臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第100號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 謝心味律師上 訴 人 啟聖實業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳國雄律師複代理人 劉宏邈律師上列當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國92年6月12日臺灣臺北地方法院91年度訴字第2443號第一審判決分別提起上訴，甲○○並為訴之追加，經最高法院第1次發回更審，本院於95年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人甲○○及啟聖實業股份有限公司上訴均駁回。
上訴人啟聖實業股份有限公司另應給付上訴人甲○○新台幣貳拾貳萬貳仟貳佰貳拾元，及其中新台幣貳拾萬元自91年3月12日起；其餘新台幣貳萬貳仟貳佰貳拾元自92年11月18日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○其餘追加之訴，暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由兩造各自負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人啟聖實業股份有限公司（下稱啟聖公司）之法定代理人業已於95年2月16日變更為乙○○，有該公司變更登記事項卡等件附卷可稽（見本院卷第54頁），乙○○依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按在第二審上訴程序為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第2款定有明文。本件上訴人甲○○於原審起訴主張啟聖公司不辦理房地所有權移轉登記及交屋相關事宜，經伊催告後解除契約，依民法第259條第2款請求返還價金新台幣（下同）202 萬元及代辦費用20萬元，另以啟聖公司遲延辦理所有權移轉登記，比照援用系爭買賣合約第15條第4項約定，請求賠償13萬7640元之遲延損害；及比照援用同合約第22條第1項約定，請求211萬6000元違約金，合計共447萬3640元。嗣於本院前審追加民法第231條第1 項給付遲延之損害賠償請求權、民法第260條、不當得利法則，為請求上開代辦費用之訴訟標的；及以啟聖公司遲延完工，追加依系爭買賣合約第13條第2項約定及民法第231條第1項規定，請求啟聖公司賠償依遲延日數計算之損害4萬6460元。
核係本於同一基礎事實，追加應受判決事項之聲明而為請求，揆諸首揭規定，其訴之追加，應予以准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人甲○○主張：伊於87年9月14日向上訴人啟聖公司預購臺北市○○區○○段3小段107號土地及坐落其上門牌號碼臺北市○○路○段○○巷○弄○號4樓（即第573建號）建物（下稱系爭房地）乙戶，約定總價金為新台幣（下同）1058萬元，伊已依約如期給付各期價金 202萬元及系爭代辦費用20萬元，且配合辦理完成相關銀行貸款手續，啟聖公司依約最遲應於90年11月 8日前辦妥系爭房地所有權移轉登記；然系爭房屋基地於同年6月6日及10月24日卻遭第三人王積祝、於貽勳假扣押查封，致啟聖公司無法繳納增值稅並辦理過戶予伊，顯已違反出賣人之契約義務。嗣伊多次定相當期限催告其履行出賣人之移轉房地所有權義務，未獲置理，不得已於91年3月11日解除契約，請求啟聖公司返還價金、代辦費用、賠償伊因其遲延給付所受之損害及支付違約金，爰依系爭買賣合約及民法第179條、第231條第1項、第259條第2款規定，求為命啟聖公司再給付伊447萬3640元，及自91年3月12日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（原審判命啟聖公司應給付202萬元本息，駁回甲○○其餘請求。
