臺灣高等法院民事判決 95年度上國更㈠字第2號上 訴 人 桃園縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳嘉榮律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 邱永祥律師上列當事人間請求國家損害賠償事件，對於中華民國九十三年七月二十日台灣桃園地方法院九十二年度國字第八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十五年七月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人對訴外人曾廣寧有新台幣（下同）六百萬元之債權，經向台灣桃園地方法院（下稱原法院）聲請准為假扣押裁定，及假扣押保全執行，由該院核發「禁止債務人曾廣寧對來興當舖營業權為出讓及其他處分行為，並禁止第三人對上開營業權為過戶行為」之執行命令後，已函知當舖業主管機關即上訴人，上訴人亦函復該院「已登記列管」。詎上訴人嗣因疏失，竟仍允許來興當舖為負責人之變更，致被上訴人對曾廣寧之執行無效果，受有損害，上訴人又拒絕予以賠償。爰本於國家賠償法第二條第二項之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人三百萬元之判決。（原判決命上訴人應給付被上訴人三百萬元。上訴人就其敗訴部分上訴，本院前審則將原判決廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人上訴，最高法院判決廢棄發回本院重新審理。）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭執行命令僅禁止財產權之變更，不及於公法上行政管理事項，訴外人王明達因受讓取得來興當舖營業權，並備具相關文件申請換發執照，依法上訴人即有換發營業許可執照之義務。被上訴人因來興當舖營業權讓與，所受私法上財產權之損害，與上訴人有無禁止王明達辦理變更登記間，既無因果關係，縱被上訴人受有反射利益之損失，仍不得請求國家賠償等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張：被上訴人對訴外人曾廣寧有債權六百萬元，向原法院聲請就曾廣寧之財產為假扣押，經原法院以八十八年度全三字第四四五０號民事假扣押裁定准許，被上訴人執以聲請實行假扣押，經原法院民事執行處於八十八年十二月二十三日以桃院丁民執全三字第三０四０號執行命令函請上訴人禁止債務人曾廣寧對來興當舖及利民當鋪營業權為出讓及其他處分行為，並禁止第三人對上開營業權為過戶之行為，上訴人並於八十九年一月十二日以八十八府警刑字第二八三一六三號函復已登記列管，被上訴人嗣聲請原法院以八十八年度執字第五一一二號對曾廣寧前開假扣押財產強制執行，然來興當舖已於八十九年五月三日經上訴人准許變更負責人為王明達，並改名為華南當舖，致無法執行等情，為上訴人所不爭執，復有被上訴人提出之民事裁定、執行命令、執行通知函、上訴人八十八府警刑字第二八三一六三號函、華南當鋪營利事業登記抄本為證，應堪信為真實。被上訴人另主張上訴人因列管疏失致來興當舖於其聲請強制執行前遭過戶更名，應賠償其損害三百萬元等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：債務人曾廣寧將其所營「來興當舖」營業權讓與王明達，是否發生轉讓之效力？當鋪營業權經法院執行命令查封扣押登記者，是否即不得再因轉讓而換發營業許可執照？上訴人換發王明達營業許可執照，與被上訴人所受損害有無相當因果關係？被上訴人得否依國家賠償法請求上訴人賠償？賠償金額以多少為適當？茲析述如下。
四、債務人曾廣寧將其所營「來興當舖」營業權讓與王明達，是否發生轉讓之效力？㈠按查封係公法上之處分行為，其效力於實施查封後即已發生
