臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第10號上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 張淑貞律師
徐嘉男律師被上訴 人 甲○○訴訟代理人 呂理胡律師
洪榮彬律師吳尚昆律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年12月1 日臺灣桃園地方法院92年度訴字第911 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於95年5月10 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人（原判決誤載為陳明忠）部分，及其假執行之宣告，與該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
廢棄改判部分之第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人曾向原法院聲請對伊為假處分，禁止伊行使永全證券股份有限公司（下稱永全公司）之董事長職權，經原法院以91年度全字第2520號裁定（下稱系爭假處分裁定），並以91年度執全字第2141號事件於91年8月5日對伊實施系爭假處分裁定之強制執行，嗣上訴人提起該假處分事件之本案訴訟，經原法院以91年度訴字第1918號判決駁回其訴，並於92年2月11 日敗訴確定，上訴人即聲請撤銷系爭假處分裁定及其強制執行，經原法院於同年5月6日撤銷系爭假處分裁定之執行命令。伊為永全公司之董事長，每月本可領取薪資及職務加給共新台幣（下同）17,5000元 ，另依永全公司章程第25條規定，該公司董事及監察人可平均分配取得依永全公司年度結算扣除稅款、彌補以往虧損及提撥百分之十之法定盈餘公積及百分之二十之特別盈餘公積後，如尚有餘額連同以前年度累積未分配盈餘作為可分配盈餘之百分之二之酬勞金。伊因系爭假處分裁定之強制執行，自91年8月6日被禁止行使永全公司董事長職權起至92年5月5日止，受有不得領取董事長薪資、職務加給及中秋節獎金、第四季團體獎金、年終獎金等共240萬元之損害， 爰依民事訴訟法第533條、第538條之4及第531條等規定請求判命：上訴人應連帶給付240萬元，並加計法定遲延利息之判決。
原審判決：上訴人乙○○或丙○○應給付被上訴人240 萬元本息，如其中一上訴人已履行給付，他上訴人免給付之義務；駁回被上訴人請求上訴人之連帶請求。
被上訴人就其被原審駁回部分，並未聲明不服。至於原審共同原告陳再興、鄭秀金請求上訴人連帶給付部分，經原審判決上訴人乙○○或丙○○應給付陳再興、 鄭秀金各136,500元，及自92年5 月29日起算之法定利息，如上訴人其中一人履行給付，他人免給付之義務，駁回陳、鄭二人其餘請求，僅上訴人就原審判決不利部分提起第二審上訴，經本院前審駁回上訴人之上訴，上訴人就此部分未提起第三審上訴，已告確定，不在本審之審理範圍，併此敘明。
被上訴人於本審聲明：駁回上訴。
三、上訴人則以：㈠依公司法第196 條及第277條第1項規定，董事領取報酬須有章程訂定或股東會決議才合法，且董事報酬決定權解釋上應認係股東會之專屬權限。另公司法第192 條第4 項規定，有關董事與公司間關係，若公司法及民法皆有相關規定時，應直接適用公司法之規定，並無適用民法之餘地，公司法既於第196 條規定董事報酬，自不應適用民法相關規定。被上訴人主張之薪資、職務加給及獎金，領取之依據係依「永全公司91年5月14日第3次臨時董事會議」、其自行製作之列表及永全公司之函覆，上開依據既非章程，也非股東會決議，則被上訴人自無權向永全公司請求。㈡被上訴人提出之91年5月14日永全公司91年度第3次臨時董事會議事錄有關董事長薪資之決議過程，可發現被上訴人確有聯手把持董事會恣意自肥之現象，違反公司法第196 條壓抑董事利用其經營者之地位對公司恣導索取高額報酬之立法意旨，該次董事會決議依法自始、當然、確定無效，無追認之可能，亦未經永全公司股東會追認，被上訴人自無權向永全公司請求領取薪資、職務加給及獎金。㈢最高法院發回意旨謂：領取董事報酬，須「公司股東會怠於議定董事報酬」，除須由被上訴人舉證外，尚必須具備「董事有向股東會請求議定董事報酬之資格」以及「經向股東會請求而股東會卻怠於議定」二項要件始足當之。被上訴人未能證明曾向永全公司股東會請求議定其董事長之薪資、報酬，永全公司股東會無怠於議定其報酬可言。㈣自永全公司函覆資料，可看出不僅與其於原審提出之資料有出入，已難憑信。且自86年至91年間，均憑董事長一己之意可以隨時大幅調整、增加不詳明目，，不能認為已形成何種習慣。㈤渠等原自90年 5月起擔任永全公司監察人，永全公司董事長當時為訴外人黃建亨，任期均至93年 5月底止，被上訴人之胞弟陳長壽以監察人身份，於91年3月6日違法召集股東臨時會，作成解任黃建亨之董事長之決議，嗣於91年 5月14日董事會再推舉被上訴人為董事長，惟上開91年3月6日之股東會決議既經法院以召集程序違法而判決撤銷確定，則該違法股東會決議依法溯及於決議時而無效，則黃建亨始為自90年5月底起至93年5月底止經合法推舉之董事長，並非被上訴人，故被上訴人之請求為無理由等語抗辯。聲明：㈠原判決主文第一項命上訴人為不真正連帶給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人為永全公司之監察人，被上訴人則為永全公司之董事
