臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第135號上 訴 人 康禾保全股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳發隆律師複 代理人 丙○○被 上訴人 歐風名家大廈管理委員會法定代理人 甲○○訴訟代理人 余忠益律師上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年12月18日臺灣臺北地方法院92年訴字第3307號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項（除確定部分外）關於命上訴人與原審共同被告吳紹坡連帶給付超過新臺幣壹佰零叁萬肆仟伍佰零叁元及自民國九十二年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人連帶負擔本訴訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人連帶負擔本訴訴訟費用部分、第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）91年1 月10日與上訴人簽訂「委託契約書」，將大廈總幹事派駐等事項，委託上訴人服務，總幹事職掌包括管理委員會議決策交辦事項之督導與執行、一般行政工作之處理與服務及協助催收管理費等。原定期限一年期滿後又延長一年，即至92年12月31日止。契約期間內，被上訴人派遣所僱用之員工即原審共同被告吳紹坡擔任總幹事，詎吳紹坡於92年5 月間，將向各住戶所收取之管理費新臺幣（下同）24萬1,360 元及代保管之水電費3,820 元、零用金1 萬元、住戶溢繳應還之管理費7,680元，合計26萬2,860 元予以侵占入己。吳紹坡復於92年5 月
7 日，利用為被上訴人至國泰商業銀行三重分行（以下稱國泰銀行）辦理存摺轉帳之便，向上訴人主任委員甲○○謊稱存摺轉帳之印文不清，須重新蓋印，致甲○○將被上訴人之大、小章交付吳紹坡。吳紹坡即將該大、小章蓋用於預先備妥之空白取款條5 張，翌日再以補登資料為由，經被上訴人財務委員蔡惠群將被上訴人帳戶存摺交予吳紹坡。吳紹坡分別於同年5 月13日、5 月14日、5 月15日及5 月16日，先後
5 次持上開存摺及已蓋妥印文之取款條，盜領被上訴人在國泰銀行之存款共計155 萬1,754 元。迄同年5 月20日，始經被上訴人主任委員甲○○發覺，並報警處理。兩造於「委託契約書」中明訂上訴人所派遣之人員須品德優良，而吳紹坡甫於89年間出獄，且有多項不良前科紀錄，上訴人明知吳紹坡之素行不良，竟仍派遣吳紹坡至被上訴人處擔任總幹事，上訴人對吳紹坡顯未盡選任、監督之責。依被上訴人公司「綜合管理簡介」之記載，總幹事之工作內容包含財務管理，其細目亦明列「帳務處理」、「出納代行」等，顯見總幹事有收取管理費、辦理出納之職權。該綜合簡介於訂約當時併作契約之附件而交付被上訴人，上開關於工作重點內容及綜合簡介，自為被上訴人書面承諾且遵守履行之義務。縱總幹事之執掌不包含財務管理，惟吳紹坡告蓋用被上訴人印章領款之行為，亦係利用職務上機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，上訴人對吳紹坡執行職務致損害被上訴人之行為，自不得解免其連帶賠償之責。爰依民法第184 條第1 項、第188 條第1 項條之規定，求為命上訴人與吳紹坡連帶給付被上訴人181 萬4,614 元，及其中181 萬0,794 元自起訴狀繕本送達之翌日起；其餘水電費3,820 元部分自擴張聲明狀送達之翌日起，均至清償日止，加付法定利息之判決。（第一審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起第二審上訴，吳紹坡則未據提出上訴，該判決就吳紹坡部分已確定。另上訴人於第一審反訴被上訴人給付管理服務費用部分，經第一審判決上訴人勝訴；被上訴人提起上訴後，復撤回上訴而告確定。本院前審就本訴部分原審判命上訴人與吳紹坡連帶給付26萬2,860 元本息部分，維持第一審所為上訴人敗訴判決，超過部分廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴，上訴人就其敗訴部分依法不得上訴第三審，已告確定）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造所訂「委託契約書」所載關於總幹事之職掌，並不包括與金錢有關之「代收、代付等財務會計及出納」，其中「歐風名家社區派駐管理人員工作職責重點內容」
