臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第9號上 訴 人 戊○○被上 訴 人 乙○○（即何杜阿信之承受訴訟人）
丁○○○（即何杜阿信之承受訴訟人）甲○○（即何杜阿信之承受訴訟人）上三人共同訴訟代理人 薛欽峰律師複代 理 人 楊宗翰律師被上 訴 人 丙○○（即何杜阿信之承受訴訟人）上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年1月28日臺灣板橋地方法院91年度訴更字第6號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於95年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人在繼承何杜阿信之遺產範圍內，應再連帶給付上訴人新台幣壹佰柒拾壹萬伍仟捌佰元，及自民國九十一年八月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審（均除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之九十六，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人再連帶給付部分，於上訴人以新台幣伍拾柒萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行，但被上訴人於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得以新台幣壹佰柒拾壹萬伍仟捌佰元為上訴人預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、原被上訴人何杜阿信（下稱何杜阿信）於發回前第三審程序中死亡，其繼承人為被上訴人乙○○、丁○○○、甲○○（上3人下合稱乙○○等3人）、丙○○（上4人下合稱被上訴人，單指其中一人時，則逕稱其姓名）。業據乙○○等3人向最高法院聲明承受訴訟，並經最高法院以裁定命丙○○承受訴訟，先此指明。
二、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：何杜阿信因其子丙○○於81年間，向伊及利用不知情之伊向親友詐騙現款共新台幣（下同）328萬元，而於民國81年4月14日，與伊及伊之親友代表賴婉蓉簽訂名為借據之協議書（下稱系爭協議書），同意代丙○○清償150萬元，並約定同年月19日前付清，否則願將坐落台北縣中和市○○段○○○○號土地應有部分4分之1（下稱系爭土地），及其上門牌號碼為台北縣中和市○○街○○巷65之2號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）過戶予賴婉蓉。惟何杜阿信並未依約清償，親友代表賴婉蓉乃於伊代償完畢後，將系爭協議書所載之權利讓與伊，爰依債權讓與及系爭協議書之法律關係，求為命何杜阿信給付178萬元及自81年4月20日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：何杜阿信係遭上訴人及賴婉蓉夥同2名男子脅迫，始於系爭協議書上簽名。何杜阿信不僅在上訴人等人離去後，旋即報警處理，並已撤銷該遭脅迫所為之意思表示，上訴人之請求，即屬無據等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決何杜阿信應給付上訴人150萬元，及自81年4月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回其餘之訴（上訴人於原審起訴請求何杜阿信應給付328萬元，及自81年4月14日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息。惟上訴人超過178萬元及自81年4月20日起算法定遲延利息部分之請求，除其中150萬元及自81年4月20日起算之法定遲延利息部分，業經判決其勝訴確定外，其餘經原審判決上訴人敗訴後，未據其提起上訴而告確定）。