兩造均不服，各就敗訴部分提起上訴，上訴人甲○○另於上訴本院後追加民法第231條第1項、債務不履行損害賠償、不當得利為20萬元代辦費用之訴訟標的，另就啟聖公司遲延完工部分，追加依系爭買賣合約第13條第2項及民法第231條第1項為訴訟標的，請求啟聖公司給付4萬6460元。又本院前審就甲○○追加之訴部分（遲延完工），命啟聖公司給付甲○○7070元本息，駁回甲○○其餘追加之訴。啟聖公司就其敗訴部分，依法不得上訴第三審，已告確定）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回甲○○在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上訴人啟聖公司應再給付上訴人甲○○250萬100元及自91年3月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（其中含追加部分及已判決確定之7070元本息追加部分）。㈢願供擔保請准予宣告假執行。並答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、啟聖公司則以：甲○○於伊完成系爭房地產權移轉登記義務前，依系爭買賣合約書第15條第3項第2款之約定，有先為履行：「提出辦理產權登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續，繳清各項稅費，預立各項取款或委託撥付文件，並應開立與原預定貸款同額之禁止背書轉讓本票予賣方」之義務，惟甲○○竟指示台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）暫緩系爭房地房貸放款之核撥，且未曾為撤銷暫緩撥款之意思表示，致台新銀行承辦人侯嘉琦暫停本件貸款作業，使伊未獲核撥、完成貸款手續。又甲○○對侯嘉琦於91年
3 月13日函請重新於新年度對保所需使用之設定產權文件上用印，亦未配合辦理，顯已違反上開約定義務，伊依約自得拒絕辦理系爭房地產權移轉登記。是甲○○於91年2月21日所為要求伊理清並辦畢房地所有權移轉登記之催告，尚非有據，不得據以解約系爭買賣合約。至於甲○○請求返還系爭代辦費用，不屬系爭房地價款之一部，係經代書王麗婷所受領，自不屬民法第259條第1款、第2款規定應返還「給付物」之範圍。又伊已分別於90年8月3日及11月19日為系爭房地提供反擔保，撤銷訴外人王積祝、於貽勳所聲請之假扣押查封登記，則縱認甲○○前開催告為合法，然斯時已無甲○○所稱系爭房地遭第三人假扣押之情形，其據以解除契約，洵非有理。況甲○○迄今未能舉證上開假扣押查封，係因伊一屋數賣或占用他人土地等情況所致，亦未於發現上開房地產糾紛致影響其權益時，依系爭合約第21條第1項之規定催告伊出面解決，竟引用系爭買賣合約第22條第1項之規定，請求伊給付違約金211萬6000元，顯非有據等語，資為抗辯（啟聖公司於原審反訴請求上訴人甲○○給付1058萬元部分，經原判決駁回，啟聖公司未為上訴，已告確定）。並答辯聲明：駁回對造之上訴及追加之訴。另上訴聲明：㈠原判決不利於啟聖公司部分廢棄。添㈡上廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭之事項：㈠兩造於87年9月14日簽訂系爭買賣合約書，由甲○○向啟聖
公司買受系爭房地，約定總價為1058萬元，甲○○於90年8月8日已依約繳清系爭房地買賣價金之全部自備款202萬元，並依啟聖公司指示於90年8月31日將系爭代辦費用20萬元交付啟聖公司指定之代書王麗婷。
㈡啟聖公司於90年5月8日取得系爭建物之使用執照，並於90年
8月24日指示代書送件辦理所有權移轉登記，另於90年9月4日向稅捐機關送件辦理契約及土地增值稅申報，且於90年9月6日完納契稅。
㈢系爭建築基地於90年10月24日為第三人假扣押。
㈣90年11月27日甲○○以存證信函主張房屋瑕疵，並催告啟聖公司履行移轉登記。
㈤土地增值稅部分則因啟聖公司並未於期限內繳納，經稅捐機
關於91年1月28日通知註銷原申報。嗣啟聖公司於91年2月20日再次申報土地增值稅，並於90年3月5日完納稅款。
㈥甲○○於91年2月21日再次催告啟聖公司履行移轉登記，啟
聖公司仍未辦理移轉登記，甲○○於91年3月11日去函解除契約。