貳、一、總幹事職掌第6 款「協助催收管理費」，亦已明載須「配合財務委員執行之」，可見總幹事毋需經手有關社區金錢財物（包含前往金融機構取款、轉帳）之事項。被上訴人之財務委員及主任委員，分別將被上訴人之存摺及數目高達4 枚之大、小章，悉數交予吳紹坡，純屬彼等擅自私相授受之行為，非但不屬契約所定委託服務事項，且事前未曾通知上訴人並得上訴人之書面同意，既非因可歸責上訴人之事由所致者，自難令上訴人負責。上訴人之「綜合管理簡介」雖有「出納代行」等項，惟僅係簡介上訴人所有提供服務之項目種類，至於實際提供服務之內容，仍應以雙方所訂立之書面契約所明示內容為準。又上訴人就吳紹坡之選任程序，均已依保全業法及其施行細則之相關規定，報請業務主管機關即臺北縣政府警察局永和分局之審核通過後，始予聘用，自已盡相當之注意義務。至於吳紹坡之有無前科紀錄、不良素行等事項，上訴人並無任何權限得擅自進行調查，上訴人就吳紹坡之選任，已符合法律明文所定「縱加以相當之注意而仍不免發生損害」之免責要件，依民法第188 條第1 項但書之規定，上訴人就被上訴人之損害，自不負賠償之責任。且依「委託契約書」第6條之約定，被上訴人之各級幹部對於吳紹坡職務之執行，均負有直接指揮及監督之權責，而被上訴人財務委員就所應保管之銀行存摺，延宕將近兩週之時間未及時向吳紹坡索還，更未確實核對存摺內存提款之紀錄，致吳紹坡有盜領之機會，足見本件損害之發生，實係可歸因於被上訴人及其各級主管人員幹部等重大過失所致等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分（除已確定外）廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院依職權調閱臺灣板橋地方法院93年度訴字第662 號吳紹坡偽造文書等刑事案全卷。
四、被上訴人主張兩造於91年1 月10日簽訂「委託契約書」，委託服務事項為安全警衛、清潔人員及總幹事派駐，服務期間自91年1 月1 日至91年12月31日，為期一年（下稱舊合約）；期滿後兩造又簽訂「委託契約書」（下稱新合約）延長一年，即自92年1 月1 日至同年12月31日。契約期間內，上訴人派遣所僱用之員工吳紹坡擔任被上訴人之總幹事。嗣於92年5 月間，吳紹坡將其向被上訴人各住戶所收取保管之管理費24萬1,360 元及代保管之水電費3,820 元、零用金1 萬元、住戶溢繳應還之管理費7,680 元，合計26萬2,860 元予以侵占入己。吳紹坡復以補登資料及辦理轉帳之印文不清須補蓋為由，自被上訴人之財務委員處取得存摺，及向被上訴人之主任委員甲○○騙得被上訴人大、小章，盜蓋於空白取款條上，分別於92年5 月13日、5 月14日、5 月15日、5 月16日，前後5 次盜領得款共155 萬1,754 元，而吳紹坡所犯連續業務侵占罪及連續行使偽造私文書罪，經臺灣板橋地方法院各判處有期徒刑八月、一年，應執行有期徒刑一年六月確定等事實，為上訴人所不爭執，並有委託契約書、康禾保全股份有限公司92年5 月22日（92）康行字第522 號函、被上訴人5 月份管理費清單明細、代收款憑證、存摺戶交易資料、取款憑條及臺灣板橋地方法院93年度訴字第662 號刑事判決等附卷可稽，自堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：㈠吳紹坡前往金融機構辦理轉帳、取款之事務，是否屬兩造委
託契約中總幹事職務範圍內之行為？㈡上訴人對於吳紹坡是否已盡選任、監督之責？㈢被上訴人就所受155 萬1,754 元損害，是否與有過失？茲論述如下：
㈠吳紹坡前往金融機構辦理轉帳、取款之事務，是否屬兩造委
託契約中總幹事職務範圍內之行為？被上訴人所提出之上訴人「綜合管理簡介」，內容包括：公司簡介（包括經營依據、資格、理念及服務特色）、經濟部公司執照、營利事業登記證、營運概況（包括曾訂約服務之個案名稱）、進駐管理服務內容等項，乃上訴人對外推展業務之概括介紹說明，除另經當事人約明援引為契約之一部分外，難逕認簡介所載事項當然為個別訂定之契約內容。雖辦理轉帳、取款等事務並非「委託契約書」所載之總幹事職務，亦即非屬上訴人委任被上訴人處理之事務範圍，惟按民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內（最高法院42年臺上字第1224號判例及89年度臺上字第2706號判決意旨參照）。是以苟受僱人之行為外觀具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內（最高法院90年度臺上字第1991號判決意旨參照）。上訴人所派遣之總幹事吳紹坡，利用為被上訴人至國泰銀行辦理存摺轉帳之便，佯以印文不清須補蓋為由，向被上訴人之主任委員騙取被上訴人之大、小章，盜蓋於空白取款條上，分別於92年5月13日、5 月14日、5 月15日、5 月16日，利用為被上訴人至國泰銀行辦理存摺轉帳之際，併持被上訴人財務委員所交付之存摺，先後5 次盜領存款，而領取被上訴人之銀行存款，須備齊被上訴人之存摺及蓋有大、小印章印文之取款條，其中3 顆小章分別為正、副主任委員及財務委員之章（取款憑條見本院上字卷第101 頁至第102 頁），領款人吳紹坡既非此3 顆印章之主體，乃因其具有被上訴人總幹事之身分關係，始能博得國泰銀行承辦人之信賴而准其提款，在客觀上足認為與其執行總幹事之職務行為有關。被上訴人主張依民法第188 條第1 項前段之規定，上訴人就此部分應負連帶賠償責任，尚非無據。
