臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第95號上 訴 人 雙全營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳清進律師視同上訴人 丙○○
5樓被上 訴 人 台北市政府環境保護局法定代理人 甲○○訴訟代理人 潘正芬律師複 代 理人 薛進坤律師複 代 理人 丁○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年3月18 日臺灣臺北地方法院91年度訴字第1821號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付貳佰參拾壹萬柒仟玖佰玖拾陸元，及自民國91年4月9日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一
人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第56條第1款之規定。本件上訴人雙全營造工程股份有限公司（下稱雙全公司）提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯有理由，其效力應及於同造之丙○○，故丙○○雖未提起上訴，仍應視為上訴並列為本件上訴人，合先敘明。
㈡本件被上訴人原法定代理人陳永仁，於本院審理中業於95年
12月25日更換為甲○○，並經聲明承受訴訟，應予准許。㈢又視同上訴人丙○○經合法通知未到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，被上訴人聲請一造辯論而為判決，經核並無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人雙全公司於民國（下同） 84年3月28日與伊簽訂工程合約（下稱系爭合約），承攬伊之「木柵垃圾焚化廠土建工程第六標倉庫新建工程及地下水質監測井」工程（下稱系爭工程），約定應自開工日起310 天日曆天完工，如逾期完工，雙全公司應按逾期日數，每日按系爭工程合約總價千分之一計罰以為賠償；如逾系爭工程初驗及正驗之複驗改善期限，亦同。系爭工程自85年4月8日正式開工，扣除免計工期84日，雙全公司依約應於86年5月6日完工，惟其於86年6月19日始竣工，已逾期44 天。又系爭工程於86年9月18 日辦理初驗，發現許多缺失，依「台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」（下稱工程驗收作業程序）第30條規定，本應於初驗後30日內即同年10月17日前改善，詎雙全公司遲至86年10月20日始完成改善工程，遲延3 日。是就逾期完工部分，雙全公司應給付罰款新台幣 （下同）221萬6720 元，就初驗逾期改善部分則應給付罰款15萬1140元，合計236萬7860 元。又原審共同被告龍固企業有限公司（下稱龍固公司）及訴外人來來營造股份有限公司（下稱來來公司） 均為系爭工程之連帶保證人，來來公司業於87年9月17日經撤銷公司登記，惟依保證書約定，其法定代理人即上訴人丙○○應負繼續保證之責任，為此依承攬契約之法律關係，求為判命上訴人及第一審共同被告龍固公司連帶給付236萬7860元及加付自87年2月18日起算法定遲延利息之判決。