臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第150號上 訴 人 己○○
辛○○戊○○丁○○乙○○庚○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 李志澄律師複 代理人 林美伶律師被 上訴人 甲○○上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國93年 2月24日臺灣臺北地方法院91年度訴字第6283號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年 3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第 2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣3,670,541元及自民國91 年12月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
上訴人變更之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（包括變更及擴張之訴），由被上訴人丙○○負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣 1,220,000元為被上訴人丙○○供擔保後得假執行；但被上訴人丙○○如於假執行程序實施前以新台幣 3,670,541元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、程序部分：⒈本件上訴人均為被繼承人龔琅生之繼承人，因本件訴訟標的
對於全體繼承人有合一確定之必要，故共同訴訟中上訴人己○○、辛○○、戊○○、丁○○上訴效力，依民事訴訟法第
56 條第1款規定應及於全體，爰將其餘繼承人併列為上訴人。
⒉上訴人己○○、戊○○、丁○○、乙○○、庚○○經合法通
知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依被上訴人之聲請，為一造辯論判決。
⒊上訴人於本院前審為訴之變更及追加，業經本院以合於法律規定而予准許，併為敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人之被繼承人龔琅生在生前於民國76年3月4日，向訴外
人孫鐵漢購買坐落於台北市○○區○○段1小段229地號、面積 7平方公尺，權利範圍全部（嗣於93年10月27日合併後為225地號，面積556平方公尺，持分 1259/100000）以及坐落同段229之1地號，面積14平方公尺，權利範圍全部之土地（以下合稱系爭土地），並信託登記於被上訴人丙○○名下。
詎龔琅生死亡後，上訴人迭向丙○○請求返還系爭土地，丙○○均置之不理。嗣後上訴人向地政機關申請系爭土地之謄本，始發現丙○○業於81年11月30日與另一被上訴人甲○○以非真實意思表示，將系爭土地以買賣為名移轉登記予甲○○，依侵權行為、信託物返還請求權之法律關係，被上訴人自有返還義務，但於本院前審審理中，甲○○竟將系爭土地分別出售及設定高額抵押權，以規避上訴人之追索，爰基於情事變更，上訴人依民法第185條第1、2項、第215條規定先位請求被上訴人連帶賠償新臺幣（下同） 3,670,541元。倘認為被上訴人間就系爭土地之買賣關係非虛偽，丙○○明知系爭土地非其所有，竟擅自將其出售予甲○○，以致龔琅生逝世後信託關係消滅，丙○○無法將信託物返還上訴人，因可歸責於債務人之事由給付不能，應負損害賠償責任。上訴人依民法第184條第1項、第215條及第 226條第1項規定，請求丙○○賠償損害等情。