㈡上訴人對於吳紹坡是否已盡選任、監督之責？
１、上訴人抗辯僱用吳紹坡擔任其公司保全人員前，曾函臺北縣政府警察局永和分局審查吳紹坡之消極任用資格符合規定等情，固據提出臺北縣政府警察局永和分局90年10月22日90北警永刑字第20966 號函為憑。惟按保全業法施行細則第8 條第2 款所規定「未曾受有期徒刑以上刑之裁判確定，或前受有期徒刑以上刑之裁判確定，執行完畢滿一年者。」，僅係為保全人員之消極任用資格規定；至於是否適合擔任保全人員，保全公司仍應考察其品德、能力、經驗、體能等項以為選任之決定。而按保全業應負責監督所僱用之保全人員，並防範其侵害委任人權益。保全業於其保全人員因執行職務不法侵害委任人之權益時，與行為人負無過失之連帶損害賠償責任，為保全業法第15條所明定。上訴人所僱用之吳紹坡，自74年間起有多件侵占、詐欺、偽造有價證券等財產犯罪紀錄，甫於89年2 月25日執行完畢之事實，有本院全國前案紀錄表附卷可憑（見原審卷第45頁至第50頁）。上訴人僅以吳紹坡符合消極任用資格，尚不足證明其就吳紹坡之選任已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害。
２、依卷附新合約第6 條㈠：「乙方（即上訴人）對其派遣之工作人員安全、紀律應負管理督導之責，如有越軌行為或觸犯治安條例，概由乙方負責依法處理」（見本院上字卷第49頁、本院卷第35頁）之約定，上訴人派任其所僱用之吳紹坡擔任總幹事經手管理費之收支保管，自應負監督之責。上訴人執兩造舊合約第6 條第1 項「駐衛人員執勤時應受社區主管單位幹部之督（指）導」之約定，抗辯應由被上訴人盡監督吳紹坡之義務，自屬無據。而上訴人復未舉證證明其就監督吳紹坡職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，所抗辯依民法第188條第1 項後段規定，免除僱用人之連帶賠償責任，即不足採。
㈢被上訴人就所受155 萬1,754 元損害，是否與有過失？
１、被上訴人之主任委員未經查證，即率將被上訴人之大、小章交予吳紹坡蓋用；且財務委員就應保管之銀行存摺，亦未及時向吳紹坡索還，並確實核對存摺內之存提款紀錄，致吳紹坡有盜領之機可乘，顯然與有過失甚明。被上訴人主張其主任委員及財務委員所為交付印章、存摺予吳紹坡之行為，與存款遭盜領結果之發生，並無相當因果關係云云，尚無足取。
２、按因故意或過失，不法侵害他人之權利時，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段及第188 條第1 項前段，分別定有明文；次按民法第21
7 條第1 項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有其適用。本件吳紹坡所為盜領被上訴人存款之侵權行為，致被上訴人受有損害，而上訴人為吳紹坡之僱用人，就被上訴人所受之損害，自應與吳紹坡負連帶責任。又被上訴人有主任委員未經查證及財務委員未及時取回存摺之過失，本院認被上訴人應負1/3過失責任，上訴人應負2/3 過失責任，依上開過失相抵原則，按上訴人過失程度減輕其賠償責任1/3 。準此計算，被上訴人所受損害經過失相抵後，得請求之賠償數額為10
3 萬4,503 元（1,551,754×2/3＝1,034,503 元，元以下四捨五入）。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人與原審共同被告吳紹坡連帶給付103 萬4,503 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即92年7 月11日（見原審卷第30頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；被上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金額，為准免假執行之宣告，核無違誤，應予維持。上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第一、二項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日
民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌法 官 王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日
書記官 明祖星