，任期均自90年5月26日至93年5月26日止。91年間，永全公司董事會決議於同年5月11 日召開股東常會，並對台灣中小企業銀行桃園分行短付場地使用費事件及相關失職人員委請律師依法追訴，惟永全公司之監察人陳長壽逕自以監察人名義登報於91年3月6日上午10時假桃園市○○路假日大飯店召開91年度第一次股東臨時會，陳長壽並於上開股東臨時會中提出臨時動議，提議解任：董事長黃建亨，董事楊明讚、陳武隆、江長榮，監察人丙○○、乙○○（上訴人）等六人職務，嗣上開股東臨時會作成：「臺灣企銀桃園分行涉案人員之行為，可能構成業務登載不實、背信、業務侵占或詐欺等犯行，其罪證相當明確，決議移送司法機關進行偵審，以查明本案全部真相；解任上訴人公司董事兼董事長黃建亨、董事江長榮、董事陳武隆、董事楊明讚，以及監察人丙○○、監察人乙○○之職務；撤銷上訴人公司董事會召開91年5月11日上午11 時正之股東常會」等決議。永全公司其後於91年5月14日下午4 時召開91年度第3次臨時董事會，選舉被上訴人擔任董事長。其後經永全公司股東黃振球以：上開由監察人陳長壽召集之股東臨時會召集程序違背法令，依公司法第189條提起撤銷股東臨時會決議之訴， 經原法院91年度訴字第525號 判決以無由監察人召集該次股東臨時會之必要，召集程序違背法令為由，諭知：永全公司91年3月6日91年度第1次股東臨時會決議應予撤銷，本院93年度上字第105號駁回上訴，再經最高法院於95年2月9日以95年度台上字第202號裁定駁回上訴而確定在案等情， 業據上開民事判決載述綦詳（本院更㈠卷 第117-137頁），並有永全公司91年度第3次臨時董事會議事錄（原審卷第104-108頁）可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真。
㈡被上訴人於永全公司91年5月14 日臨時董事會被選舉為董事
長後，上訴人即於同年六月間向原法院聲請對被上訴人為假處分，經原法院以91年度全字第2520號裁定諭知：由上訴人供擔保後，禁止被上訴人行使永全公司之董事長職權，再經原法院以91年度執全字第2141號假處分執行事件，於91年 8月5 日實施假處分之保全執行。其後，上訴人提起上開假處分事件之本案訴訟，惟經原法院以91年度訴字第1819號判決駁回，並於92年2月11日確定，上訴人嗣於92年2月20日聲請撤銷假處分裁定及保全執行，原法院因而撤銷假處分裁定，及於92年5月5日撤銷假處分之執行命令。據永全公司函覆：
被上訴人於上述91年8月5日至92年5月5日止假處分期間，基於永全公司董事長身分得領取之薪資、職務加給及獎金之金額為240萬元等事實，有 原法院91年度全字第2520號假處分裁定、91年度執全字第2141號執行命令、91年度訴字第1918號民事判決暨確定證明書、92年度全聲字第71號民事裁定暨確定證明書、91年度執全字第2141號執行命令撤銷通知、永全公司92年9月12日 (92)全管字第0908號函附資料在卷（原審卷第8-23、71- 75、79-112、206-214頁）， 亦為兩造所不爭執，亦堪採信。
五、本件重要爭點在於：被上訴人依民事訴訟法第538條之4、第533條準用第531條規定，請求上訴人賠償其於假處分期間之董事長薪資、職務加給及獎金總計240 萬元及法定利息，有無理由？茲就要件予以析述如下：
㈠按除別有規定外，關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分
準用之；關於假扣押之規定，除因與第535條及第536條之規定不同而不在準用之列外，於假處分準用之；又假扣押因自始不當而撤銷，或因第529條第2項及第530條第3項（債權人聲請撤銷假扣押裁定）之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第538條之4、533條前段、第531條第1項分別定有明文。
衡諸民事訴訟法第531 條將「假扣押（假處分）裁定因自始不當而撤銷」、「假扣押（假處分）債權人未依限期起訴」併列為假扣押（假處分）債務人得逕行請求債權人賠償之原因，可見在價值判斷上，於債權人之請求為不正當之情形，債權人始應對債務人負賠償責任較為妥適，否則不問債權人之請求是否正當須一律負賠償責任，不啻認為債權人行使正當權利，亦屬侵害債務人之權利，顯與法律設置假扣押（假處分）保全制度之意旨有違。且假扣押（假處分）裁定縱令本案訴訟敗訴確定而經撤銷，亦僅屬因命假扣押（假處分）以後之情事變更而撤銷，並非因自始不當而撤銷，亦有最高法院67年台上字第1407號判例足供參照，可見：假扣押（假處分）債權人縱遭受本案敗訴判決確定，尚無從逕認假扣押（假處分）債務人當然可依民事訴訟法第531 條規定請求債權人賠償損害，而應限縮解釋為：債權人顯無正當請求，而任意聲請假扣押（假處分）之情形始有其適用，即應進一步斟酌上訴人之請求是否有自始不當之情形，價值判斷始為相同，債權人方應依民事訴訟法第531 條規定對債務人負損害賠償責任。