（本院按：原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起第二審上訴後，因甲○○將系爭229 -1地號土地出售，並移轉所有權應有部分280 /300予第三人，其餘土地折算權利面積僅0.93平方公尺，另合併後之 225地號土地亦經甲○○設定 7,200萬元之抵押權予第三人，遠超過系爭土地求償價值，致上訴人無法塗銷該抵押權以回復土地，乃依情事變更原則而為訴之變更，先位求為被上訴人應連帶給付上訴人 3,670,541元及加付自起訴狀繕本送達之翌日起算法定遲延利息之判決；並以土地公告現值為據，擴張備位聲明，求為命被上訴人丙○○應給付上訴人3,670,541元及同上利息之判決）。
㈡被上訴人應就買賣關係存在負舉證責任：
⒈上訴人於原審起訴確認買賣關係不存在之訴乃消極確認之
訴，被上訴人若欲主張買賣關係存在，應由被上訴人負舉證責任，況上訴人起訴僅就被上訴人間於地政事務所所為形式上買賣登記之關係實際上並不存在為主張，並未就被上訴人間實際內部關係為臆測或主張，自無原審判決所謂上訴人係主張被上訴人間為通謀虛偽意思表示，而認上訴人應負舉證責任，原審認事用法尚有未當。
⒉被上訴人丙○○迄今仍無法提出所謂售地之買賣契約，甲
○○於原審陳稱沒有看過契約書，也不知道土地為何登記在其名下，嗣於本院前審審理時提出買賣契約書影本，其中載明買賣雙方為丙○○與呂學賢，簽約日期為81年 4月30日，價金為 430萬元，但呂學賢於原審稱未保留買賣契約書，且被上訴人及呂學賢於刑事案件中供稱系爭土地以280萬元左右在81年9月間出售，被上訴人之陳述，前後矛盾，足認該不動產買賣契約為臨訟製作。
⒊甲○○就其主張出資向丙○○購買系爭土地之事，僅提出
土地持分人與登記代表人合約書、股份分配表、土地分配表，但並未證明其真實性，且與甲○○曾稱不知為何土地登記在其名下之主張有間，該證據更不足採。而甲○○與呂學賢對甲○○出資之資金流向，二者陳述截然不同，亦未舉證以實其說，難信被上訴人 2人間確有真實買賣關係存在。
⒋被上訴人提出之85年 3月12日之協議書，乃被上訴人與兆
匯建設有限公司（以下簡稱兆匯公司）所簽立，與龔琅生無關，且兆匯公司之法定代理人乙○○於刑事案件陳稱該協議不包含系爭土地，被上訴人諉稱本件土地之相關債權債務已結算云云，並不足採。
⒌被上訴人於原審固主張縱有損害亦已罹於侵權行為 2年時
效期間，惟丙○○提出其於82年間寄發存證信函予龔琅生，簽收人並非龔琅生，而存證信函內容亦未敘及有售地之事，難認龔琅生知悉丙○○將系爭土地出售予甲○○之事。
㈢系爭土地之價值不應扣除增值稅：
依現行法令，政府公用徵收土地時，依公告現值加計20% -40%為補償，且免徵增值稅，猶為人詬病遠低於市價，足見土地公告現值縱經加成計算並免扣增值稅，其金額不及於市價。系爭土地乃遭被上訴人不法處分，其損害賠償之金額本應為土地之市場價值，現因系爭土地業由甲○○出售予訴外人，故上訴人僅依公告現值請求，若再扣除增值稅，實有不當。
㈣上訴聲明：
⒈先位聲明⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應連帶給付上訴人 3,670,541元及自起訴狀繕本達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑶上訴人願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人丙○○應給付上訴人 3,670,541元及自起訴狀繕本達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑶上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人丙○○則以：㈠系爭土地係丙○○向第三人孫鐵漢購買，龔琅生係為爭取與