四、兩造爭執事項：甲○○主張啟聖公司違反契約義務，經伊多次定相當期限催告其履行移轉系爭房地所有權義務，未獲置理，乃於91年3月11日解除契約，請求啟聖公司返還價金、代辦費用、賠償伊因其遲延給付所受之損害及支付違約金等語，並提出90年年11月27日及91年2月21日催告，暨91年3月11日解除契約之存證信函為證。啟聖公司固承認收受該等存證信函，惟辯稱：因甲○○未完成房屋貸款核撥手續，故未能辦理系爭房地所有權移轉登記云云。是本件兩造主要爭執者，厥為甲○○是否依約配合辦理貸款之相關手續及有無有無指示銀行「暫緩撥款」之違約情形，其解除契約是否合法。
㈠就甲○○有無指示「暫緩撥款」部分：
⑴按「買方（即甲○○）於賣方（即啟聖公司）房地產權移轉
登記前，應履行下列義務：１、繳清本契約之自備款，因逾期付款加計之遲延利息。２、提出辦理產權登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續，繳清各項稅費，預立各項取款或委託撥付文件，並應開立與原預定貸款同額之禁止背書轉讓本票予賣方，賣方於買方繳清全部款項後，退還該本票予買方。３、如買方不辦貸款，應按第8條第3項處理，如買方未如期繳清或未依本項第2款之規定辦妥銀行對保手續前，賣方得拒絕辦理產權移轉予買方。及依第7條第2項之規定辦理。」，此為兩造不爭執真正之系爭房地預定買賣合約書第15條第3項第1、2、3款分別定有明文。
⑵啟聖公司抗辯係因甲○○未依約履行貸款手續，伊自得拒絕
履行系爭房地之產權移轉登記云云，並提出90年11月9日之催告函影本為證。惟甲○○否認收受該信函，且證人即啟聖公司當時辦理房屋過戶及收款等事宜之職員馬紹南於原審證稱：關於貸款程序，相關的用印手續都已經完成，伊離職時，本件正在送地政辦理過戶中，甲○○並無拒絕簽立撥款委託書之情事等語（見原審卷第271頁）；又證人即貸款銀行台新銀行之經辦人員侯嘉琦亦於原審證稱：伊於台新銀行負責放款之業務，甲○○聲請貸款之部分，應提出之財力證明、身分證明及銀行方面之對保手續均已齊備辦妥，只等代書提出過戶及房屋設定之相關文件即可撥款，本件貸款對保之時，甲○○即已簽妥取款及委託撥付之文件，但因未收到代書關於業已辦妥過戶及抵押權設定之通知，故無法撥款等語（見原審卷第332至333頁），則甲○○已依契約契約辦妥貸款之對保手續至明。
⑶本件証人侯嘉琦於原審及本院前審時均證稱：「本件只等代
書提出過戶及房屋設定之相關文件，就可以撥款」（見原審卷332頁），「一般撥款最基本的是要到他項權利設定文件還有過戶文件都回到銀行才會撥款，我手上並沒有本件的過戶還有設定好的文件，如果有的話應該就可以準備撥款」（見本院前審卷第273頁）、「如果他們買賣有什麼問題的話，他們不會自己處理，我們主要等建設公司的通知，必須設定和過戶都完成之後我們才能夠接著作動作，本件建設公司一直沒有通知我撥款，所以我也不會聯繫客戶有關要不要撥款的事情」（見本院前審卷270-1頁），足見本件不動產未完成所有權移轉登記之過戶及抵押權設定登記事宜，遑論其後貸款撥款及暫緩撥款之事。
⑷證人侯嘉琦固於原審證稱：「就我所知，為等候撥款的時間
過久，所以我們有再問過原告（指甲○○）和代書，雙方都有表示暫緩撥款，因為買賣房屋過程有紛爭。‧‧‧我確定有問過代書，代書說還沒有辦好，至於客戶這方面，我不確定當初之措詞，但是就我的理解，雙方的買賣已經出了問題」（見原審卷333至334頁）等語，且於本院前審亦證稱：「本件事隔2年了，我也不能夠很確定，一般每個個案的程序我們都是等建設公司的通知撥款，撥款當天我們都會有和客戶（何小姐他們）確認的程序動作，‧‧‧但是大部分我們還是在等建設公司的通知，所以這中間其實已經有一點暫緩的感覺，好像本件兩邊的聯絡都變少了。意思是說在與本件同一時期的客戶，建設公司已經都陸續通知我們撥款了，可是這一戶還沒有，如果他們買賣有什麼問題的話，他們雙方會自己處理，我們主要等建設公司的通知，‧‧‧所以案子就是一直擺在抽屜裡，等他們雙方的確認通知。‧‧‧當初我們銀行對建設公司的窗口是張志綱，那時候張志綱有告訴我建設公司的意思是何小姐的案子沒有這麼快撥，可能有一點問題在。在我記憶中，當初我有和林先生（按指上訴人之夫林瑞豐）通過電話，我沒有辦法百分百確認中間談話的內容，可能林先生對於交屋的房子還是有疑慮的，由他的意思，我當初判斷林先生對於這個案子的交屋動作可能不會同意，所以我判斷這個案子不會這麼快。當時我與林先生聯繫好像是林先生有稍微提到該社區承買人就某個工程有意見，就是啟聖有還沒做好的地方，如果我大膽一點判斷就是林先生的意思就是還不要撥款」（見本院前審卷第270頁）等語，甚且於甲○○之夫林瑞豐當庭提出反駁時，證人侯嘉琦猶證稱：「我今日所述是就我目前印象所及以及我公正的立場將我所記得的講出來，在我印象裡似乎（林瑞豐）還是有告訴我說工地的排水系統還是什麼系統出了狀況，這是我印象中的事情。‧‧‧就我印象中，林先生當時給我的感覺就是他們的買賣不順利，不順利的原因可能就是建設公司的過戶還有設定文件沒有回來，我不知道這個環節在代書手上是到了何程度，另外是還有排水系統的問題，我認為這是我主觀的印象，在我記憶中是有這麼一回事的」（見本院前審卷第27
