臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第141號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 莊柏林律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 宋忠興律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國92年12月31日臺灣臺北地方法院92年度訴字第4188號第一審判決提起上訴， 經最高法院發回更審，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：訴外人正群產業股份有限公司（下稱正群公司）於民國（下同 ）89年1月24日向中國農民銀行世貿分行（下稱農民銀行）借款新台幣（下同）25,700,000元，由伊及訴外人翁憲昭、陳猿、甲○○為連帶保證人，共同簽發同面額之本票予農民銀行為擔保，因屆期未獲清償，農民銀行乃向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請以89年度票字第36666號本票准予強制執行裁定。嗣翁憲昭於同年5月間去世， 伊及陳猿、甲○○等人即與上訴人（翁憲昭配偶）於90年7月2日簽訂協議書，由上訴人代為清償正群公司對農民銀行及訴外人游登貴之債務，並免除伊及陳猿、甲○○之保證責任，伊等則同意將正群公司所有股份轉讓予上訴人。嗣上訴人依約於同年7月6日向農民銀行清償前揭借款，並取得農民銀行對伊之債權後，竟罔顧協議書之約定，以上開裁定為執行名義，向台北地院聲請強制執行伊之財產，並經該法院以91年度執字第37098號強制執行在案。 惟依兩造所立之系爭協議書內容，上訴人於該執行名義成立後，已有消滅債權人請求之事由等情， 爰依強制執行法第14第1項規定，求為撤銷上開強制執行事件強制執行程序之判決。
二、上訴人則以：被上訴人既出具協議書附件之切結書，擔保正群公司除對農民銀行及游登貴之債務外，別無其他債務，事後竟發現該公司仍有多筆債務，該協議書受切結書不實內容之影響，應已失效。且切結書上所載之負債金額不實，致伊多繳付840,000餘元利息， 伊還清正群公司所欠農民銀行之債務後， 始知除須清償本金170,000元外，仍須繳付利息計382,000元予游登貴， 伊因經濟拮据，無力於期限前繳清正群公司對游登貴之債務， 依協議書第4條約定，該協議即告失效。又立協議書之正牧企業股份有限公司（下稱正牧公司）未依法召集股東會改選董事長並表決出售股權，股東李湘君亦聲明未曾同意出售股份及授權他人蓋章，甲○○是否經各該立約人授權於協議書上蓋章？該協議書是否有效成立？均有疑義，伊自得主張不安抗辯及同時履行抗辯權。另被上訴人指伊將執行名義之本票債權讓與訴外人林寶玉，顯非足取等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，為其勝訴判決，上訴人聲明不服提起上訴。經本院前審駁回上訴人之上訴，上訴人聲明不服，提起上訴，經最高法院發回本院審理。上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