，不待查封登記完成時始發生。而「動產於實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」此規定為不動產之強制執行所準用，強制執行法第五十一條條第二項、第一一三條分別定有明文。足見債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第五十一條第二項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效，亦即債務人就查封物所為之處分，僅對於執行債權人不生效力，至於其他第三人與債務人間，其處分行為仍屬有效（最高法院七十二年台上字第二六四二號判例、六十六年度第八次民庭庭推總會議決議意旨、八十八年台上字第一六四六號及九十年台上字第一四三八號判決意旨參照）。是訴外人曾廣寧縱有違背上開禁止命令，將其所營來興當舖營業權讓與訴外人王明達，亦僅對於被上訴人不生效力而已，對於第三人，包括上訴人而言，曾廣寧將其所營「來興當舖」營業權讓與王明達，已發生轉讓之效力，王明達所受讓取得「來興當舖」之財產上權利，並不以上訴人辦理讓與登記為其生效要件，亦即曾廣寧讓與其所營「來興當舖」之財產權後，縱未與受讓人王明達共同申請出資人變更之審查，僅未發生對抗之效力，仍不影響「來興當舖」財產權讓與之效力，堪予認定。
㈡又按「不動產經法院實施查封後，尚未為查封登記前，如移
轉登記與他人，對債權人不發生效力，債權人得請求該他人塗銷所有權移轉登記；倘該他人於債權人尚未請求其為塗銷登記而於查封登記前復將該不動產之所有權移轉登記或設定抵押權登記與第三人，為貫徹查封之公信力，以確保債權人之債權，應認債權人得請求第三人塗銷所有權移轉登記或抵押權設定登記，第三人不得主張有土地法第四十三條規定之適用而予以抗衡」（參照最高法院八十六年度台上字第二八五八號判決要旨）。查上開「來興當舖」既經桃園地院實施查封，縱未經上訴人登記列管，仍發生查封之相對效力，訴外人曾廣寧於上開「來興當舖」營業權查封後，雖將上開「來興當舖」之營業權讓與訴外人王明達，對於被上訴人而言，仍不發生讓與之效力。被上訴人自得主張訴外人曾廣寧違背查封所為讓與上開「來興當舖」營業權對其不生效力，聲請繼續執行上開「來興當舖」營業權，或訴請撤銷或塗消上開「來興當舖」營業權之移轉登記，以為救濟（參見張登科著強制執行法第三一五頁）。被上訴人完全忽視查封之相對效力，有排除善意取得之適用，竟捨此合法救濟程序不為，即遽請求上訴人國家賠償，與強制執行法第五十一條條第二項規定尚有未合。
五、當鋪營業權經法院執行命令查封扣押登記者，是否即不得再因轉讓而換發營業許可執照？㈠按「當舖非經申請發給營業許可證，不得經營。」又「當舖
業於經營期間，有名稱變更、營業地址變更、出資人變更、出資額變更及經理人變更之情形，應填具申請書及債務聯保單等文件，連同執照費或轉讓、合夥契約書副本，送直轄市或縣（市）警察局審核，申請變更或換發營業許可執照」，廢止前「當舖業管理規則」（九十年六月六日已經公布施行當鋪業法）第一條及第十一條分別定有明文。
㈡次按「當舖業之核准籌設家數，依其所在地之直轄市、縣（
市）人口數，自本法施行後，第一年增加三萬人籌設一家，第二年起每增加二萬人籌設一家為基準，但本法施行前已經主管機關核准設立者，不列入計算」，又「當舖業開業後擬變更公司或商號名稱、負責人、營業所在地與保存質當物庫房所在地及安全設施、或資本額，應向當地主管機關申請變更許可」，當舖業法第四條第四項、第九條亦分別定有明文。
㈢依上所述，「當舖業管理規則」廢止前，有關當舖業之設立