兩造就原審判決其敗訴部分分別提起上訴後，經本院前審維持原判決，上訴人就本院前審判決其敗訴部分提起上訴後，經最高法院發回更審，其聲明為：（一）原判決關於駁回下列第2項部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人178萬元，及自81年4月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。乙○○等3人則聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。丙○○未到庭，亦未提出任何書狀，故無陳述、聲明可供記載。
四、上訴人與乙○○等3人不爭執之事實（見本院95年3月21日準備程序筆錄）
（一）丙○○因於80年間，向上訴人及利用不知情之上訴人向上訴人親友詐騙現款共328萬元，經法院判處詐欺罪刑確定在案。
（二）何杜阿信於81年4月14日，與賴婉蓉簽訂系爭協議書，其上載明：「茲向賴婉蓉借150萬元，恐口說無憑，特立此據，此據於法律上生效」等語，右下角附註：「此款為向丙○○代還半數」左上角附註「PS:付清後一概不負責，此款並於19日前付清，否則願將房地產過戶於賴婉蓉」。
（三）81年5月28日丙○○與上訴人另簽立協議書（下稱協議書）約定：所欠328萬元，半年內分6期清償，上訴人保證暫不向丙○○之母親索款。
（四）何杜阿信未依系爭協議書清償，致上訴人親友遭詐騙受損之金額，其中賴安國、陳雪蕉、陳秀杏、賴婉蓉、楊秋椲、賴慧蓉由上訴人代償完畢，賴婉蓉乃將系爭協議書所載之權利讓與上訴人。
（五）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之協議書、刑事附帶民事判決及確定證明書、系爭協議書、刑事判決、權利轉讓書（以上均影本）附卷可稽（見原審訴字卷第20頁、第7頁至第10頁、第76頁、原審訴更字卷第35頁至第42頁、本院前審卷第69頁至第73頁、原審訴更字卷第85頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於95年3月21日與上訴人、乙○○等3人整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）本件是否有違反一事不再理？
（二）何杜阿信是否因遭脅迫而簽訂系爭協議書？有無為撤銷之意思表示？
（三）系爭協議書所載之真意為何？
１、系爭協議書之性質為何？
２、系爭協議書內所載之房地產是否得確定為系爭房地？
３、何杜阿信責任限額是否僅限於150萬元？倘何杜阿信遲延違約，系爭房地代償性損害賠償是否僅限於150萬元？
４、系爭房地當時之價額若干？
（四）上訴人與其他債權人所為之債權讓與，是否對何杜阿信發生效力？
（五）上訴人與丙○○於81年5月28日達成協議書，是否解免何杜阿信就系爭協議書之責任？
（六）上訴人主張因系爭房地給付不能而請求損害賠償，有無理由？
１、系爭房地是否因可歸責於何杜阿信而給付不能？
２、上訴人得請求之損害賠償若干？
３、何杜阿信得否請求酌減違約金？
六、茲分別論述如下
（一）本件並未違反一事不再理。查賴婉蓉雖曾以消費借貸關係，起訴請求何杜阿信返還消費借貸款，而受敗訴判決確定（即原審81年訴字第906號，下稱前案判決），然本件上訴人係以賴婉蓉之債權讓與及系爭協議書之法律關係，為其請求權基礎，顯與前案判決之訴訟標的消費借貸關係，並非一致，自無違反一事不再理之問題。
（二）被上訴人就何杜阿信因遭脅迫而簽訂系爭協議書等節，並未盡舉證之責，尚非可信，至何杜阿信有無向上訴人為撤銷之意思表示，已無庸論列。
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2021 號判例）。
２、經查，前案判決駁回賴婉蓉之請求，主要係認定賴婉蓉未能就消費借貸款已交付之事實負舉證責任，及依卷附系爭協議書之書立日期，何杜阿信當天即向台北縣警察中和分局報案稱遭強暴脅迫書立借據，有報案資料在卷可憑，而認為何杜阿信所辯：其書立系爭協議書係遭強暴脅迫為可採等情為論據（見本院前審卷第39頁反面）。