四、上訴人主張伊以利害關係人身分即連帶保證人翁憲昭之繼承人， 代主債務人正群公司清償農民銀行借款2,570,000元本息， 依民法第281條規定承受原債權人農民銀行之權利，乃以農民銀行聲請由原法院核發89年票字第36666號本票准予強制執行之裁定為執行名義，聲請就連帶保證人即訴外人甲○○（ 已另案勝訴判決確定）及被上訴人於2,200,000元範圍為強制執行（ 即原執行法院91年執字第37098號）等情，業據本院前審調取上開執行卷核閱無訛（ 求償範圍見92年6月12日執行筆錄及92年8月7日追加執行狀），次查兩造曾於90年7月2日簽立協議書約定：上訴人代償正群公司對農民銀行以及游登貴先生所負債務，並使被上訴人丙○○、訴外人陳猿、甲○○之保證責任完全免除等情，亦據上訴人提出協議書及切結書各1件為憑（見原審卷第34-36頁），嗣上訴人於90年7月6日即依約向農民銀行清償2,460,000元本息違約金， 暨短期墊款計25,445,089元，連同協議書之前由上訴人分別於89年11月30日、 90年1月3日、90年1月30日、90年3月1日代為清償之本息違約金合計2,343,396元， 共計27,788,485元， 此有農民銀行出具函1件可稽（見原審卷第37頁）。
上揭2,460,000元本息由上訴人代為清償之部分， 既係基於90年7月2日之協議書， 則被上訴人依協議書第1條主張免除保證責任，亦即於89年11月3日原法院89年票字第36666號本票准許強制執行之裁定成立後有妨礙債權人請求之事由發生，即非無據。 至於上揭2,343,396元代償貸款本息部分：雖其清償時間在協議書之前，然據證人李潮雄律師（即協議書見證人及擬稿人）於本院前審證稱：丙○○、甲○○沒有實際參與經營，當初翁先生說要向銀行借款，他們有同意，但是借多少錢不清楚，要使丙○○、甲○○與銀行沒有瓜葛，所以應該是保證過去、將來債務全部免掉等語（見本院前審卷㈡第31-32頁），參酌協議書第3條前段所載：因正群公司所生其餘權利義務，悉由正群公司、乙○○承受，與丙○○、甲○○、陳猿無涉等語（見原審卷第34頁），顯係將被上訴人概括之義務亦予免除，核與證人李潮雄所述情節脗合，是此部分保證責任，亦因協議書之簽立，而使被上訴人免除保證責任，均屬於本票准予強制執行之裁定成立後，有妨礙債權人請求之事由，被上訴人憑以提起債務人異議之訴，亦屬有據。
五、上訴人雖以協議書第4條：本協議於第1條約定事由成就時生效，如至90年7月15日前本協議第1條事由仍未成就，本協議視為解除。因被上訴人所出具之切結書並未記載農民銀行及第三人游登貴借款之「利息」，致上訴人償還農民銀行本息後，已無資力再清償游登貴之債務，是本件協議書已解除而無效等語為辯；然查：
㈠協議書第1條約定：「 乙○○願代償正群公司對農民銀行以
及游登貴先生所負債務，並使丙○○、陳猿、甲○○之保證任完全免除。」，第2條約定：「 丙○○、陳猿、甲○○及其他股東原將其於正群公司之全部持股每股新台幣壹元整全數轉讓予乙○○或其指定人承受，相關股份轉移登記手續，乙○○得逕行辦理。‧‧‧」，有協議書在卷可稽（見原審卷第27頁），又兩造簽立協議書係因上訴人欲經營正群公司故同意代償正群公司之債務，其他股東則應將正群公司之股權全數轉讓予被上訴人等情，已據該協議書之見證律師即證人李潮雄證述明確（見原審卷第73頁），足證被上訴人主張上訴人係以代償正群公司前揭借款債務並免除被上訴人保證責任，以換取正群公司全數股權及經營權等情，應堪採信。㈡上訴人辯稱其於90年7月15日前未依約清償正群公司對游登
貴之債務， 該協議書依第4條之規定應視為解除云云，惟查：
⒈證人李潮雄證稱：「（提示原證一協議書，協議書的草擬修
改及簽約過程及原因？）起草是我擬的但是原證一已經經過修改，庭提起草的版本，剛開始是甲○○找我的，他說銀行的債務乙○○要承擔公司股權要轉給被告，所以我就草擬了一份協議書，高先生有特別問我說陳如果不去辦的話要怎麼辦，所以我才建議他要立一個期限就如同草稿的第四條，當初對象不清楚所以期限與對象都是空白的，後來高去跟原告商量，之後認為沒有問題就寫了傳真給我補一份意見給我，傳真第二頁有他們修改意見（庭提傳真及修改協議書）。修改過後的協議書我有傳給被告， 被告答覆如庭提90年6月27日被告傳真，他問我股權轉移有無問題，我跟他說協議書上有載明逕行辦理他可以直接去辦不用怕對他有保障，然後雙方就簽約，如原證二的協議書‧‧‧。