臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第113號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 沈宏裕律師複 代理人 余梅涓律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 龍躍天律師上列當事人間請求返還共有土地等事件，上訴人對於中華民國93年 3月10日臺灣臺北地方法院92年度訴字第4097號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為台北市○○○路○段○○號3樓房屋所有權人，該房屋坐落基地台北市○○區○○段92之 7地號土地（下稱系爭土地）為兩造及其他住戶所共有（應有部分 1/4），共有人就系爭土地並無分管協議，詎被上訴人未得共有人全體同意，即擅自搭蓋建物，無權占有系爭共有土地如原判決附圖（下稱附圖）所示A、B1、B2、C1、C2部分，於A部分以鐵皮搭建自用，B1、B2部分出租予力霸房屋民生加盟店占有使用，C1、C2部分充作花樣百出家飾精品生活館占有使用，顯已侵害伊對系爭共有土地之所有權，且獲有相當於土地法第97條規定按申報地價10%計算法定租金之不當得利 ，雖屢經通知其拆除，均未獲回應等情，爰依民法第767條、第179條之規定，請求被上訴人拆屋還地及返還不當得利，並附加法定遲延利息，提起本件訴訟。
二、被上訴人則以：伊於民國（下同）76年 2月間購買台北市○○○路○段○○號 1樓房屋時，如附圖A、B1、B2所示部分土地已加蓋簡單破舊建物，當時社會上習慣，一樓空地由一樓所有人管理使用，伊徵得二樓所有權人鍾又新、三樓所有權人朱丁彩芬、四樓所有權人朱瓊華之同意，一樓空地全部無償供伊使用，但伊須將舊違建整修，維護整潔，及同意房屋改建或增建時，無條件配合拆除。伊乃整修如附圖 A、B1、B2所示，並於C1、C2部分則加蓋建物及設置雨遮。上訴人既於90年 5月間始由法院拍賣購得三樓房屋，即應承受上開分管協議，受其拘束，自無主張拆屋還地及不當得利之權利等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人請求命被上訴人應將系爭土地如附圖所示 A部分面積62.19平方公尺、B1部分面積21.05平方公尺、B2部分面積30.49平方公尺、C1部分面積22.17平方公尺及C2部分面積10.89平方公尺之建物 、雨遮等設施拆除回復原狀，並將上開土地返還上訴人及其他共有人，及給付伊自90年5月8日起至92年 7月止之不當得利即新台幣（下同）38萬6560元，並加付自92年7月8日起至返還土地之日止之法定遲延利息，暨自92年7月8日起至返還上開系爭共有土地之日止，按月於每月8日給付不當得利1萬4868元，並自各該期應付之日翌日起加付法定遲延利息，為上訴人敗訴之判決，上訴人提起第二審上訴，發回前本院命被上訴人應將系爭土地如附圖所示 A部分面積62.19平方公尺、B1部分面積21.05平方公尺、B2部分面積30.49平方公尺之建物拆除回復原狀 ，而駁回上訴人其餘請求，兩造各就其敗訴部分提起上訴，案經最高法院發回更審審理。上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將台北市○○區○○段92之7地號土地上如附圖所示A部分面積62.19平方公尺、B1部分面積21.05平方公尺、B2部分面積30.49平方公尺、C1部分面積22.17平方公尺及C2部分面積10.89平方公尺之建物 、雨遮等設施拆除回復原狀，並將各該基地返還上訴人及其他共有人。㈢被上訴人應給付上訴人38萬6560元及自92年7月8日起至返還土地之日止，按週年利率百分之五計算利息。㈣被上訴人應自92年7月8日起至返還土地之日止，按月於每月8日給付上訴人1萬4868元，並均自各該期應付之日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭之事實：查上訴人主張其為門牌號碼為台北市○○○路○段○○號3樓之所有權人，及該房屋坐落基地台北市○○區○○段92之 7地號土地之共有人，應有部分 1/4。及被上訴人為系爭共有土地之共有人，應有部分同為 1/4，於系爭共有土地如附圖所示A部分搭建鐵皮屋自用，B1 、B2部分出租予力霸房屋民生加盟店使用，C1部分係玻璃及木板之增建物、C2部分係雨刷為兩造所不爭，業據其提出建物所有權狀、土地、建物登記謄本各一件及現場照片五幀為證（見原審92年度北調字第214號卷宗第6-12頁），如附圖所示 A部分面積62.19平方公尺、B1部分面積21.05平方公尺、B2部分面積30.49平方公尺、C1部分面積22.17平方公尺及C2部分面積10.89平方公尺，亦經原審法院勘驗現場，並會同台北市松山地政事務所人員測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即附圖）在卷可稽（見原審卷第56-57、62頁） ，復經本院勘驗現場確認無訛，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、兩造爭執要旨：上訴人主張被上訴人應將台北市○○區○○段92之7地號土地如附圖所示A、B1、B2、C1及C2部分之建物、雨遮等設施拆除回復原狀，並返還上訴人及其他共有人，及自90年5月8日起至返還上開土地之日止給付相當於租金之不當得利，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則被上訴人使用如附圖所示 A、B1、B2、C1及C2部分之土地是否基於與他共有人之分管協議，及該分管協議之效力是否及於上訴人？經查：