３、查前案判決係於81年12 月21日宣判。然上開何杜阿信於刑事報案資料，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查結果認為賴婉蓉罪嫌不足，此有該署檢察官不起訴處分書在卷可憑，復經本院檢察署駁回何杜阿信之再議而告確定（上開處分書均於前案判決之後作成，見原審訴字卷第12頁至第15頁）。又賴婉蓉於前案判決之訴訟程序中，即否認對何杜阿信有強暴脅迫之情事；且賴婉蓉係以起訴法條引用不當為理由，具狀撤回前案判決之民事起訴等節，業經本院前審調卷核對無訛。是於前案判決之訴訟程序中，賴婉蓉與何杜阿信就上揭脅迫之爭執事項，顯未窮盡其攻擊防禦之能事，尚難僅憑何杜阿信向警局報案資料，即認賴婉蓉有強暴脅迫情事。由是可見，被上訴人依上開報案資料之提出，即認於本件已發生爭點效之效果，而上訴人不能再事爭執？應無可取。
４、乙○○等3人雖以：上訴人與賴婉蓉前往要求何杜阿信簽署系爭協議書時，竟涉及槍枝等話題，顯見何杜阿信並非心甘情願而簽署系爭協議書云云。惟經檢察官偵查認為：何杜阿信對賴婉蓉到其家之人數，計有賴婉蓉夥同三女（加上賴婉蓉即四女）一男、三女二男、三女二男一小孩、三女一男嗣另一男帶一小孩進來等數種不同說法；對賴婉蓉持刀槍之說法亦前後不一：81年8月27日告訴時謂係賴婉蓉至廚房取二把菜刀置於桌面，要何杜阿信簽系爭協議書，否則用刀或用槍殺伊；81年10月23日則狀稱：除出示手槍外，有二人各在廚房拿一把菜刀；而於81年4月14日警訊筆錄又未提到菜刀等情云云，俱見何杜阿信之指訴並非全然屬實。再佐諸事發當日有一小女孩，為何杜阿信所是認，苟係行搶或為其他不法行為，焉有攜稚子同行之事；又何杜阿信如非與上訴人、賴婉蓉原已認識，寧有主動開門之理？況何杜阿信於鄰居打電話來或其夫返家，若係遭搶劫或脅迫，顯有救援之機會，奈何未為之？果系爭協議書出於賴婉蓉之暴力脅迫，則總計328萬元之債務，大可悉數列入，何庸僅列150萬元等情以觀，足徵賴婉蓉所辯：何杜阿信係因丙○○倒債之故，而與賴婉蓉等人協商和解，並無強暴脅迫之情等節，堪予採信（見原審訴字卷第12頁至第15頁）。是姑不論乙○○等3人所謂槍枝話題之來由、真偽，均不能據以認定系爭協議書之作成，係何杜阿信因賴婉蓉等人之強暴脅迫所致，堪屬彰彰明甚。
５、乙○○等3人再以：何杜阿信於上訴人等離去後，迅即向警方報案並製作筆錄，其後並天天到刑事組要求偵辦，若係事後反悔，冀假訴訟以免民事責任，何杜阿信為何因害怕上訴人等再來脅迫而搬離住處，且以何杜阿信之知識程度，是否能於上訴人等離去後，迅即編造整套故事情節向警方報案，又其是否可能甘冒誣告罪之刑責，陷自己於萬劫不復之地步？凡此種種，均足證何杜阿信確係在遭受上訴人等脅迫下而簽立系爭協議書云云。惟查，何杜阿信於簽立系爭協議書後，或因事後評估而翻異想法；或受他人影響而欲另闢途徑；或得不同資訊而尋覓不同處理方式，均有可能出現上開種種情事。要之，當事人於簽立和解協議書後，事後反悔，冀假訴訟手段以免民事責任，亦非罕見。職是，尚不能以乙○○等3人上開片面指摘推論，即認系爭協議書之作成，係因何杜阿信受強暴脅迫。
６、尤有甚者，揆之系爭協議書有讓步機制（328萬元債務減輕至150萬元）、有期限條款（19日前付清）、係代償丙○○之債務；且丙○○復於81年5月28日，與上訴人達成協議書，亦涉及何杜阿信就系爭協議書之清償期限問題等節以察（詳見下（五）所示），益證何杜阿信非因遭脅迫而簽訂系爭協議書，應堪認定。
７、此外，何杜阿信與被上訴人並未提出其他證據，足以證明所辯何杜阿信因遭脅迫而簽立系爭協議書之事實，是乙○○等3人所辯，即難採信。從而，何杜阿信自無以民法第92條行使撤銷權之餘地，洵堪認定。至於何杜阿信有無向上訴人為撤銷之意思表示，已無庸論列，併此指明。
（三）系爭協議書所載之真意，應係何杜阿信願於81年4月19日前代為清償丙○○所負債務328萬元其中之150萬元，若何杜阿信未如期清償，則願將系爭房地所有權移轉予賴婉蓉，其代償性之損害賠償應以系爭房地當時之價額為準。
１、系爭協議書之性質，應係由何杜阿信代為清償丙○○所負債務。