當時起草時只知道有農民銀行所以我草擬協議書時依高的意思加入第四條‧‧‧，原告發現公司還對游登貴有債務所以才加入游登貴的債務，原告傳真給高，高再傳真給我看，我再傳給被告看。被告又寫了一份傳真給我， 問我關於股權移轉有無保障‧‧‧」「（第四條條款是否陳提出的要保障他的利益？）一開始是高來找我的，他說辦這件事有時間限制，怕銀行查封起草合約才會加入第四條‧‧‧ 」等語明確（見原審卷第72-74頁）， 經核與證人李潮雄律師於92年10月30日所提90年6月26日協議書草稿、傳真函之內容相符，有證人李朝雄律師所提前開草稿、 傳真函等影本在卷足憑（見原審卷第106-110頁）， 足見協議書第4條確係被上訴人為保上訴人能按時依約清償債務始特別加入；參以上訴人自承其夫承翁憲昭亦為正群公司債務之連帶保證人，上訴人為其繼承人，是上訴人依繼承之法律關係本應就正群公司前述債務負連帶保證人責任， 此亦有農民銀行世貿分行91年8月12日函在卷可憑（見原審卷第37頁），而非因簽訂協議書始須承擔前揭債務，而上訴人同意代償正群公司前述債務，免除被上訴人之保證責任，並承諾將於90年7月15日前清償債務，顯見協議書第4條並非如上訴人所辯係為保障兩造利益而特別約定，是被上訴人主張上訴人係因前揭第4條約定而受不利益之當事人， 應堪採信。
⒉按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條
件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。兩造協議時正群公司積欠農民銀行24,600,000元，積欠第二順位抵押權人游登貴1,700,000元等情， 有切結書在卷可參（見原審卷第36頁），並為兩造所不爭執，堪信為真；上訴人為清償正群公司對農民銀行世貿分行之債務共計支付27,788,485 元，有農民銀行世貿分行91年8月12日（）農冒字第9140400191號函在卷足憑（見原審卷第37頁），上訴人亦坦承於90年7月2日簽訂協議書， 隨即於同年月6日一次清償剩餘借款（含本息）25,445,089元，足證上訴人確實有相當之償債能力，然其對於正群公司積欠游登貴區區1,700,000元之債務，竟表示無法於約定期限內即90年7月15日前清償，顯係故意違約，保留少數債務企圖使協議書失效，其顯係以不正當方法阻卻條件成就，依前開規定，應視為條件已成就，況協議書第4條約定第1條之履行期限，僅係為保障被上訴人之權利，已如前述，本件既係上訴人刻意違約，自不得因此取得解除權，進而主張協議書因條件不成就而解除。
⒊上訴人另抗辯被上訴人依切結書應擔保正群公司除對農民銀
行世貿分行及游登貴之債務外無其他債務，上訴人事後發現正群公司尚有多項債務，是協議書應失其效力云云，惟查切結書僅記載「‧‧‧此外並無其他債務，如有不實願對乙○○（即被上訴人）負損害賠償責任」等語，有切結書在卷足憑（見原審卷第36頁），足見縱上訴人抗辯正群公司尚有其他負債一節屬實，亦僅涉及上訴人得否據此請求損害賠償，尚不得以此主張協議書失效，是上訴人上開抗辯，委無足取。
六、上訴人復抗辯：被上訴人以切結書向上訴人表示正群公司之資產負債狀況，按諸一般公認會計原則，財務報表應充分揭露公司之財務狀況，是被上訴人既以切結書表示正群公司之資產負債情況，即表示845,809元及382,000元「利息」部分，應由正群公司繳清... 等云云。惟查，簽立切結書之目的意在說明正群公司於90年7月2日當時之負債僅有農民銀行及游登貴之債務2筆， 此外，並無積欠其他任何第三人債務，若有任何第三人出面主張權利，立切結書人願意負損害賠償責任。因此，該切結書並非財務報表，與所謂一般會計原則無涉。況上訴人於簽立協議書之前即曾以翁憲昭之繼承人身分於89、 90年間代償4次本息及違約金，如前揭農民銀行函所載（見原審卷第37頁），何能謂上訴人不知農民銀行借款尚須支付利息及違約金？又上訴人於89年6月參與正群公司之股東會，亦明知有游登貴1,700,000元之債務屆清償期，有卷附股東會記錄、資產負債表可憑（ 見本院卷第15-18頁），豈能諉為不知該1,700,000元借款無任何利息？ 是切結書上所載之債務並無不實，上訴人故意曲解切結書上所載之金額不實，自不足採，且該切結書與協議書本為獨立之法律文件，相互不受影響，上訴人自不得以切結書及協議書第4條約定而主張協議書失效。