（原審判命上訴人如數連帶給付236萬7860 元本息並駁回被上訴人就龍固公司部分之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，該部分已告確定，上訴人就其敗訴部分提起上訴，本院前審就原判決關於命上訴人連帶給付超過 231萬7996元及自91年4月9日起算法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，為被上訴人敗訴判決，亦未據其聲明不服）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭工程於87年2月17 日即已驗收完成，保固期早於88年2月17 日期滿，被上訴人於結算給付工程尾款時，就系爭逾期罰款金額並未有所保留；且系爭工程未能依原預定工期完工，係因被上訴人於86年5月16 日指示變更消防安全設備數量、鋁窗修正等設計，致須展期67日，及基樁工程因可歸責於被上訴人之故，須另行灌水以利施作，因而增加工期46日，並不可歸責於雙全公司，倘經展延工期後，應以86年8月4日為完工日，則雙全公司於86年7月24 日完工，並未遲延。又被上訴人提起本件訴訟時，其請求權已罹於時效消滅。再系爭工程係於86年7月24 日完工，被上訴人未依約於7 日內填發營繕工程結算驗收證明書（下稱系爭驗收證明書），亦未依約檢討工期及修正預定進度網狀圖，復違反工程施工驗收作業程序規定，未填報停工報核表，並遲延給付尾款及履約保證金，且迄未支付系爭工程保固金50萬3800元予雙全公司，被上訴人自應負遲延付款、遲延驗收及遲延受領系爭工程之責。而雙全公司因上開可歸責於被上訴人之原因，致逾預定工期完工，復因被上訴人之遲延驗收、遲延付款，不僅增加工程管理費用、履約保證金利息、安全衛生費等支出，且受有工程保留款利息、遲延給付第15至17期工程款利息等損失，被上訴人復未依系爭合約第18條規定給付工程延期所增加之保險費用予雙全公司，並尚有 136萬3764元之工程款未為給付，合計雙全公司對被上訴人尚有 901萬4030元之債權可得請求，雙全公司自得以上開債權主張抵銷，況被上訴人尚有前揭保固金未為給付。至來來公司雖已撤銷登記，丙○○亦毋庸負連帶保證之責，被上訴人之請求均無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：⑴原判決關於命上訴人連帶給付231萬7996 元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於84年3月28 日與雙全公司簽訂木柵垃圾焚化廠土
建工程第六標倉庫新建工程及地下水質監測井工程，簽訂書，工程總價為50,380,000元。
㈡合約第5條第2項約定，全部工程限於開工之日起310 日曆天
完工；同法第19條第3 項：「……，每日罰款按結算總價千分之一計算，……。」，第20條：「……乙方如不依照合約規定期限完工，應按按結算總價千分之一計算。……」又，依系爭工程合約之附件即投標須知補充第6 條逾期罰款之約定：「本工程需按規定之完工期限竣工，否則乙方（即雙全公司）應按逾期之日數，每日賠償甲方（即被上訴人）本工程合約總價之千分之，……。」；再，第7 條約定：「本工程全部完工後，辦理驗收，其初驗及正驗之複驗之改善期限逾期罰款，每日罰款金額按本工程合約總價千分之一計，……」。契約中已明白約定有逾期罰款請求權。
㈢本件工程依合約第5條第2款所定，雙全公司應於開工之日起
310日曆天完工。雙全公司自85年4月8日真正開工，於86 年6月19日完工。
㈣系爭工程於86年9月18 日進行初驗，初驗中發現施作工程有
諸多缺失，被上訴人爰命其應於初驗後30日內改善，雙全公司至86年10月20日始完成改善。
五、本件爭執點：㈠原合約工程與變更設計工程之工期應分別或合併計算？㈡被上訴人機關就基樁灌水及颱風期間工期之認定有無任何不
妥?且就相關工程工期之計算是否有任何延宕？㈢系爭工程初驗改善是否逾期？㈣雙全公司就本件工程有違約遲延情事是否已構成訴訟外自認
？亦即雙全公司在營繕工程驗收證明書上簽名，是否表示同意逾期完工之事實?㈤本件工程之計價方式究採總價計算或按照實作數量計算？㈥關於系爭工程逾期違約金之計罰基礎？㈦逾期罰款請求權之時效是否消滅？㈧雙全公司可否主張抵銷？㈨來來營造股份有限公司之負責人丙○○是否應與雙全公司負
連帶給付責任？
六、本院之判斷：㈠原合約工程之延後完工係因被上訴人變更工程所致：