（１）經查，依臺灣桃園地方法院82年自字第115號刑事判決及本院82年上易字第2060號刑事判決，係認定丙○○以詐術，直接詐取上訴人68萬3000元及透過上訴人向其他被害人胡金松等15人（包括賴婉蓉）共259萬7000元，合計共328萬元（詳見本院前審卷第69頁至第73頁、第
142 至第145頁之判決書附表），復經上訴人刑事附帶民事起訴請求判命丙○○給付328萬元確定在案（見原審訴字卷第7頁至第10頁），而丙○○亦書立協議書承認向上訴人取得328萬元，並承諾願分6期清償（見原審訴字卷第20頁），是系爭協議書所稱：「此款為向丙○○代還半數」，自與上訴人對丙○○之債權328萬元息息相關。
（２）系爭協議書係賴婉蓉與上訴人一同前往何杜阿信住處索討時所書立，為兩造所無異詞，且有上揭檢察官不起訴處分書在卷可佐（見原審訴字卷第12頁至第15頁）。參諸上訴人與丙○○原為男女朋友，與何杜阿信確有準婆媳之關係，為上訴人自陳在卷（見本院前審卷第67頁背面及第94頁背面），而賴婉蓉乃為上訴人之姐妹，亦同為丙○○詐欺罪被害人之一，雖賴婉蓉受詐欺之款項僅20萬元，然同時在場追討債務之債權人上訴人既無異議，顯已得上訴人默示同意，上訴人亦自陳：只是以賴婉蓉為15位債權人之代表簽約等語（見本院前審卷第68頁背面及第94頁背面），顯係得自上訴人之同意無疑。是何杜阿信曾辯稱：系爭協議書簽名人賴婉蓉，並未得上訴人授權或其他債權人代理，僅能於前開刑事判決所認定之債務即20萬元內生效，逾此部分無須負責云云，尚非可取。
（３）承上所述，可見系爭協議書之真意，係由何杜阿信代為清償丙○○所負債務中150萬元部分（是否僅以150萬元為限，則詳見下３所述），而丙○○依上揭刑事判決認定事實，除上訴人之68萬3000元部分外，尚有間接被害人即胡金松等15人，此等間接被害人與上訴人應係不真正連帶債權人，丙○○原得擇一向上訴人或其他債權人清償。
（４）再者，上訴人既已對丙○○取得執行名義，有確定民事判決及債權憑證在卷可佐（分見原審訴字卷第7頁至第10頁、原審訴更字卷第46頁）。是設由何杜阿信向上訴人清償，則丙○○對其他債權人於同額範圍內，即免給付義務，不虞重複清償，併此指明。
（５）乙○○等3人雖以：系爭協議書暨已明載借據及茲向賴婉蓉借150萬元，恐口說無憑，特立此據，故系爭協議書之性質，應係消費借貸契約云云。但查，系爭協議書右下角尚附註：「此款為向丙○○代還半數」；左上角則附註「PS:付清後一概不負責，此款並於19日前付清，否則願將房地產過戶於賴婉蓉」等文字，顯與借貸契約之目的迥然有別，是探求賴婉蓉與何杜阿信立約之真意，應不能宥於「借據」等文字，而應如上述之斟酌，始屬正確。是乙○○等3人此部分所辯，亦非可採。
（６）準此，系爭協議書之性質，應係由何杜阿信代為清償丙○○所負債務，當堪認定。
２、系爭協議書內所載之房地產得確定為系爭房地。
（１）乙○○等3人雖以：系爭協議書所載願將房地產過戶等字句，並未具體特定為何一房地，其性質究屬物上擔保或違約金之損害賠償，性質均屬不明，應無由成立云云。
（２）經查，證人賴婉蓉證稱：系爭協議書所指之房地產，即係系爭房地等語（見本院前審卷第101頁至第102頁），再參諸：何杜阿信於本院前審自承：何杜阿信設籍於系爭房屋，應無將僅有的系爭房屋過戶予賴婉蓉之理；何杜阿信因認對上訴人已無任何債務，始於83年將系爭房屋辦理移轉登記予甲○○等詞（見本院前審卷第58頁背面、第59頁、第163頁）；何杜阿信自91年8月27日接獲起訴書後，歷原審、本院前審多次審理、書狀往來，未曾否認系爭協議之房地產，即指系爭房地；何杜阿信於本院前審已委任律師為訴訟代理人，就此重要爭點，應無諉為不悉之可能；若系爭協議書之房地產非系爭房地，則究為何所指，未見乙○○等3人說明等節以觀，足證系爭協議書內所載之房地產，應得確定為系爭房地，當堪認定。
（３）從而，乙○○等3人辯稱：系爭協議書之房地產因未具體特定而不成立云云，顯悖於何杜阿信與賴婉蓉簽立系爭協議書之共同認知，應非可信。至其性質如何，則詳見下３所載。
３、何杜阿信之責任限額，應不限於150萬元。申言之，倘何杜阿信違反系爭協議書清償期限之約定，則移轉系爭房地所有權之代償性損害賠償，並不限於150萬元。
