，而駁回被上訴人其餘之訴，未據被上訴人上訴此部分已確定，上訴人及原審共同被告戊○○就其敗訴部分提起上訴，嗣戊○○於本院審理中之96年10月23日與被上訴人成立訴訟上和解）。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：在台北縣中永和地區經營有線電視之新視波系統與福和名揚系統於85年6月3日，簽訂整合協議書，新視波系統與福和名揚系統將進行合併，以新視波系統為存續公司，福和名揚系統為消滅公司，雙方股權比例俟查核無誤後，依比例計算。新視波系統與福和名揚系統之負責人於85年8月29日下午2時，在台北縣永和市○○路○號8樓之1新視波電視公司會議室召開股東會，討論並議決「確定雙方核算股比基礎之戶數及新視波帳務、客戶清點方式」，合併後存續公司及消滅公司各互推代表進行客戶清點等相關事宜，由於雙方客戶清點工作繁瑣及客戶確定數、股權換算數等問題尚待逐一釐清，以致雙方「股權換算數」尚未能依比例計算而定案。被上訴人明知股權換算數尚未定案，竟於87年5月19日與上訴人及其他股東簽訂協議書，以每位客戶7,500元之代價向福和名揚系統購買「客戶數30%以上或等值新視波系統及新視波電視公司股權」，總價額暫定為24,750,000元，由於「整合投資案」之談判結果將影響被上訴人未來取得新視波系統股票之權益，被上訴人因而數次參與福和名揚系統股東會議，至88年10月新視波系統與福和名揚系統就雙方之客戶確定數、股權換算數等均無法達成共識，「整合投資案」正式破裂，惟福和名揚系統之客戶數業於85年6月3日併入新視波系統，福和名揚系統須就採恢復原狀之「拆回客戶」或接受「整合併購」擇一採行，福和名揚系統召開股東會議討論此等重大事宜，被上訴人均親自出席，最後二次重要之股東會（88年11月上旬及中旬），上訴人己○○及股東甲○○代表股東要求被上訴人履約，問被上訴人：「你到底要不要買？」，被上訴人答稱：「我沒有錢購買」，上訴人己○○再次告知被上訴人：「你不買，我們要賣給別人了﹖」，被上訴人竟答稱：「你們賣你們的，我的部分要保留轉移至新視波」，嗣在介紹人劉振南與郭文彰協助兩造處理上開買賣之履行與否之事宜時，被上訴人則表明要每位客戶以10,000元至12,000元之價格才願意賣。被上訴人表明不履行契約後，於88年11月29日福和名揚系統遂依「被併購」一次賣斷方式以每位客戶6,000元讓售予新視波系統，新視波系統於應給付款項中扣款8,250,000元，作為上訴人委由新視波系統辦理與被上訴人解除股權買賣關係之用，因此上訴人已無義務支付被上訴人任何款項，亦無違約情事，被上訴人無由請求加倍給付違約金。退萬步言之，被上訴人如否認新視波電視公司扣款所生上訴人對被上訴人之清償效力，被上訴人既拒不履約，依民法第249條第2款之規定及系爭協議書第7條之約定，被上訴人預付之訂金應予沒收，則上訴人亦無返還訂金與支付違約金之義務。況系爭協議書第7條所約定之違約金亦屬過高等語置辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、被上訴人主張其於87年5月19日與福和名揚系統之股東上訴人己○○、丙○○等，就買賣福和名揚系統客戶數30%以上或等值新視波系統、新視波電視公司股權事宜簽訂系爭協議書，其已依系爭協議書第3條第1項之約定支付第1期款予上訴人己○○500,000元、上訴人丙○○770,000元等情，業據提出協議書、福和名揚系統支票明細等影本為證，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人拒依系爭協議書之約定，拆出客戶予被上訴人或使被上訴人取得新視波系統、新視波電視公司股票，爰依系爭協議書笫7條之約定，請求上訴人退還被上訴人已支付款項及給付違約金暨其法定遲延利息等情。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實
，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。據系爭協議書第1條之約定，上訴人負有拆出其所持有福和名揚系統客戶數30%予被上訴人或使被上訴人取得等值新視波系統、新視波電視公司股權之義務，既為上訴人之所自認，則上訴人辯稱被上訴人就上開股權已同意自行與新視波系統協商解決，該股權之補償金亦由新視波系統自給付予上訴人之補償金總額中扣除，被上訴人已擁有上開股權，即不得再向上訴人為任何請求云云，自應由上訴人負舉證之責任。查：
⒈上訴人辯稱福和名揚系統於88年11月上旬及中旬召開股東