8 頁以下）等語。惟證人侯嘉琦於甲○○之夫林瑞豐再次陳述細節後仔細回想，已證稱：「我現在回想，似乎當初第一通電話林先生（即林瑞豐）有說要我去問啟聖公司，第二通電話才是林先生向我要契約文件影本資料」、「（所謂去問啟聖公司是何意思？）整個到撥款之前，所有的工作都是在啟聖公司代書身上。我有感覺第一通我主動打給林先生電話時，林先生當時給我負面情緒的感覺不多，只是要我去啟聖公司問，就只是單純的告訴我他也不知道，要我去啟聖公司問，並沒有負面情緒，只是要我去問啟聖公司。第二通電話應該是林先生打給我的，應該就是林先生要我出具證明的時候。」等語（見本院前審卷第279頁），核與證人即甲○○之夫林瑞豐證述「其並未告訴侯嘉琦暫緩撥款，只是要其去啟聖公司問及於解除契約後要向台新銀行取回資料以進行訴訟」之語相符（見本院前審卷第276至277頁），自以證人於本院前審經林瑞豐提醒細節而仔細回想之證言為可採。
⑸啟聖公司固以其於90年11月9日及12月10日曾催告甲○○至
其業務部協辦有關產權移轉過戶事宜，並提出該二份文件為證（見原審卷第67、68頁），惟甲○○否認收受該二份文件，啟聖公司復未證明甲○○確有收受該二份文件，且90年12月10日之信函僅為啟聖公司內部函稿，自難採為有利啟聖公司之證據。況倘啟聖公司抗辯有以此函稿催告甲○○履行，且甲○○確有於貸款對保完成後指示「暫緩撥款」之舉，衡情啟聖公司應無於文中不就此為反應之理，於該二份文件中就此並無片言隻語，即與常情有違。
⑹查一般預售屋交易實務，建設公司於取得使用執照後，可於
辦理產權移轉登記，同時以買方名義辦理向金融行庫抵押借款，貸得款項並不由買方領取，而由行庫直接轉匯予建設公司，依常情言，於建築期間投入龐大資金，至此可取得全部投資報酬之最後階段，非有特殊情事，例如無法取得將移轉登記予買方之房地之抵押貸款，固無不辦理產權移轉登記之理。惟倘建設公司因銷售成功，並無餘屋，且大部分均已完成移轉登記而取回資金，並已獲利，於資金充裕情形下，因對恐其中一客戶之要求讓步，致全部客戶起而效尤比照辦理而有所損失，乃有所堅持者，所在多有。而觀之證人即本件之代書王麗婷證稱本批建物均已陸續辦理移轉完成，僅此戶重新申請土地增值稅之語，即知啟聖公司就建案已全部銷售完成，且僅甲○○承購之一戶未辦理移轉，則啟聖公司於已獲利了結，資金回收下，恐因甲○○主張之大、小公共設施問題影響全部住戶對其主張，因而堅持，亦不違常情，是難以此遽認未辦理移轉過戶係因甲○○向貸款銀行指示暫緩撥款所致。
⑺啟聖公司另抗辯其未依限繳納土地增值稅，係因與甲○○有
所爭執，甲○○指示暫緩撥款所致云云，惟為甲○○所否認。查啟聖公司於指示代書於90年8月24日送件後，第三人於90年10月24日就該建地基地為假扣押，而稅捐機關於91年1月28日始註銷該土地增值稅之申報，啟聖公司於91年2月5日再次委由代書辦理土地增值稅之申報，並於同年3月5日繳納土地增值稅，斯時其與甲○○之爭執仍未解決，倘其確係因兩造有所爭執而未繳納土地增值稅，何以嗣於爭端尚未解決前，又主動申報繳納，堪見其抗辯係因甲○○未配合貸款手續，始未繳納該戶土地增值稅者，應非可採。另台新銀行固於91年3月13日函請甲○○重新配合用印，惟此業已於甲○○91年3月11日解除契約之後，甲○○未前往配合用印，自屬常情，啟聖公司以此抗辯係甲○○指示暫緩撥款，更屬無據。
⑻綜上所述，甲○○已依約辦理貸款對保手續，且並未向台新
銀行侯嘉琦指示或表示暫緩撥款，啟聖公司抗辯係甲○○不配合貸款手續並指示暫緩撥款，其得依系爭房地預定買賣合約書第15條第3項第2款及第3款約定，可行使同時履行抗辯權而拒絕將本件房地產權移轉登記予甲○○云云，即屬無據㈡甲○○解除契約是否合法部分：
⑴按「房屋產權之移轉，應於使用執照核發後 6個月內辦理所
有權移轉登記完畢。」，系爭房地預定買賣合約書第15條第
2 項定有明文。查啟聖公司係於95年5月8日取得系爭建物之使用執照業如前述，則啟聖公司依約至遲應於90年11月8日前辦理本件房地所有權移轉登記予甲○○。