（１）乙○○等3人辯以：何杜阿信願代償周傳考之金額僅為150萬元，則其所負損害賠償之範圍亦僅限於150萬元云云。
（２）惟查，系爭協議書載明：付清後一概不負責，此款並於19日前付清，否則願將房地產過戶於賴婉蓉等詞，此為乙○○等3人與上訴人所不爭執（見上四之（二）所載）。由是以觀，倘何杜阿信於91年4月19日前代丙○○償還150萬元，固無庸再負責（即付清後一概不負責之意）。然何杜阿信若未依期限清償該150萬元，則負有移轉系爭房地所有權予賴婉蓉之義務（即願將房地產過戶於賴婉蓉）。因此，設何杜阿信未依系爭協議書於91年4月19日前付清150萬之情形下，其所負義務即不再限於原應給付之150萬元，而為移轉系爭房地之所有權登記，至為明確。
（３）乙○○等3人再辯以：當時既未就系爭房地之實際價值進行鑑價或有任何討論，則該房地之實際價值，更與何杜阿信承諾代償款項無涉云云。惟系爭房地當時之價額為321萬5800元（詳見下４所述），參以丙○○對上訴人負有328萬元之債務（見上１之（１）所示）；何杜阿信對系爭房地之價值應有相當認知，且系爭房地當時之價值，與上開丙○○之債務總額相差無幾等節以察，足徵倘何杜阿信未依系爭協議書之期限清償150萬元，則移轉系爭房地所有權予賴婉蓉，亦與丙○○應負擔之債務總額相若，衡諸一般經驗法則，要屬合理，而非苛刻之條款。
（３）據此，乙○○等3人上開所辯，應非可採。何杜阿信之責任限額，應不限於150萬元。倘其違反系爭協議書清償期限之約定，則移轉系爭房地所有權之代償性損害賠償，並不限於150萬元，堪予認定。
４、系爭房地當時之價額為321萬5800元。
（１）系爭房地經本院送請宏大不動產估價師聯合事務所鑑定，並估得當時系爭房地之總時值為321萬5800元，製有不動產估價報告書（下稱估價報告書）存卷可參。查估價報告書參酌影響系爭房地之個別因素、區域因素、市場概況，而為價格評估，除以比較法推算，並採百分率調整法修正，其內容詳盡，自堪予採信。
（２）乙○○等3人雖以：系爭房屋價值部分，上訴人於另案陳稱其價值為30萬元，且依台北縣政府稅捐稽徵處中和分處所核定之課稅現值，更僅有17萬3200元。是縱再加計系爭土地價值，系爭房地價值亦遠低於150萬元云云。惟查，上開系爭房屋之課稅現值，乃93年10月21日之資料，顯非系爭房屋於81年間之價值，其參考價值不高。至上訴人於另案陳稱系爭房屋之價值30萬元，亦無客觀證據佐證其說，自非可信。此外，乙○○等3人就系爭房地當時之價值若干，並未提出具體可供參考之證據，自不能以其空言否認，即推翻上開估價報告書及本院之認定。
（３）是故，系爭房地當時之價額為321萬5800元，亦堪確認。
（四）上訴人與其他債權人所為之債權讓與，對何杜阿信應發生發生效力。
１、經查，上訴人就其主張：丙○○對上訴人負有328萬元之債務，由賴婉蓉與杜何阿信簽立系爭協議書，賴婉蓉系爭協議書之債權讓與上訴人等事實，業據其提出本院83年訴字第243號民事判決（刑事附帶民事）及確定證明書、系爭協議書（分見原審訴字卷第76頁、第7頁至第10頁），及原法院刑事判決及本院刑事判決（分見原審訴更字卷第35頁至第42頁，本院前審卷第69頁至第73頁）、協議書、臺灣桃園地方法院債權憑證與權利轉讓書（見原審訴更字卷第46頁、第52頁、第85頁）等為證，並參諸上開論述，自堪信為真正。
２、又系爭協議書雖係由賴婉蓉與何杜阿信所立，然賴婉蓉於原審當庭提出權利轉讓書陳明將權利讓與上訴人，而何杜阿信當庭在場聽受（見原審訴更字卷第83頁），此亦為何杜阿信所不爭執（見本院前審卷第137頁），堪認該權利讓與已生合法通知何杜阿信之效力。
３、乙○○等3人復以：上訴人於82年提出詐欺自訴時，指稱除上訴人與賴婉蓉外，尚有13位債權人，然上訴人於本院92年度上字第358號案件中檢附之債權委託暨授權書，除上訴人與賴婉蓉外，僅有5位債權人簽署，是被上訴人是否已依保證人地位，代為清償丙○○全部負欠債務，尚非無疑云云。