會，上訴人己○○及股東甲○○代表股東要求被上訴人履約，問被上訴人：「你到底要不要買？」，被上訴人答稱：「我沒有錢購買」，上訴人己○○再次告知被上訴人：「你不買，我們要賣給別人了﹖」，被上訴人答稱：「你們賣你們的，我的部分要保留轉移至新視波」，則被上訴人已同意自行與新視波系統協商解決其所購買福和名揚系統客戶數30%部分云云，惟為被上訴人所否認。據上訴人己○○於原法院94年度訴字第3261號返還價金等事件中證稱：「（法官問：此公司於八十八年十一月中上旬有開會，你是否有參加？）都是在我家開會」、「（問：原告唐嚴明、證人劉振南有無參加？）有，還有郭文彰先生，甲○○，庚○○，還有原告帶來我們家的人」、「原告拒絕出售他的股權，也表示無力向我們購買全部的股權，故原告說你們賣你們的，我的不賣。原告並表示他的部分要移轉到新視波，‧‧‧」等語（見本院卷第78頁），證人劉振南於本院證稱：「被上訴人不願意將自己的部分賣掉，要加入新視波的股份，當時協調結果，上訴人等股東要將當時扣掉賣給被上訴人的部分賣給丁○○，剩下來的股被上訴人和陳佩玲處理，不關上訴人等人的事，被上訴人是要入股東不要拿錢，這是三方面講好的，沒有簽名。‧‧‧」等語（見本院卷第97頁），證人甲○○證稱：「被上訴人是要來買名揚和福和的股份，名揚和福和是指區域，是中永和的第四台，區域是重疊的。被上訴人沒有全部買，只有買名揚和福和的三分之一，我是名揚的股東，後來名揚和福和被併購，就是被新視波老闆陳月梅併購，陳月梅後來改名陳佩玲，86年時我們拿了被上訴人的錢五十萬元，後來88年時三分之二賣給新視波，我和上訴人及其他股東等共十幾個人通通退出了，被上訴人要將他的三分之一轉換為新視波的股份，這都有開會，被上訴人都有在場同意」、「同意被上訴人的三分之一要保留，但不知道被上訴人有沒有拿到新視波的股份，都只是口頭上說而已」等語（見本院卷第66頁背面）。核與證人郭文彰證稱：「陳佩玲原來也是做第四台，陳佩玲要將名揚福和通通買下一戶6千元，被上訴人也有參與，當時協議新視波拿錢給己○○等人，己○○等人將錢還給被上訴人，這樣事情就解決了，當時在己○○家裡大家講好要這麼做，至於陳佩玲有沒有把錢給己○○等人我不清楚，‧‧‧」等語（見本院卷第96頁背面）已不相符合。而上訴人己○○、證人劉振南、證人甲○○既均稱被上訴人表示仍欲取得新視波之股權，則被上訴人顯有請求上訴人依系爭協議書履行之意思，即難認兩造在福和名揚系統於88年11月上旬及中旬召開股東會中已解除買賣協議，是上訴人此部分所辯，洵無足取。
⒉查上訴人所提協議書係載明：「立協議書人：新視波有線
播送系統股份有限公司（以下簡稱甲方）、孫勝治先生、己○○先生等原名揚、福和播送系統計二十八名股東（以下簡稱乙方）、新視波有線電視股份有限公司（以下簡稱丙方）。茲因甲、乙雙方民國八十五年六月三日簽訂『整合協議書』，約定乙方投資甲方經營之有線播送系統及有線電視事宜，今因市場諸多因素之變化，致雙方經營理念無法契合，故協議結束雙方之投資關係，並特簽立本書面約定如后條款，資以明確雙方之權義關係，藉供遵循：甲方承諾於本協議書完成簽訂時，提供新台幣捌仟捌佰陸拾伍萬陸仟元整（NT$88,656,000元）作為補償乙方因結束與甲方前述『整合協議書』關係而生之一切損失。惟乙方前曾轉讓部分股權給唐嚴明先生，乙方同意先由甲方從補償金總額中扣取新台幣八百二十五萬元整，委由甲方與唐嚴明先生解除股權買賣關係」等語（見原審卷第6至8頁），乃為新視波系統、福和名揚系統及新視波電視公司間關於結束投資關係之協議，上訴人就被上訴人曾參與該協議乙節既未能舉證以實其說，即無從執此協議拘束被上訴人。況該協議書並未經新視波系統、福和名揚系統及新視波電視公司用印，且上訴人所提扣款清單（見原審卷第45頁）所載第一期至第五期補償金各期總額亦與上開協議書約定之各期總額不符，而上訴人所提新視波系統簽發以上訴人己○○為受款人之四紙支票影本（見本院卷第34及35頁），其各紙支票之面額更與扣款清單所載無一相符，自難逕認上開協議書為真正，縱上訴人已依上開協議書所載內容履行，對被上訴人亦不生拘束力，即不能據此為有利於上訴人之認定。
⒊上訴人辯稱被上訴人於91年至93年擔任新視波電視公司之
董事，足見被上訴人最遲在91年之前已自行與新視波電視公司之負責人丁○○協商取得向上訴人所購買之股權云云。被上訴人則以其前為在新視波電視公司取得1席董事，曾出資信託取得7%之股權，此與本案無關等語。查上訴人所提出91年11月14日、92年7月24日、93年8月9日、93年10月12日之股份有限公司變更登記表，固均載明被上訴人為新視波電視公司之董事，且持有1,791,654股，有股份有限公司變更登記表影本4份在卷可稽（見本院卷第154至171頁），惟據上訴人己○○於原法院94年度訴字第3261號返還價金等事件中曾證稱：「‧‧‧原告（即被上訴人）並表示他的部分要移轉到新視波，因為他在該公司裡面有百分之七的暗股，希望將來可以爭取到當董事」等語（見本院卷第78頁），則僅憑上開股份有限公司變更登記表所載，並不足以證明被上訴人係依福和名揚系統於88年11月上旬及中旬所召開股東會之協議取得新視波電視公司之股權，上訴人此部分所辯，洵不可採。