⒈查雙全公司一再主張：被上訴人因配合修正之消防設備數
量標準法令之規定，而變更設計及鋁窗修正等，致無法全面施工等語（見原審卷㈠第141頁、第142頁、卷㈡第52頁，本院前審卷㈠第209頁至第211頁，第272至第274頁，卷㈡第201頁至第203頁，卷㈢第58頁至第62頁、本院卷第21頁至第24頁、第46頁、第57頁至第61頁、第144頁、第151頁至第153 頁），核與證人林文安於本院前審證稱：因為消防法規有變更，所以才辦理變更，變動的內容大致上市消防器材跟配管的附件，如消防幫浦、吊掛式的滅火器、鐵爬梯、鋁窗，會影響整個工程，因為工程將近完工，才通知我們要變更等語（見本院前審卷㈠第196至197頁）相符，而被上訴人僅主張工期應分別計算，亦不爭執變更設計工程僅係原合約工程項目之變更（見本院前審卷㈠第239頁、第296頁、本院卷第87頁、第166頁、第198頁），參以兩造於86年5月16日會同中興工程顧問股份有限公司（下簡稱中興公司），進行系爭工程第一次變更設計現場會勘，並依現場會勘結果做成會議紀錄，會議紀錄五、會勘內容所載：「㈠本（第一次）變更設計案依北市環保局86年5月9日（86）北市環四字第16064 號函辦理現場會勘。
㈡本（第一次）變更設計係因應辦理木柵垃圾焚化廠倉庫新建工程建照消防審圖事宜，依消防主管機關『各類場所消防安全設備設置標準』（85.3.13內政部（85） 內消字第8573803號令）辦理，變更設計主要項目為：①10 磅型吊掛式ＡＢＣ滅火器②室內消防栓泵及φ40mm微動平衡浮球閥組以及相關配管與工料」（見本院前審卷㈠第172 頁），可知該變更設計確係為配合本案建照消防審圖事宜，亦為取得使用執照之必要條件，與系爭工程息息相關。又被上訴人因為配合消防主管機關修正之消防安全設備數量標準法令規定，故上開會勘紀錄之結論㈡記載：「本次變更設計有關工期部分，由中興公司依實際消防泵等設備之採購安裝等所需時間，依規定核實詳予檢討設備後報局憑辦。」 （見本院前審卷㈠第173頁），是雙全公司主張被上訴人指示第一次變更設計之會勘紀錄，已確認雙全公司須向國外廠商辦理訂貨及進口購料事宜，並依會勘結論由中興公司依實際消防泵等設備之採購安裝等所需時間，依規定核實詳予檢討後報局憑辦一節，亦屬信而有徵，堪予採信。
⒉次查被上訴人於86年5月16 日會勘指示辦理之鋁窗修正變
更位置及尺寸已影響到與鋁窗接合之牆壁混凝土、水泥粉刷、天花板、外牆磁磚、鋁窗材料、玻璃等多項相關工程等，要將鋁窗拆除，將牆壁之混凝土牆變更尺寸後（即敲除、重組等），將鋁窗重新按裝，並以水泥砂漿填縫固定，再以水泥粉刷粉飾後，外牆貼上磁磚，內牆漆上油漆，待完成後，始能施作窗戶之窗簾木盒及天花板之工作，此益明鋁窗之變更位置影響其他工程甚多，故被上訴人辯稱，變更設計不影響其他原合約工程，二者可分開完成且互不影響並非事實。從而雙全公司所主張變更設計工程影響原合約工程之完工，自屬有據。
⒊依中興公司86年9月4日（86） 木工字第1331 號備忘錄之
說明二之㈡所載：「第一次變更設計之工程項目，經查於
86 年7月24 日完成。」，及說明三 「有關第一次變更設計部分之工期檢討，說明如下：㈠86.05.16辦理現場會勘。㈡86.05.27第一次變更設計案經台北市政府府主一字第8603939400號簡便行文同意存作查考。至此依據第一次變更設計會勘紀錄內六、結論㈠（詳附件二所示）承商開始進行變更之消防栓泵設備（外貨）訂購，惟承商為及早辦理驗收結案，經以緊急方式處理，該設備於86年7月24 日完成，所耗時程約兩個月，仍屬合理。」（見原審卷㈠第
147 頁），可知因配合被上訴人辦理第一次變更設計，雙全公司須向國外訂貨及辦理進口購料事宜，且中興公司亦認上訴人係以緊急之方式處理變更之工程，系爭工程方能儘速完成，故雙全公司實未遲延系爭工程之施作，且已盡提前完成之責，中興公司並已確認第一次變更設計造成系爭工程至86年7月24 日完成，仍屬合理，益明原合約工程之延後完工係係因被上訴人變更工程所致。