４、然而，上訴人於原審即主張伊為清償該債務而將公教貸款所承購之房地賣掉等情，有其提出公教貸款之借據及房地買賣契約書可參（見原審訴字卷第31頁至第32頁）。雖於本院前審理時贅陳：伊為全案最後之保證人云云（見本院前審卷第92頁、93頁債權委託暨授予書），核係過剩之攻擊防禦方法，何杜阿信辯稱：上訴人既未依保證人之地位代清償丙○○所負之全部債務，依民法第749條規定，上訴人即無權承受賴婉蓉以外之其餘債權人之債權云云，已無足採。
５、況且，何杜阿信未依系爭協議書清償，致上訴人親友遭詐騙受損之金額，其中賴安國、陳雪蕉、陳秀杏、賴婉蓉、楊秋椲、賴慧蓉由上訴人代償完畢，賴婉蓉乃將系爭協議書所載之權利讓與上訴人等節，業為乙○○等3人所無異詞（見上四之（四）所示）。至其餘胡金松、白玲珠、蔡麗月、余正雄、鍾芳爐、莊明鴻、楊秋錢、楊優華、周綺萍等人，亦分別出具形式真正為乙○○等3人所不爭執（見本院卷第160頁）之清償證明書（見本院卷第142頁至第149-1頁），亦均載明上開情節，均堪信為真實。職是，乙○○等3人上開所辯，亦非可採。
６、據此，上訴人與其他債權人所為之債權讓與，對何杜阿信應發生發生效力，亦堪認定。
（五）戊○○雖與丙○○於81年5月28日達成協議書，但不能解免何杜阿信就系爭協議書之責任。
１、經查，協議書雖約定：所欠328萬元，半年內分6期清償，戊○○保證暫不向丙○○之母親索款等節云云（見本院卷第50頁）。然而，丙○○並未依協議書清償，此揆諸上揭桃園地方法院執行處之債權憑證（見原審訴更字卷第46頁），即可得悉。職是，何杜阿信就系爭協議書之責任，尚不能因此而解除，至為明確。
２、至乙○○等3人雖辯稱：協議書載明相關債務，應由丙○○負擔，是丙○○既為債務承擔，被上訴人亦表示同意。則何杜阿信依系爭協議書所負之代償債務，即因而解免消滅云云。
３、然按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。民法第300條有明文可參。故免責之債務承擔，於契約生效後原債務人，脫離債務關係（最高法院49年台上字第2090號判例意旨參照）。
４、惟參諸協議書內容所示，係就丙○○應清償戊○○328萬元債務，達成於半年內分6期清償之協議；且一期不付，則協議書無效等節以觀，足見協議書之重點，乃丙○○與戊○○間之債權債務清償協議，而非由丙○○承擔何杜阿信之系爭協議書債務，此其一。系爭協議書僅載及戊○○暫不向何杜阿信索款，而非何杜阿信之系爭協議書債務免除，此其二。又協議書既謂丙○○一期不付，則協議書無效，而丙○○未依協議書履行，業如上１所示，故協議書之效力，業已消滅，應可確定，此其三。協議書之效力既已消滅，則戊○○再依系爭協議書向何杜阿信請求，應無不可，此其四。
５、據此，乙○○等3人主張協議書係屬免責之債務承擔云云，揆之上開說明，應非可取。另乙○○等3人請求訊問丙○○關於其同意承擔債務及曾否依約付款云云，但由協議書之記載，足見非屬免責之債務承擔，再如上１所示之認定，丙○○未依協議書清償等情，均堪予確定。職是，乙○○等3人聲請訊問丙○○，顯無必要，併此指明。
６、綜上，戊○○與丙○○雖曾81年5月28日達成協議書，但該協議書非屬免責之債務承擔性質，且丙○○亦未依協議書履行，故何杜阿信就系爭協議書之責任，尚屬不能解免，洵堪認定。
（六）上訴人主張因系爭房地給付不能，而請求損害賠償，為有理由。
１、系爭房地係因可歸責於何杜阿信而給付不能。
（１）乙○○等3人以：系爭房屋雖經過戶，惟系爭土地並未併同移轉，上訴人逕以系爭房地全部給付不能，而請求損害賠償，應無理由云云。
（２）查何杜阿信業將系爭房屋所有權移轉登記於甲○○，而系爭土地則未移轉等情，為兩造所無異詞，並有登記謄本在卷可參（見本院前審卷第22頁、第21頁）。又系爭土地業因繼承原因，現登記為被上訴人公同共有等節，亦有登記謄本附於估價報告書可稽，均堪認為實在。
（３）次查，系爭協議書之目的，在使上訴人取得150萬元之現款，否則何杜阿信即應將系爭房地移轉於上訴人。由是以察，系爭房地所有權移轉約定，除在強迫何杜阿信應依系爭協議書履行外，當有替代現款給付之意義。質言之，何杜阿信應將系爭房地完整移轉予上訴人，始符系爭協議書之真意。否則，倘何杜阿信於系爭房地設定高額抵押權後，始移轉予上訴人，顯悖於系爭協議書之真意，應屬彰彰明甚。