丙○○在該地段簽訂合建契約，故約定系爭土地價款及相關費用等由其先行墊付，此協議本質上僅為金錢墊付之借貸關係而已，並非由龔琅生取得系爭土地之所有權，尤非將系爭土地信託登記在丙○○名下。丙○○確曾將系爭土地出售予甲○○等人，並由呂學賢出面與丙○○簽約，有關價金之給付及土地所有權移轉亦皆已辦妥，此項買賣並非為虛假。丙○○與乙○○（即龔琅生之妻）於85年 3月12日簽定協議書，第7條約定「本合建案建物產權登記遲延賠償及與龔琅生間之債權債務均全部理清」，是丙○○與龔琅生間所有債務關係已於當日與乙○○約定全部結清。縱有侵權行為，亦已罹於時效，上訴人辛○○於90年7月5日就本件爭議對丙○○提出刑事告訴，其所憑之系爭 229號土地登記簿謄本，係86年 5月26日所申請，足見上訴人就系爭土地已出售之事實，早已知悉，其請求權已罹時效而消滅。上訴人既依公告現值計算土地價值，自應扣除增值稅後之餘額即 1,767,624元，上訴人主張依公告現值3,670,541元計算，亦有未洽。至被上訴人甲○○確與他人共同投資購買含系爭土地在內 9筆土地，並由呂學賢代表出面向丙○○購買土地，並無虛偽情事。
㈡本件舉證責任之義務在上訴人：
⒈本件舉證責任之分配，應由上訴人先舉證被上訴人間之買
賣意思不存在，始有被上訴人對買賣之真實性加以舉證之必要，上訴人尚未就其應舉證部分詳為舉證，自無要求被上訴人舉證之餘地。況上訴人已提出土地持分、登記代表人合約書、羅斯福路土地投資案股份分配表、土地分配表，及證人呂學賢之證言和王明仁所保管之買賣契約影本等為證，應認上訴人之主張不足採。又，依土地法所為之登記有絕對之效力，而土地買賣非必有買賣之債權契約為要件，上訴人主張丙○○及甲○○間之買賣關係不存在，係就權利主張有排除或消滅之障礙事實，而非單純之消極確認之訴，應由上訴人負舉證責任。
⒉若丙○○與甲○○間為假買賣，豈有十餘年間不要求返還
，甚至由甲○○另行出售予訴外人之理？雖被上訴人提出之土地買賣契約書之影本，系爭土地價款為 430 萬元，扣除土地增值稅 1,883,700 元後，實際得金額2,416,300 元，與被上訴人於刑事案件中稱約以240 萬元購得，280 萬元左右賣出有些許出入，但系爭買賣已事隔十餘年，被上訴人又未保留系爭買賣契約，僅憑印象說明，難免有所出入，尚不得僅因此即謂系爭買賣不實。前揭買賣契約並非由呂學賢提供，故該契約與呂學賢稱未保留契約之陳述並無矛盾。甲○○並未直接處理系爭土地買賣，而係將價金匯交他人後再各別為買賣價金之支付，對系爭買賣不清楚，與呂學賢所述並無矛盾之處。
㈢上訴人依民法第226條為請求部分，應予駁回：
上訴人自起訴至本院前審94年 2月22日第一次言詞辯論前，均以民法第 184條第1項、第185條第1項及第215條為訴訟標的，至94年 2月22日本院行言詞辯論之日方始提出以民法第
226 條第1項為其請求權之基礎，此已涉及訴訟標的之追加，而上訴人亦完全未引述依此法條主張之理由，且上訴人於審理時亦未就具體事實為主張，被上訴人就此項訴之追加不予同意，又上訴人提出該項主張有礙訴訟之終結，依法應予駁回。
㈣系爭土地為丙○○所有，上訴人所執之切結書乃虛偽不實，
原審判決雖採認法務部調查局（下稱調查局）之鑑定結果，認系爭切結書為被上訴人所簽立，但調查局僅取得被上訴人
90 年間之簽名文件，並無被上訴人7、80年間之簽名文件，其鑑定結果不得據為本件認定之證據。又原審另函請憲兵學校刑事教育組鑑定，經憲兵學校鑑定後，認有幾處可疑筆劃特徵，雖未排除為同一人書寫之可能，然與調查局之鑑定結果已有不同，足認系爭切結書並非被上訴人所簽立。
㈤本件土地之相關債權債務已經結算：