㈡因被上訴人遲延辦理變更設計，導致雙全公司於應完工日無
法完工，至86年7月24 日始能完成「所有工程項目」，故遲延之責應由被上訴人自負。
⒈本件依合約預定進度網狀圖所載，消防設備安裝工程及配
管工程應於系爭全部工程完工前18日完成（見本院前審卷㈠第56頁），然系爭工程因被上訴人委託之設計監造人即中興顧問之設計圖不符政府規定之消防法規，而涉及安全上無法符合法規之期待，故被上訴人必須依政府所頒之消防法規進行變更設計。而觀諸前開86年5月16 日第一次變更設計現場會勘紀錄可知，係「依消防主管機關『各類場所消防安全設備設置標準』（85.3.13內政部 （85）內消字第8573803號令）」（見本院前審卷㈠，第172頁）辦理變更設計，可見其變更設計原因於85年3月13 日內政部函令即發生即已發生，被上訴人機關實可於85年間辦理變更設計，然因被上訴人及其委託之設計人中興顧問公司未能於85年間即行修改設計圖說，反而拖延至86年5月16 日始辦理會勘，並遲至86年8月1日始完成變更設計程序（見本院前審卷㈠，第160頁至第167頁），致雙全公司於原施工期間並無正確之設計圖據以施工，至為灼然。
⒉再者，被上訴人於86年3月間即通知： 「上訴人暫勿施工
，須待被上訴人辦理變更設計及修正原合約圖說，再按圖施工。」要求雙全公司配合辦理，業經證人林文安於本院前審證述明確（見本院前審卷㈠第197 頁），因被上訴人要求之室內消防泵規格需為10HP，而該產品需向國外進口，雙全公司遂於86年4月14日即以（86）全工字第282號函（見本院前審卷㈠第66頁），告知被上訴人此項事實，並請求展延合理之工期，然被上訴人置之不理。惟因系爭工期無法按雙方原合約預定工期完工，係因被上訴人辦理變更設計所致，職是，對此因設計變更所致之工期延展，被上訴人實無理由歸責雙全公司。
㈢原合約工程與變更設計工程係屬同一工程契約，故工期應合併計算，雙全公司無遲延完工之情事：
⒈雙全公司一再主張，被上訴人辦理之第一次變更設計，其
變更設計之主要項目均屬原合約項目表所列之項目，並非新增工程項目，既係原合約約定之工程項目變更，故第一次變更設計工程即為系爭工程之一部，其工期應合併計算。而依86年5月16 日第一次變更設計會勘紀錄（見本院前審卷㈠第170頁至第175頁），被上訴人機關人員陳美慧於
六、結論親筆載述之內容，可證變更設計係屬原合約之工程項目，本件工程變更設計項目既屬原合約之預算內，故於報請上級機關核備後即可先行施工，被上訴人並未重新發包，屬同一合約內辦理變更追加減帳，並無二本合約、二個工期。再者，依台北市環境保護局95年9月8日北市環四字第09534940400 號函有關「木柵垃圾焚化廠土建工程第一次變更設計未依法上網公開招標一案」之說明二：「木柵垃圾焚化廠土建工程第六標倉庫新建工程及地下水質監測工程第一次變更設計於86年8月1日完成議價程序，依工程契約第6條規定 『工程變更：甲方對本工程有隨時變更計畫及增添工程數量之權（工程變更設計時，依本府有關規定辦理），乙方不得異議。對於增減數量，雙方依照本合約所定單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，但不得以新增項目單價未議妥而停工…』，旨揭變更設計既依貴我雙方訂定合約執行，並依『台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序』規定完成相關程序，無所指違法招標情事。」（見本院卷第98頁，自前開被上訴人之函文內容可證，被上訴人自承係依雙方工程契約第6 條「工程變更」辦理系爭工程之變更設計，且因其亦認為變更設計部份為原合約之一部，故只需依雙方之工程契約辦理變更設計即可，被上訴人亦謂其未就變更設計工程重新上網公開招標，並無所謂違法招標之情事。故第一次變更設計工程既係系爭工程之一部，其工期自應合併計算。