㈡按因契約而互負債務，一方有先為給付之義務者，縱其給付
兼需他方之行為始得完成，而由於他方之未為其行為，致不能完成，並不能因而免除給付之義務。嗣後向他方請求給付時，他方仍得為同時履行之抗辯，如自己未再提出給付，他方以此拒絕履行，不能令負違約責任（最高法院71年度台上字第82號判例要旨參照）。上訴人辯稱被上訴人拒不履約，依民法第249條第2款之規定及系爭協議書第7條之約定，被上訴人預付之訂金應予沒收，上訴人並無返還訂金與支付違約金之義務云云。惟據系爭協議書第3條係約定：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方同意付款方式如下：‧‧‧⑵甲方拆出客戶完成或使乙方取得新視波股票後，乙方應再支付甲方契約總價百分之三十。⑶剩餘百分之四十尾款待所有程序處理完成後付清」等語，足徵上訴人有先為給付之義務，而上訴人並未履行拆出其所持有福和名揚系統客戶數30%予被上訴人或使被上訴人取得等值新視波系統、新視波電視公司股權之義務，已如前述，則被上訴人縱未給付上訴人餘款，揆之上開判例意旨，亦不能令被上訴人負違約責任，上訴人辯稱其有權沒收被上訴人預付之訂金云云，自屬無據。
㈢按系爭協議書第7條約定：「違約罰則：‧‧‧甲方（即上
訴人）如不履行合作約定，除須退還乙方（即被上訴人）已支付款項外，並應賠償乙方本合作案總價金一倍，作為損害賠償」等語，查：
⒈被上訴人已依系爭協議書第3條第1項之約定，支付上訴人
己○○訂金500,000元、上訴人丙○○訂金770,000元，為兩造所不爭執，而上訴人既未履行拆出其所持有名揚福和系統客戶數30%予被上訴人或使被上訴人取得等值新視波系統、新視波電視公司股權之義務，已如前述，則被上訴人依上開約定，請求上訴人己○○退還500,000元、上訴人丙○○退還770,000元，洵屬有據。
⒉按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例意旨參照）。查系爭協議書第7條係約定：
「‧‧‧甲方（即上訴人）如不履行合作約定，‧‧‧並應賠償乙方（即被上訴人）本合作案總價金一倍，作為損害賠償」等語，究其性質應屬違約金之約定，上訴人既未履行拆出其所持有福和名揚系統客戶數30%予被上訴人或使被上訴人取得等值新視波系統、新視波電視公司股權之義務，即應依上開約定負賠償責任，惟審酌被上訴人係分別與上訴人己○○、丙○○簽訂系爭協議書，系爭協議書第1條雖載明總價金為24,750,000元，然被上訴人所給付予上訴人己○○、丙○○之價款係依實際持有之客戶數計算，上訴人若能履行債務，被上訴人可得享受之利益亦僅限於上訴人持有客戶數之30%或等值新視波系統、新視波電視公司股權，則以系爭協議書第1條所載總價金24,750,000元一倍充作違約金，顯屬過高，本院衡諸上訴人未履行協議之事由、當事人所受損害等客觀情事，認被上訴人所得主張之違約金應予核減為訂金之50%，即上訴人己○○為250,000元（計算式：500,000元×50%＝250,000元）、上訴人丙○○為385,000元（計算式：
770,000元×50%＝385,000元），始為允當。
⒊從而，被上訴人依系爭協議書第7條之約定，得請求上訴
人己○○返還訂金500,000元及給付違約金250,000元，計750,000元；上訴人丙○○返還訂金770,000元及給付違約金385,000元，計1,155,000元。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查被上訴人請求上訴人退還訂金及給付違約金，係以支付金錢為標的，又未約定利率，而被上訴人之「民事支付命令聲請狀」繕本及支付命令係於94年7月15日分別送達於上訴人己○○、丙○○，有送達證書在卷可稽，故被上訴人併請求給付自支付命令送達於上訴人之翌日即94年7月16日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，亦應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依系爭協議書第7條之約定，請求上訴人己○○給付750,000元、上訴人丙○○給付1,155,000元，及均自94年7月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審除確定部分外就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 陳昆煇正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人上訴利益逾新台幣150萬元時，始得合併上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
書記官 鐘秀娥