⑵又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；民法第229條定有明文。查啟聖公司就本件買賣標的之土地雖於90年9月4日向臺北市稅捐稽徵處文山分處申報移轉，卻未依限繳清土地增值稅，致該管主管機關於91年1月28日註銷該申報案及查定稅額，此有兩造不爭執真正之臺北市稅捐稽徵處文山分處90年12月20日北市稽文山乙字第9062096903號函及91年1月28日北市稽文山乙字第09190032400號函影本各一份在卷可憑（見原審卷第39、40頁）。又本件系爭房屋基地亦於90年6月6日、90年10月24日分別遭訴外人王積祝、於貽勳聲請假扣押獲准而經登記在案，此亦有甲○○提出之台北市地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統之謄本影本二份附卷可足參（見原審卷第263、264頁）。而甲○○已依約辦理貸款對保等手續，且並未向銀行為暫緩撥款之指示，並無任何違反契約之事由，啟聖公司不得行使同時履行抗辯權而拒絕將本件房地產權移轉登記予甲○○，業已詳述於前，是系爭房地未能於期限內移轉登記予甲○○，實可歸責於啟聖公司甚明。是甲○○於90年11月8日其可請求啟聖公司履行移轉系爭房地之義務之後，即於90年11月27日以存證信函催告啟聖公司履行契約義務，有甲○○提出之內湖康寧郵局90年11月27日第1107號存證信函影本在卷可參（見原審卷第42至44頁），自屬有據。而啟聖公司係於91年11月28日收受上開存證信函，亦有前開存證信函之回執影本附卷可憑（見同上卷第45頁），而啟聖公司迄今尚未將系爭房地所有權移轉登記予甲○○，依前揭說明，啟聖公司有給付遲延之情事甚明。
⑶啟聖公司遲未將系爭房地移轉登記予甲○○，經甲○○催告
後猶未履行，甲○○遂於91年3月11日以存證信函通知啟聖公司解除本件系爭契約，自屬有據。是系爭契約業經甲○○合法解除亦明。
五、兩造之系爭契約既經甲○○合法解除，則應再審酌其請求返還已給付之價金、代辦費用、遲延損害及違約金是否有允當：
㈠就返還已付價金202萬部分：
查甲○○於90年8月8日前已依約繳交系爭房地買賣價金之全部自備款共計202萬元予啟聖公司一節，為兩造所不爭執，是甲○○依民法第259條第1款、第2款、第203條請求啟聖公司給付202萬元，及自91年3月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核屬有據，應予准許。
㈡就代辦費用20萬元部分：
甲○○係為購買系爭房地，而依啟聖公司之指示將所購系爭房地應繳納之各項稅負及其他相關費用計20萬元匯予代書王麗婷，業據證人馬紹南及王麗婷證述在卷（分見原審卷第271頁、本院前審卷第173頁以下），而該款係為繳納契稅之用，並據甲○○自承在卷（見原審第334頁），且代書王麗婷確已為甲○○繳納系爭房屋之契稅，惟該款並非系爭房地價款之一部，甲○○依解除契約後回復原狀之法律關係請求啟聖公司返還，固非有據。然甲○○既係為購買系爭房地，而依啟聖公司之指示將所購系爭房地應繳納之各項稅負及其他相關費用計20萬元匯予代書王麗婷，現系爭房地之買賣契約既因可歸責啟聖公司之事由，而由甲○○解除契約，此即屬啟聖公司債務不履行所生之損害，則甲○○於本院前審追加依債務不履行損害賠償請求權，請求啟聖公司賠償此部分之損害，即屬有據。
㈢就遲延移轉請求13萬7640元損害部分：
甲○○雖主張系爭買賣合約係由啟聖公司單方所擬訂之定型化契約，其第15條第4項就伊遲延提供辦理移轉文件或未繳納各項稅費之違約有罰則約定，然就啟聖公司自身履行產權移轉義務若生逾期情事，應如何處罰，則未見規範，有悖平等互惠原則，依消費者保護法第11條公平對等原則之規定，應認伊亦可援用系爭買賣合約第15條第4項之約定，就啟聖公司遲延部分請求賠償，亦得依民法第260條請求啟聖公司賠償13萬7640元云云。惟查：
⑴按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求
，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙；故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院法院55年度台上字第2727號判例意旨參照）。本件甲○○既未舉證證明其因啟聖公司之債務不履行受有何損害，是其依民法260條請求啟聖公司賠償損害，尚乏有據。