丙○○與乙○○於85年3月12日簽定協議書，其中第7條約定「本合建案建物產權登記遲延賠償及與龔琅生間之債權債務均全部理清」，縱丙○○與龔琅生間就系爭不動產有債之關係存在，業已於85年間與乙○○清理完畢，雙方往後不得再為爭執，上訴人提起本件亦無理由。
㈥上訴人之請求權已罹於時效而消滅：
⒈丙○○出售系爭土地時，已於82年間寄發存證信函予龔琅
生，且證人呂學賢於原審證稱：「我與龔琅生在其他工程也是股東，所以他也知道我買這筆土地。」、「簽完約一個星期龔琅生就知道我們買 229土地的事」，足認龔琅生至遲於82年間已知悉被上訴人出售系爭土地，縱丙○○出售系爭土地確有侵害龔琅生之權利，上訴人之損害賠償請求權已因罹於時效而消滅。
⒉上訴人辛○○於90年7月5日就本件爭議對被上訴人丙○○
提起刑事告訴，其所附之系爭土地登記簿謄本係86年 5月26日申請，上訴人就系爭土地出售之事早已知悉，迄上訴人提起本件訴訟，已罹於時效。
㈦上訴人請求之金額為無理由：
上訴人以公告現值計算被上訴人應賠償之金額，但上訴人真實損失應為扣除必要稅費後之餘額方為市場價值，若以上訴人主張之公告現值 3,670,541元計算，扣除土地增值稅後之餘額為 1,767,624元，上訴人請求之金額為無理由等語置辯。
㈧答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
四、被上訴人甲○○則以：㈠被上訴人與他人共同投資，購買含系爭土地在內之 9筆土地
，並由呂學賢代表出面向丙○○購買土地，至於實際簽約之人，其並不知悉，且亦不知為何系爭土地登記於其名下，惟依土地登記規則，應以登記名義人為所有權人，上訴人並未異議等語資為抗辯。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：上訴人主張渠等為龔琅生之繼承人，依法繼受龔琅生之權利義務。丙○○於81年11月30日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予被上訴人甲○○。系爭 229地號嗣於93年10月27日合併後為225地號（面積556平方公尺，持分 1259/100000），甲○○於94年1月21日設定7,200萬之抵押權予第三人。229之1地號土地業已出售並移轉所有權應有部分280/300予第三人，僅餘應有部分20/300（折算土地面積為0.93平方公尺）等情，業據上訴人提出土地登記簿謄本、戶籍謄本為證，且為被上訴人所不爭執，並經原法院調閱83年度繼字第 177號卷證審核無訛，另上訴人主張229之1地號土地，僅餘0.93平方公尺，對其無實益等語，亦屬可採，自堪信此部分主張為真實。
六、兩造爭點之論述：上訴人主張系爭土地為其被繼承人龔琅生於生前信託登記予丙○○，遽料丙○○竟將信託財產出於非真實意思，以買賣為名將系爭土地過戶予甲○○，後因甲○○將系爭土地部分轉售、部分設定高額抵押權予訴外人，致上訴人無法塗銷抵押權以回復土地原狀，先位聲明依侵權行為之法律關係請求被上訴人 2人共同負損害賠償責任；退步言，若丙○○與甲○○間之買賣為真正，丙○○明知系爭土地非其所有，竟違法處分信託財產，致系爭土地於龔琅生逝世信託關係消滅後，無法返還予龔琅生之繼承人（即上訴人）而為給付不能，丙○○並否認切結書之真正，將處分土地之價金據為已有，上訴人備位聲明依給付不能之法律關係請求丙○○賠償上訴人之損害。被上訴人丙○○否認信託關係之存在，甲○○亦抗辯系爭土地之買賣為真正。爰就兩造之爭執分述如下；㈠龔琅生與丙○○間就系爭土地確有信託關係存在：
⒈丙○○76年 7月24日簽立之切結書記載：「本人切結於民
國76年3月4日向孫鐵漢所購坐落台北市○○區○○段 1小段229地號之土地，面積為21平方公尺，價款新台幣160萬元正，及本地增值稅新台幣 24萬3,198元正，工程受益費新台幣7萬8,391元正，全係龔琅生所付，本人僅為名義上產權登記人，實際產權之權利義務均屬龔琅生本人，本人切結以上無誤。（該筆土地俟立切結書人與龔琅生簽訂土地合建契約，完成頂樓樓板後辦理所有權移轉登記。）」（原審卷第10頁）。而原坐落台北市○○區○○段1小段