，並非採總量管制，僅定有申請人未曾犯有詐欺、瀆職、強盜、竊盜、侵佔、贓物、背信等罪經判決確定，及受破產之宣告尚未復權或受禁治產之宣告尚未撤銷，以及申請許可之前三年以內，未曾因違反本規則之規定被撤銷營業許可執照等消極要件，且具有固定營業場所及安全措施，即得申請當舖業之營業許可，於立案許可後，如檢具執照費或轉讓、合夥契約書副本，即可申請變更或換發營業許可執照，廢止前「當舖業管理規則」第四條至第六條及第十一條規定甚明。足見直至九十年六月六日公布「當舖業法」之後，因當舖業之設立，採總量管制方式，始明文規定，當舖業變更公司或商號名稱及負責人，應向當地主管機關申請變更許可，才得經營當舖事業，此觀立法後之當舖業法第九條與廢止前當舖業管理規則相互對照即明。準此，「當舖業管理規則」廢止前，有關當舖業經許可後，其所為名稱變更及出資人變更之過戶審查，充其量僅為對抗要件，並非權利變動之生效要件，縱未為完成變更審查核發許可證明，亦不影響私權變動之效力，僅原負責人就受讓人之營業無從執以對抗善意第三人而已，此與不動產之權利變更非經登記不生效力之規定不同。益加可證當鋪業之營業許可乃公法上之行政管理事項，非私法上之財產權利變更之生效要件。換言之，當舖業經許可營業後，其所為名稱變更及出資人變更之過戶審查，本質上為公法關係，非私權之變動，尤非財產權之變更，即令涉及當事人間財產權之變更，充其量僅為對抗要件，並非權利變動之生效要件，即縱未為變更之審查，亦不影響私權變動之效力。經查本件上訴人換發營業許可執照日期為八十九年五月三日，此為為兩造所不爭執，顯在當鋪業法九十年六月六日公布施行前，足見當時應適用之法規，應為當時有效之當舖業管理規則，被上訴人一再以嗣後方制定之當鋪業法為其立論基礎，顯非可採。
㈣況查被上訴人主張當舖業權經法院執行命令查封扣押登記者
，即不得再因轉讓而發給營業許可執照，其前提無非以當舖管理規則第四條第一項規定：「當舖業為專業，非經申請發給營業許可執照，不得經營」，而認當舖營業之受讓人須取得主管機關之核准，始能營運而獲取財產權上之利益為要件。是以，當鋪業權經法院執行命令查封扣押登記者，解釋上即不得再因轉讓而發給營業許可執照，方符「不得經營」之原意云云。惟按強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位。依卷附桃園地院以八十九年度執字第十二號給付票款強制執行案卷觀之，法院於公告拍賣上開「來興當舖營業權時，並未限定應買人之資格，且應買人於投標前，亦無庸依當舖管理規則第十一條規定，先行提供變更出資名義人資料予主管機關審查。因強制執行拍賣而由第三人拍定，其買賣契約即為成立生效。倘認尚須主管機關實質審查發給營業許可執照方得營業，則如拍定人資格，嗣經主管機關審查結果，具有廢止前「當舖業管理規則」第四條規定之消極要件，而不予許可，拍定人非僅無從取得主管機關之核准，猶不能解除營業權之買賣契約，其拍賣程序亦不因而失其效力，則拍定人一方面因拍賣取得營業權，另一方面卻無從經營當舖，即發生私權變動與公法行政效果間之齟齬。足見當舖業經許可營業後，其所為名稱變更及出資人變更之過戶審查，僅為公法上之行政管理事項，與私權之讓與行為無關，充其量僅為對抗要件，並非權利變動之生效要件，縱未為變更之審查，亦不影響私權變動之效力。被上訴人執此主張，疏未查明廢止前「當舖業管理規則」第十一條規定之內容，及當舖營業許可及出資人名變更登記要件之差異，顯與當時法令規定尚有不符。
㈤何況，上訴人依被上訴人所為聲請之列管登記，其目的並非
在於貫徹營業讓與登記之公示性及公信力，亦不因被上訴人聲請上開「來興當鋪」營業權之扣押登記，而對於被上訴人負擔公法上之義務，（就此點而言，與地政機關依法院囑託為假扣押、查封之限制登記不同）於被上訴人或第三人經拍賣或買賣受讓取得「來興當鋪」營業權時，上訴人並無審查出資人變更之職權，是上訴人依上開禁止命令就訴外人曾廣寧所營「來興當鋪」列管登記，雖可使被上訴人享有反射利益，惟於訴外人王明達受讓取得「來興當鋪」營業權，依法填具申請書及債務聯保單等文件，連同執照費及轉讓契約書副本，送經直轄市或縣（市）警察局審核合乎規定後，上訴人即負有換發營業許可執照之公法上之義務，亦即上訴人核准訴外人王明達換發營業許可執照，係依當時有效之當鋪業管理規則第十一條規定職務行使公權力，雖影響被上訴人之反射利益，但未依法審查訴外人王明達之名義變更申請，換發營業許可執照，反而違背公法上之義務，侵害訴外人王明達之權利。