⒉證人楊世華於原審雖證述「所有原合約完成就算完工」（
見原審卷㈠第302 頁），惟查變更設計均屬原合約項目表所列之項目，並非新增工程項目，於86年5月6日自無法將所有原合約部分全部完工，該證人所稱「所有原合約完成就算完工」」即無由成立，亦無從計算逾期天數。而依該證人楊世華於原審證稱：「計算工期的部分如果是屬於變更設計範圍310天。再加上延遲工期67 天，所以此部分最多可以到377天。」（見原審卷㈠第302頁），亦將變更設計之工期併入全部工期合併計算，亦即工期計算為310 天加上67天為377日 （即全部工程之最後履約期限）。況倘如被上訴人所主張將系爭工程分為原合約工程與變更設計工程兩部分，則為何無兩個完工日期、兩次初驗及正驗、兩份合約、兩份預定進度網狀圖？且保固期起計日為何只認定為一個而非另列？由此益發佐證變更設計之工期須與原合約工程之全部工期一併檢討，即最後履約期限僅有一個，屬同一工程契約，工期應合併計算。
㈣系爭工程初驗改善並未逾期：
⒈雙全公司一再否認初驗改善逾期，而被上訴人憑以計算是
否逾期之「台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」，為台北市政府單方所訂頒之行政規則（行政程序法第159條參照 ），兩造並未將該單行法規列為工程合約之附件（請參原審卷㈠第15頁），並無直接拘束契約雙方當事人之效力，且上開工程施工驗收作業程序係台北市政府以75年2月25日（75） 府工一字第74377 號函訂頒，迭經多次頒修，其核定改善期限之起算日，於 89年10月9日（89）府工一字第8907091900 號函頒修之第31 條固規定「以初驗或驗收完成『當日起』三十日為限」（見本院前審卷㈢第115、124 頁），然於93年1月6日（93） 府工一字第0921027700號函頒修正之第31條已修正為「以初驗或驗收完成『次日起』三十日為限」（見本院前審卷㈢第34、42頁），核與系爭工程合約第19條第3 款：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議。」（見原審卷㈠第14頁反面）之約定，同為自驗收之「次日起」計算是否逾期，依後令優於前令之原則，以及依一般工程慣例，進行驗收當日，通常不可能立即於當天進行工程之改善作業，故系爭工程初驗核定之改善期限，自應以初驗或驗收完成「次日起」30日內為改善期限。
⒉查系爭工程契約第5條第2款已明確載明工期以日曆天計算
。且第5條第4款亦載明工期以日曆天計算，但應扣除國定假日、民俗節日、及星期日。系爭工程契約既已載明工期係以日曆天扣除國定假日、民俗節日、及星期日作為計算標準（見原審卷㈠第13頁），可知兩造締約時已約明系爭工程工期計算以「日曆天」為準，所謂「日曆天」，乃工程開工後每日為一日曆天，但「國定假日、民俗節日及星期日免計工期」，亦即扣除不列計。此乃工程慣例上計算「完工期限」之「日曆天」，系爭工程亦然，此觀其監工日報上欄位均為「完工期限日曆天」 （見原審卷㈠第184頁至第243 頁）即明，系爭契約既已載明工期之計算方式，而系爭工程初驗之核定改善期限，性質上亦屬「完工期限」，亦應以契約所載明「日曆天」計算改善期限之日數是否遲延。又依前述，系爭工程初驗之核定改善期限，應以初驗或驗收完成「次日起」30 日為限。故應自86年9月
19 日起計30 日日曆天，扣除國定假日、民俗節日、及星期日後，計至86年10月24 日止（依合約規定10/10國慶紀念日為國定假日免計工期，9/21、9/28、10/5、10/12、10/19 為星期日免計工期，合計6日免計工期，故自86年9月19 日至86年10月24日計36日減6日免計工期，得30 日）。雙全公司既已於86年10月20日完成改善，並未逾期，故被上訴人主張遲延罰款，自屬無據。
㈤雙全公司在營繕工程驗收證明書上簽名，不表示同意逾期完工之事實：