（４）然而，系爭房屋之所有權既已移轉為甲○○所有，自屬給付不能。至系爭土地雖仍得移轉於上訴人，但上訴人取得系爭土地，衡諸常情，因其上有建物存在，短期內顯無使用之可能；欲將之變價，亦屬不易且價格難得公平；至以系爭土地向系爭房屋所有收取租金或相當於租金之不當得利，亦須另循途徑，非屬易事。因是之故，被上訴人僅將系爭土地移轉予上訴人，顯悖於系爭協議書之真意。從而，上訴人主張：系爭房屋之移轉，已屬給付不能，僅移轉系爭土地，對伊並無利益，故得依給付不能之規定，請求系爭房地之損害賠償等情（見本院前審卷第125頁、第136頁），為有理由，應屬可採。
２、上訴人得請求之損害賠償，即系爭房地當時之價值。
（１）乙○○等3人雖以：上訴人得請求之損害賠償，亦限於履行系爭協議書原約定之利益，故上訴人逾越150萬元以外之請求，即屬無理由云云。
（２）然查，何杜阿信責任限額不僅限於150萬元；而何杜阿信違反系爭協議書之清償期限約定，系爭房地之代償性損害賠償亦不限於150萬元；且系爭房地當時之價額為321萬5800元等節，業經認定如上（三）之３、４所示，於茲不贅。
（３）是故，上訴人得請求之損害賠償，即系爭房地當時之價值。乙○○等3人上開所辯，亦不足採。
３、何杜阿信不得請求酌減違約金。
（１）乙○○等3人雖辯以：上訴人請求之損害賠償或違約金，顯屬過高，應依民法第253條準用同法第252條，予以酌減云云。
（２）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。又前條之規定，於約定違約時應為金錢以外之給付者準用之。民法第252條、第253條固分別定有明文。然按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。是以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院94年度台上字第2230號判決、92年度台上字第2747號判決等意旨參照） 。
（３）經查，何杜阿信違反系爭協議書清償期限之約定，則移轉系爭房地所有權之代償性損害賠償，並不限於150萬元；系爭房地當時之價額為321萬5800元等節，業經認定如上（三）所示。是參諸丙○○應負之債務總額為328萬元等情以觀，則何杜阿信於系爭協議書簽立時，對於其無法於81年4月19日前清償150萬元，即應將系爭房地移轉登記等節，應屬知之甚詳。縱依系爭協議書履行，亦不過使上訴人對丙○○之債權得到較高之清償，難認有何顯失公平之處。乙○○等3人空言辯稱應依上開規定酌減違約金云云，但未舉證以實其說，自非可採。是何杜阿信不得請求酌減違約金，應堪確定。
七、綜上所述，上訴人依債權讓與及系爭協議書之契約關係請求何杜阿信再給付171萬5800元，洵屬有據。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。上訴人因系爭房地給付不能，而請求其價額之損害賠償，為不定期限之金錢債務，是上訴人自其起訴狀送達繕本送達日（見原審訴更字卷第8頁）翌日之91年8月28日起至清償日止，按法定利率週年利率5%計算之利息，亦屬有據。至超出部分（即6萬4200元及其利息部分，與171萬5800元部分自81年4月20日起至91年8月27日之利息部分），即屬無據。再按繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務。繼承人有數人，其中一人主張為前項限定之繼承時，其他繼承人視為同為限定之繼承。民法第1154條第1項、第2項定有明文。查甲○○業已向臺灣板橋地方法聲請以94年度繼字第1230號就何杜阿信之財產為限定繼承，有該裁定附卷可稽（見本院上更（一）字第79號卷第31頁），因此，被上訴人上述應為之給付，以在繼承何杜阿信之遺產範圍內負給付義務，至超過被上訴人繼承何杜阿信之遺產所得範圍之請求，則不應准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
民事第14庭
審判長法 官 許正順
法 官 魏麗娟法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。