⑵次按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠
之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。固為消費者保護法第11條所明定，惟此之定型化契約「條款」如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，當係指契約條款內業已約定而有疑義者而言，倘該條款內並未為約定，即難以解釋創設當事人所未約定之條款。本件兩造於簽訂系爭買賣合約前，業經甲○○審閱系爭合約五日以上，此於系爭買賣合約書之前言已記載甚詳（見原審卷第11頁），而系爭買賣合約第15條第4項規定，則係就甲○○未依約提供相關辦理移轉設定文件或未繳納各項稅費之違約罰則，並非關於啟聖公司違約罰款之規定，此條款約定明確，並無疑義，自無適用消費者保護法第11條可言。是甲○○依系爭契約第15條第4項請求啟聖公司賠償該13萬7640元，即非有理。
㈣就違約金211萬6000元部分：
甲○○主張因啟聖公司怠於履行出賣人義務而未將買賣標的物所有權移轉登記予伊所有，依雙方訂定之房地預定買賣合約書第22條第1項後段約定，伊自得請求房地總價款百分之二十計算之違約金即211萬6000元，該22條第1項後段關於解約時啟聖公司應同時賠償違約金之約定，依消費者保護法第11條約定，應作有利伊之解釋，並不限於第13條第2項及第21條第1項之情形，於理應包括其他因約定違約情事解約者，至少亦應包括第21條第2項約定及類似之情形云云。惟查：
⑴兩造關於賣方即啟聖公司應支付違約金之約定，僅限於啟聖
公司有逾6個月期限開工或完工，或啟聖公司有一屋數賣或占用他人土地等情況，此參之系爭契約第13條第2項、第21條第1項及第22條第1項、第3項等約定自明。該22條約定已甚明確，而無疑義，亦無作有利甲○○解釋可言。況兩造就此違約金之性質均認為屬懲罰性違約金，更應以兩造契約約定為依據，自不得以解釋創設原未約定事項而請求違約金。⑵系爭房屋基地雖於90年6月6日、90年10月24日分別遭訴外人
王積祝、於貽勳聲請假扣押獲准而經登記在案，固為兩造所不爭執，惟啟聖公司抗辯其已分別於90年8月3日及11月19日為系爭房地提供反擔保，撤銷訴外人王積祝、於貽勳所聲請之假扣押查封登記等語，並提出臺灣臺北地方法院提存所90年度存字第3377號及5281號提存書（見本院前審卷第163頁），及聲請訊問證人王麗婷為證。經查：王麗婷證稱：「這個案子我在民國九十年八月二十四日就已經辦理產權移轉登記，‧‧‧。本件整批案子的過戶都是我辦理的，其他客戶都已經辦妥過戶了，當時增值稅的部分其他客戶都是看增值稅稅單下來的先後，何時買的就是什麼時候辦理，都是在稅單下來一個月內的法定期限內就繳納了。國家山莊本批共有69戶，其他客戶均已陸續辦妥過戶手續，只有這一戶有重新申請增值稅以及尚未辦理過戶」等語（見本院前審卷第173頁以下），並提出上載原因發生日期為90年8月24日之土地登記申請書等文件為佐（見本院前審卷第197頁以下），再參諸90年年11月27日與甲○○聯名以存證信函催告啟聖公司辦理房地所有權移轉登記之吳秋弘（見原審卷第42頁），其所買受「國家山莊」Ａ2棟5樓（○○○區○○段○○段586建號，門牌：臺北市○○路○段○○巷○弄○號5樓），於90年12月26日辦理房地所有權移轉登記，有土地暨建物登記謄本可據（見外放資料），足證啟聖公司所辯系爭房屋基地遭假扣押查封業已解決，不影響所有權移轉登記，為可信實。
⑶甲○○雖於91年2月21日催告啟聖公司於文到14日內速與其
「理清」，並辦畢系爭房地之所有權移轉登記云云，惟縱如甲○○所述，所謂【理清】，寓有催告啟聖公司排除所有無法辦理所有權移轉登記於甲○○之糾紛云云。惟啟聖公司既已於90年12月26日已辦理所有權移轉登記予另一催告買受人吳秋弘，第三人假扣押部分應已排除而不影響所有權移轉登記，已如前述，則於甲○○催告時，已無前述假扣押影響產權移轉等情形存在，即與系爭契約第21條第1項約定情形有間。另甲○○依主張啟聖公司逾期完工僅為46日，並未逾6個月，此僅生甲○○得否依約請求遲延利息問題，是甲○○據系爭契約第22條第1項請求啟聖公司給付違約金211萬6000元，亦屬無據。