查上訴人聲請本件假處分時，係以：永全公司之監察人陳長壽於91年3月6日自行召集股東臨時會，以臨時動議解任董事長黃建亨之職務，並推選被上訴人為代理董事長，惟被上訴人於86年至89年間擔任永全公司董事長期間，有將該公司辦理股票交易客戶手續費折讓（即俗稱之「退佣」）、發給各員工之伙食費予以侵占為由，有原法院91年度全字第2520號假處分裁定可參（原審卷第8-9 頁）。又上訴人其後提起本案訴訟，本於公司法第30條及民法第184 條等規定，訴請：
被上訴人不得行使永全公司董事長職務，不得代表公司為一切經營管理行為，至93年5月25日止，固經原法院以91 年度訴字第1918號判決駁回上訴人之請求，惟查被上訴人確有連續侵占業務上持有之退佣費、公司發給每名員工之600 元範圍之伙食費等節，業據桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，其後並經原法院刑事庭以92年度訴字第597 號刑事判決判處有期徒刑貳年拾月在案，有起訴書及判決書足憑（原審卷144-151頁，本院更㈠卷第154-178頁），可見：上訴人於假處分聲請狀所述假處分原因（被上訴人於86年至89年間擔任永全公司董事長期間，有將該公司辦理股票交易客戶手續費折讓、發給各員工之伙食費予以侵占），尚非全然無稽，則其訴請停止被上訴人之董事長職權，雖與法條規定有所未合而遭駁回，亦難逕認有自始不正當之情事。
㈡再假處分裁定因自始不當而撤銷者，債權人固應賠償債務人
因假處分所受之損害，但必債務人確因假處分受有損害，且損害與假處分之間具有因果關係，始得請求賠償，最高法院60年台上字第4703號判例足供參照。可知債務人依民事訴訟法第531條規定向債權人請求賠償時， 仍須就損害與假扣押或假處分間之因果關係負舉證之責任。又形成之訴，係原告請求法院確定其私法上之形成權存在，並直接依判決宣告法律關係發生、變更或消滅之訴，故形成之訴為權利創設之訴。實體法上形成之訴，其形成之效果有只向將來形成實體法上之效果者，例如撤銷婚姻之訴、離婚之訴、撤銷收養之訴、終止收養之訴等；其形成之效果有溯及既往形成實體法上之效果，例如撤銷股東會決議之訴、撤銷認領子女之訴等。經法院在撤銷股東會決議之訴為勝訴確定判決者，因該勝訴之形成判決有對世之效力，則其效力及於公司及全體股東，而使股東會之決議溯及既往的失效，學者楊建華先生著民事訴訟㈢第181頁及 最高法院86年度台上字第1333號判決（本院更㈠卷第152-153頁） 均為同一見解，可供參考。是被上訴人所陳：股東臨時會決議撤銷之判決，並無對世效云云，容有誤解。
查永全公司之監察人自任召集人於91年3月6日召集股東臨時會，該次股東臨時會中所為決議第二項：解任董事兼董事長黃建亨，董事江長榮、董事陳武隆、董事楊明讚，以及監察人丙○○、監察人乙○○之職務，永全公司之董事會嗣於91年5月14 日選舉被上訴人為董事長，詳如上述。惟上開股東臨時會之決議既經法院判決撤銷確定在案，依前揭說明，上開解任永全公司董事長黃建亨之決議溯及既往於決議時（91年3月6日）失效，即黃建亨於原來任期屆滿（即93年5月 26日）前未經解任，仍為永全公司合法之董事長，則永全公司之董事會嗣後於91 年5月14日選出被上訴人為董事長，即非合法。被上訴人既非永全公司之合法董事長，自不得領取董事長之薪資、職務加給及獎金，則其主張於91年8月6日至92年5月5日止受有無法領取董事長薪資、職務加給及獎金之損害共計240萬元，即非正當。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人間負不真正連帶債務，給付
240 萬元及法定利息予伊，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘此部分判決不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事實審言詞辯論終結前，因永全公司91年3月6日股東臨時會解任當時董事長黃建亨之決議已遭撤銷確定，是在黃建亨原任期屆滿（至93年5月26 日）前，被上訴人並非合法之董事長，是最高法院發回意旨及兩造就永全公司之董事長得否請求給付報酬所為意見，即與結論不生影響，爰不再予以論述。
八、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 24 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。