被上訴人主張系爭工程於87年7月2日結算時，營繕工程結算證明書上之違約日期及罰款金額上載明「工程逾期44日罰款2,216,720 元；初驗逾期3日罰款151,140 元，以上合計2,367,860元」（見原審卷㈠第29 頁），已就上訴人逾期日數及金額明白揭示，而雙全公司於具領工程結算金額時均未就此逾期違約情事加以異議，或為任何保留，而於知悉並同意此記載情形下，領取工程款，從而依該證明書所載，雙全公司對有違約遲延情事已構成訴訟外自認云云，主張雙全公司於驗收證明書上未為否認而為用印，有訴訟外自認之意思。惟雙全公司雖蓋章於被上訴人方提出之營繕工程結算驗收證明書，並不表示其同意扣款，結算表中之印章僅能為雙全公司之領款證明，該「營繕工程結算驗收證明書」係為被上訴人單方所提出，並非雙方合議，若雙全公司不簽署，將無法順利領取系爭工程尾款6,272, 578元，自不能僅以雙全公司在其上簽名，遽指稱雙全公司已自認遲延事實。從而雙全公司在上開營繕工程驗收證明書上簽名，並非表示已同意逾期完工，自無構成訴訟外自認可言。
㈥綜上，被上訴人對系爭工程所為之第一次變更設計，因其對
實際應變更之工程項目及範圍遲未確定，致雙全公司無法依變更設計施工，導致工程延宕，直至86年5月16 日，被上訴人始會同中興公司及雙全公司，進行系爭工程第一次變更設計現場會勘，故亦可證系爭工程第一次變更設計遲至 86年5月16日尚未確定，被上訴人如何要求雙全公司於86年5月6日完工，被上訴人主張系爭工程應完工日係為86年5月6日，並非事實。是故，系爭工程之工期與變更設計之工期既係同一不可分割，本件變更設計工程展延天數為67天，原工程合約預定完工日既為86年5月6日，則應自86年5月7日起加計67日作為全部工程預定完工日，故全部工程至遲應於 86年7月24日前完工，而上訴人就系爭工程已於86年7月24 日完工，此為中興公司所確認，故雙全公司並無遲延之情事，被上訴人謂原合約工程與變更設計工程之工期應分別計算，原合約工程仍應依原約定310日計算，已逾預定完工日期44 天，初驗逾期改善3天，而請求遲延違約罰款之主張，顯無理由。
㈦因原合約工程與變更設計工程係屬同一工程契約，工期應合
併計算，雙全公司無遲延完工之情事，初驗改善亦未逾期，已如前述，並無逾期違約罰款之問題，故其餘關於系爭工程之障礙因素之工期計算、計價方式、逾期違約計價基礎、時效及抵銷抗辯、連帶責任範圍等爭點，已無進一步論究之必要，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人雙全公司提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯主張系爭工程並無逾期完工或改善一節，自屬可信，其效力並及於同造之視同上訴人丙○○。被上訴人主張得請求逾期違約罰款云云，為不足採。從而，被上訴人本於承攬契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人雙全公司、丙○○連帶給付逾期罰款231萬7996元自91年4月9 日起算法定遲延利息部分（至超過部分因本院前審為被上訴人敗訴判決，未據其聲明不服，已告確定），為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人連帶給付231萬7996元及自91年4月9 日起算法定遲延利息部分，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 26 日
民事第五庭
審判長 法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 梁宏哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 2 月 26 日
書記官 廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。