㈤就逾期完工46日請求賠償4萬6460元部分：
甲○○主張啟聖公司係於87年10月23日開工，依該約第13條第1項約定，最遲應於90年3月22日完工，卻延至同年5月8日始取得使用執照之核發，計遲延完工46天（即90年3月22日至同年5月8日），依系爭買賣合約第13條第2項約定及民法第231條第1項之規定，啟聖公司至少亦應支付伊4萬6460元之遲延損害云云（本院前審判命啟聖公司應給付甲○○7070元，駁回其餘39390元之請求，該7070元因不得上訴第三審已告確定）。查依系爭買賣合約第13條第1項約定系爭房屋「應在民國87年11月15日之前開工，自開工日起算900個日曆天完成主建物、附屬建物及使用執照所定必要之設施，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日」，另同條第2項約定：「賣方如逾前項期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方」，而啟聖公司係於87年10月23日開工，有甲○○提出之使用執照存根為證（見第原審卷第54頁），則以該日即87年10月23日為開工日，最遲應於90年4月9日完工【9（87"10）＋30（87"11）＋31（87"12）＋365（88"）＋366（89"）＋31（90"01）＋28（90" 02）＋31（90"03）＋9（90"04）＝900】，然系爭房屋使用執照係90年5月8日由臺北市政府工務局核發，已如前述，且為兩造所不爭執，是啟聖公司遲延完工計有29天【即90年4月10日至同年5月8日，21（90"04）＋8（90"05）＝29】，甲○○追加主張依系爭買賣合約第13條第2項約定及民法第231條第1項規定，啟聖公司應支付伊2萬9290元（即0000000×5/10000×29=29290）之遲延損害，及自追加訴狀送達啟聖公司之翌日即92年11月18日（見本院前審卷第196頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息部分，應屬有據，逾此範圍，則為無據。惟本院前審已判命啟聖公司給付7070元本息，是甲○○此部分之請求，啟聖公司應再給付2萬2220元（00000－0000＝22220）本息，甲○○就逾此部分，仍於本件請求，自非正當。
六、綜上所述，甲○○依據契約及債務不履行之法律關係請求啟聖公司返還已付價金202萬元、賠償代辦費用20萬及遲延完工2萬2220元，計224萬2220元，及其中222萬元部分自91年3月12日起；其餘2萬2220元自92年11月18日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，核屬正當，應予准許；逾此部分之請求（即遲延移轉登記之損害13萬7640元、違約金211萬6000元及遲延完工「逾」2萬2220元部分），則非正當，應予駁回。原審就其中202萬元本息部分，為上訴人勝訴判決，並為假執行之宣告，並無不合，啟聖公司上訴求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至甲○○上訴請求不應准許部分，原判決為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，甲○○上訴聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又甲○○追加依債務不履行之損害賠償請求權，請求啟聖公司給付代辦費用20萬元，為屬正當，即應命啟聖公司再給付。另甲○○以啟聖公司遲延完工，追加依系爭買賣合約第13條第2項約定及民法第231條第1項規定，請求啟聖公司賠償依遲延日數計算之損害4萬6460元，及自91年3月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於2萬9290元及自92年11月18日起算之法定遲延利息部分，亦為有正當，均應予准許。惟本院前審已命給付7070元確定，應再命給付差額2萬2220元本息。逾此所為追加請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均無理由，甲○○追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。