七、查上訴人自承於89年12月向彰化銀行借款4,000,000元（ 見本院前審卷㈠第24頁）， 再於90年7月向訴外人林寶玉借款24,000,000元（見原審卷第77頁），並經證人林寶玉證述在卷（見原審卷第76頁），是上訴人於90年 7月與正群公司簽立協議書前，在現金方面不虞匱乏；況上訴人更自翁憲昭處繼承龐大遺產，計有土地及投資共23筆，價值66,113,034元，有財政部台灣省北區國稅局財產資料參考清單可稽（見本院前審卷㈠第77頁），衡情自非無資力支付游登貴之債務。
上訴人稱其經濟拮据，無償債能力，顯與事實不符。又上訴人早於89年8月即已知悉1,700,000元之抵押債務屆清償期，且尚有利息待清償，已如前述，是本件上訴人於協議書簽訂完成後故意反悔不予清償，根本非因經濟拮据無力清償。上訴人所稱：因經濟拮据，無法清償云云，亦不足採。
八、次查依證人李潮雄之上開證言，及協議書第1、2條之約定，兩造間之互為給付義務，應有先後順序之別。易言之，本件應由上訴人先為履行第1條之義務後， 始可要求被上訴人依第2條轉移股權予上訴人。 是上訴人於本件並無主張同時履行抗辯權之餘地。退步言之，縱協議書第1、2條並無先後順序之別，惟上訴人自始皆主張協議書無效，迄未主動要求被上訴人履行第2條之股權移轉義務； 又被上訴人至今仍有轉移股權之意。 況依協議書第2條所載文義，上訴人即可逕行辦理相關股權移轉手續，而無需被上訴人之同意及配合，另被上訴人更曾於92年3月4日寄發信函要求上訴人儘速將第1條義務履行完畢（見原審卷第60-61頁 ），惟上訴人卻置之不理，是應認被上訴人已將股權移轉之權利交付上訴人，視為被上訴人已為給付，僅係上訴人不願受領。是依民法第264條第2項規定，因被上訴人已為給付，則上訴人之拒絕清償游登貴之債務，亦應認為有違誠實及信用方法。上訴人主張同時履行抗辯云云，尚非可採。又所謂不安抗辯，乃指當事人之一方應向他方先為給付者，如他方財產於訂約後，顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付而言，微論上訴人並未證明被上訴人於訂約後，財產顯形減少，縱令被上訴人有隱瞞正群公司對外債務，或其他股東如李湘君未同意出售股權等情非虛，然上訴人既於90年7月6日依約代償農民銀行之貸款債務，則於同額範圍即免除保證責任，上訴人充其量能拒絕給付之部分，亦僅游登貴等債務部分，與已免責之部分即農民銀行代償部分無涉。
九、又查協議書簽訂時，形式上所有股東皆已同意核章；上訴人並為翁憲昭之配偶，自有權處分翁憲昭之股份；況上訴人於89年6月之股東會以股東自居並於會議紀錄上簽名， 顯見上訴人給予被上訴人及其他正群公司股東「乙○○為翁憲昭所有股份之繼承人」之印象；況於90年7月2日簽協議書時，上訴人自始至終亦未揭露伊並非翁憲昭股份之繼承人之事實，經證人甲○○證稱；上訴人有參加公司股東會，向我表示過，他是翁憲昭的繼承人，要接手正群公司之資產及債務，簽立協議書時上訴人沒有表示他非繼承正群公司股份之人。蓋章時，乙○○亦在場等語（見本院卷第70-71頁）， 是上訴人於簽立協議書並未反對，然於協議書簽立完成後，反而主張伊已於90年 6月間協議將翁憲昭之正群公司股份交由翁士恆、翁佳吟繼承；伊並非正群公司股東，該協議書缺少翁士恆、翁佳吟之核章致協議書無效云云，並非可採。衡諸常情，上訴人於90年7月2日簽立協議書時，應為翁憲昭股份之唯一繼承人，否則，上訴人應會當場告知被上訴人翁憲昭股份之繼承人非上訴人，而係翁士恆及翁佳吟。