㈥本件被上訴人雖因與訴外人曾廣寧間有六百萬元之債務關係
，聲請原法院於八十八年十二月二十三日以桃院丁民執全三字第三０四０號執行命令，禁止債務人即訴外人曾廣寧對其所營「來興當舖」營業權為出讓及其他處分行為，並禁止上訴人對上開營業權為過戶之行為，然依據前述，上訴人就當舖營業許可變更審查，僅為行政管理事項，不以有無准予變更營業登記而對私權之變動產生任何影響，故縱然上訴人疏失予以變更登記換發執照，仍與被上訴人財產權之得喪變更不生影響。
六、上訴人換發王明達營業許可執照，與被上訴人所受損害有無相當因果關係？被上訴人得否依國家賠償法請求上訴人賠償？賠償金額以多少為適當？㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項前段定有明文。又按法院塗銷查封登記，縱有不當，但此項行為與行為後所生債務人違背查封效力，仍提供查封不動產予第三人設定抵押權之有原因力之條件，原無必然結合之可能，殊難認有相當因果關係（最高法院七十五年度台上字第五二五號判決要旨參照）。是以，國家賠償責任之成立，仍以公務員不法之行為，侵害人民之私權，且其侵害行為與損害之發生，有相當因果關係為要件，苟其侵害行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係，亦即行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言。
㈡被上訴人主張，上訴人忽視上開來興當鋪查封效力，將上開
來興當鋪變更為訴外人王明達名義，致使被上訴人無法據以執行，而受有損害，上訴人自應依國家賠償法第二條第二項前段規定賠償上開「來興當鋪」營業權之價值三百萬元云云。
㈢查上訴人上開來興當鋪查封效力，僅發生相對效力，訴外人
曾廣寧違背上開禁止命令，將其所營「來興當鋪」之營業權讓與訴外人王明達，亦僅對於被上訴人不生效力而已，於訴外人曾廣寧與王明達之間，其處分行為仍屬有效，對於第三人，包括上訴人而言，更已發生轉讓之效力。且上訴人對於上開來興當鋪營業許可變更審查，僅為行政管理事項，不以有無准予變更營業登記而對私權之變動產生任何影響，縱有疏失予以變更登記，仍與被上訴人財產權之得喪變更不生影響。足見被上訴人因上開「來興當舖」營業權讓與而受有私法上之財產權之損害，主要是基於債務人曾廣寧違背查封效力之行為所造成，與上訴人是否列管登記上開「來興當舖」，或禁止訴外人王明達辦理變更登記之間，並無任何之因果關係，顯難認上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利，被上訴人自不得請求上訴人國家賠償，應堪認定。
七、綜上所述，上訴人雖已依桃園地院於八十八年十二月二十三日以桃院丁民執全三字第三０四０號執行命令，就訴外人曾廣寧所營「來興當舖」列管登記，惟訴外人曾廣寧違背禁止命令，將其所營來興當舖營業權讓與訴外人王明達，僅對於被上訴人不生效力而已，對於第三人，包括上訴人而言，已發生轉讓之效力。而當鋪營業權經法院執行命令查封扣押登記，依當時有效之當鋪業管理規則第十一條規定，仍得因轉讓而換發營業許可執照。上訴人換發王明達營業許可執照，僅為行政管理事項，與被上訴人所受損害並無相當因果關係，被上訴人自不得依國家賠償法請求上訴人賠償。從而，被上訴人本於國家賠償法第二條第二項之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人三百萬元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日
民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 2 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。