㈠按民法第 818條固規定：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權；同法第 821條但書亦規定：
回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。惟同法第820條第1項明定：共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。所謂管理，旨在使用、收益，足見上開第 818條及第 821條但書之規定係指共有物尚未經共有人為分管之約定時，始有其適用。倘共有人就共有物已為分管之約定，各共有人僅能就各自分管部分為使用、收益，乃當然之解釋。
查本件土地之共有人即38號 4樓之住戶朱瓊華於原審證稱：
「．．．被告甲○○使用一樓騎樓及其他空地是很久以前的事情，被告甲○○剛來沒多久就有用，因為那時候他有跟我先生講如果將來樓上要增蓋的話，他願意無條件拆除返還給我們，．．．所以我們就同意給他用．．．。」（見原審卷第81頁），另同號三樓之共有人鍾又新亦證稱：「．．．蔡太太（指被上訴人）搬來的時候跟我說要把房子增建起來，我沒有同意，．．．但是我同意蔡太太翻修，因為現在力霸房屋在使用的地方（按指如B1、B2部分）就在我窗戶的下面面，我有要求蔡太太翻修整齊，我同意蔡太太使用，．．．。」（見同前卷第86頁），而上訴人之前手即共有人朱丁彩芬亦證稱：其沒有附條件同意被上訴人使用空地，有卷附高雄地方法院訊問筆錄（見本院卷第 48-49頁），則本件被上訴人抗辯其使用系爭土地，係共有人間有分管之協議，應可採信。上訴人空言否認上開分管協議存在，即無可採。
㈡次按最高法院48年台上字第1065號判例，認為「共有人於與
其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用，司法院大法官會議釋字第349號解釋參照 。依該解釋，共有人於訂立共有物之分管契約後，如其中一人將其應有部分讓與第三人，若受讓人知悉有分管契約，或可得而知之情形，仍應受分管契約之拘束，並非共有人中有將應有部分移轉他人致所有人有變更時，分管契約即失效力。
㈢又分管協議成立後，上開三樓房地所有權，雖經朱丁彩芬於
81 年1月10日出售予訴外人百竣建設股份有限公司，該公司又於81年6月13日出售予訴外人陳瑟章，上訴人係於90年4月18日經由法院拍賣程序得標買受上開房屋三樓房地，有台北市土地登記簿、原法院90年 1月7日89年度民執字第13478號拍賣公告、90年4月19日北院文89民執辛字第13478號不動產權利移轉證書各一件在卷足憑（見原審卷第34-43、14-15頁），然上開房屋坐落民生東路5段及民生東路5段36巷路口，並無圍牆，建物外觀明顯易見，上訴人亦自承伊購買上開三樓房屋就是想增建等語（見原審卷第84頁），且查上訴人原係被上訴人左邊鄰居，其家人在台北市○○○路○○○巷○○ 號1樓、同巷隔壁30號1樓，及台北市○○○路○段○○號1樓均有房子且有加蓋，有卷附建物謄本 3件可稽（見本院前審卷第65-67頁） ，衡諸上訴人家人住在同一社區已有三戶房屋一樓均有加蓋，且未聞共有人向其家人請求拆屋還地及不當得利，顯見上訴人可得而知該分管協議存在，其非善意第三人，依大法官釋字第 349號解釋，上訴人仍應受該分管協議之拘束。至於系爭土地是否為法定空地，依上訴人在原審提出之象山營造有限公司之工程承攬契約書內容觀之（見原審卷第10 3-114頁），足證上訴人明知系爭土地非法定空地，否則如為法定空地，上訴人如何可以申請增建。上訴人主張系爭土地係法定空地，並非可採。又被上訴人辯稱：伊76年購屋時，如附圖 A、B1、B2部分土地已加蓋簡單破舊物，伊僅整修如附圖 A、B1、B2所示建物等語，業據證人朱瓊華、鍾又新供證屬實在卷，已如前述，則此部分建物當為84年公寓大廈管理條例公佈施行前之舊違章建物，並經行政主管暫列為不拆除，從而，自不能逕謂分管協議無效，上訴人謂分管協議無效云云，亦不足採。
六、綜上，被上訴人既係依分管協議使用如附圖所示 A、B1、B2、C1及C2部分之土地，即非無權占有，從而，上訴人依民法第767條、第179條之規定，請求被上訴人應將台北市○○區○○段92之7地號土地如附圖所示A、B1、B2、C1及C2部分之建物、雨遮等設施拆除回復原狀，並返還上訴人及其他共有人，及自90年5月8日起至返還上開土地之日止給付相當於租金之不當得利，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，洵屬正當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。