故本件上訴人與翁士恆、翁佳吟應無簽訂遺產分割協議之實，恐係上訴人故意反悔不願履行代償游登貴債務之後，方始臨訟製作此文書。再者，李湘君為上訴人之外甥女，為上訴人所不爭執，則李湘君是否同意出售股權，上訴人知之甚稔；況李湘君為正群公司會計，長期未參加股東會，衡情若上訴人願意買受正群公司股份，李湘君應必然同意。是本件形式上既所有股東都已核章，應推定所有股東都同意將股權轉讓予上訴人。退步言之，縱部分股東未同意簽立協議書，然不同意之股東所佔股份比例（見本院卷第19頁）極低（如李湘君僅佔7.5%），上訴人仍可經營正群公司。上訴人主張；其無法經營正群公司云云，並非可採。況若李湘君事後不願轉讓股權予上訴人，被上訴人僅對上訴人負債務不履行之責任，而與協議書之效力無涉，且李湘君及正牧公司縱未經股東開會決議出售股權，而致李湘君、正牧公司不受協議書效力拘束，因而並非全數股權均得轉讓上訴人，然此充其量僅係此部分股權之轉讓給付不能，其餘甲○○、陳猿及被上訴人應移轉之股權並無給付不能之情事，況股東甲○○、陳猿、被上訴人於92年3月4日曾委託律師催告上訴人辦理股權移轉登記手續（見原審卷第60-61頁），要難謂協議書因而全部無效。上訴人請求傳訊李湘君、翁士恒、翁佳吟，核無必要。
十、上訴人又抗辯：中國農民銀行本票，上訴人係於90年7月2日簽訂協議書後之91年9月2日始行取得。故協議書之訂立非本票執行名義成立後之消滅事由云云。惟查上訴人所持之執行名義係源自農民銀行之89年票字第36666號之本票裁定， 再依民法第281條規定予以「承受」， 因此，執行名義成立之時點應以農民銀行取得本票裁定之時，而非以上訴人「代償」農民銀行債務之時。而協議書之簽訂日既係90年7月2日，而於執行名義成立之後，則被上訴人主張於執行名義成立後，有妨礙債權人請求之事由，憑以提起債務人異議之訴，應屬有據。上訴人上開抗辯，亦無可採。上訴人復抗辯：本件被上訴人涉有製作不實之協議書，由上訴人之子女翁佳吟、翁士恆等及上訴人之外甥女李湘君三人，向台北地檢署提出偽造文書之刑事告訴，惟查該案業經台灣台北地方法院審理，於95年11月21日宣判被上訴人無罪，有該刑事判決在卷可憑（見本院卷第76-79頁）。 是上開刑事判決自不足為上訴人有利之認定。
十一、上訴人另以正群公司資產負債表尚有其他多項債務，顯見被上訴人違反切結書之約定， 爰以上訴狀依民法第226條及第256條解除契約等語（ 見本院前審卷㈠第26頁），雖據提出債權人謝美月之匯款證明3紙及支票3紙為論據（見本院前審卷㈠第43-46頁）， 惟查協議書係因正群公司原由股東翁憲昭即總經理負責經營而翁已辭世，乃由上訴人代償正群公司債務，甲○○、陳猿、被上訴人均退出股東權，由上訴人繼續經營，因此協議書之主要當事人為甲○○、陳猿、被上訴人。按契約當事人之一方有數人者，解除契約之意思表示應向其全體為之，觀民法第258條第1、2項規定甚明，微論上開股東即正牧公司及李湘君是否受協議書之拘束，上訴人僅以書狀（或當庭見本院前審卷㈠第26頁）向被上訴人為解除契約之意思表示，而棄諸甲○○、陳猿不論， 依民法第258條規定尚有未合，自不生解除契約之效力。
十二、綜上所述，上訴人前情所辯各節均非可採，被上訴人依強制執行法第14條規定提出債務人異議之訴，即屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決即無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
民事第十三庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 陳駿璧法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。