229 地號之土地，面積為21平方公尺，於87年6月6日分割為二筆，分別為台北市○○區○○段1小段229地號，面積7平方公尺，以及同段 229之1地號面積14平方公尺之土地，有土地登記簿謄本在卷可稽。被上訴人丙○○既親自簽立切結書，切結系爭土地實際所有權屬訴外人即上訴人之被繼承人龔琅生所有，僅登記於被上訴人丙○○名下，將來願辦理所有權移轉登記，足認被上訴人丙○○與龔琅生間就系爭土地確有信託關係，亦即雙方約定系爭土地之使用收益處分權仍屬龔琅生，丙○○僅為名義上之產權登記人。
⒉丙○○雖否認該切結書為真正，抗辯非其親簽，原法院依
上訴人聲請將系爭切結書與兩造不爭執之丙○○筆跡、印文樣本送請憲兵學校鑑定系爭切結書上之筆跡、印文與不爭議之筆跡、印文是否相符，鑑定結果認為：「印文部分，因切結書上丙○○之印文蓋印滑動且模糊不完整，無法鑑定；筆跡部分，切結書上之丙○○簽名筆跡與不爭議之買賣契約書上丙○○簽名書寫結構雖近似，然經照相放大比對，則有幾處可疑筆畫特徵，其餘不爭議簽名因書寫結構與切結書上簽名『陳』字不同，致可供比對特徵不足，無法鑑定，有憲兵學校92年10月23日堅研字第0920005114號函在卷可稽（見原審卷第144 -149頁）。但原法院依上訴人之聲請調閱原法院92年度易字第1131號刑事卷宗全卷，該案審理程序中曾將系爭切結書與丙○○當庭簽名字跡、地檢署點名單送請調查局鑑定，鑑定結果認為系爭切結書上丙○○之簽名與其餘文件上之簽名筆畫特徵相符，有調查局91年12月20日調科貳字第 09100080880號函附於原法院92年度易字第1131號刑事卷內可稽。鑑定人曾綺麗於該案審判程序中亦到庭結證稱：前開鑑定報告係以鑑定特徵分析、歸納比對方法鑑定，此為目前國際習用之方法。本件因檢察署未補送同時期文件做為參考資料，為節省公文往返時間，仍以現有資料進行鑑定比對，本件鑑定結果屬於第一級「相同」，可認為係同一人所為，偽造之筆跡筆速緩慢、筆畫顫抖，或有複筆現象，會在第一階段即將之排除，不會進入鑑定，至於憲兵學校鑑定結論與本件鑑定結果不同一節，因鑑定文書不同，無法表示意見，有92年11月20日92年度易字第1131號刑事審判筆錄可稽（見原審卷第181頁）。查，採用與系爭切結書相近時期書立之文件為參考資料原係為避免個人書寫習慣日久有所變化，致影響鑑定正確性，然若書寫習慣並無變化，則縱以不同時期書立之文書為參考資料，亦不致影響鑑定結果。調查局以丙○○於92年間刑事庭（即92年易字第1131號刑事卷）當庭書立之字跡為參考資料鑑定，既仍能認為與系爭切結書係同一人書立，顯見丙○○之書寫習慣並未因時間而受影響，自不能僅執調查局未以相同時期筆跡為參考資料鑑定，即認其鑑定結果有所錯誤。丙○○抗辯未能取得76年度當年之筆跡而草率為歸納分析比對鑑定，應不可採云云，自非可採。至於憲兵學校之鑑定結果雖係以同時期之文件為參考資料，然於三份參考文件中，承諾書、同意書上之簽名因書寫結構不同，無法鑑定，僅有買賣契約書一紙可資做為參考資料，鑑定結果認為二者簽名書寫結構近似，然有幾處可疑筆畫特徵，惟衡諸此一鑑定雖無確切結論，然並未排除二者為同一人書寫之可能性，與調查局之鑑定結果並無矛盾之處。綜觀前開二份鑑定結果，系爭切結書上丙○○之簽名確係丙○○親簽，足堪認定。且刑事判決亦認定丙○○僅為系爭土地之登記名義人，丙○○為龔琅生處理事務竟擅自處分系爭土地，損害龔琅生之財產，依背信罪判刑有期徒刑六月確定，有本院93年度上易字第1251號刑事判決影本附於本院卷第24頁以下可參。刑事判決認定系爭土地為龔琅生所有，丙○○應負背信罪責，並非單以切結書為唯一之證據，故丙○○抗辯鑑定結果不足採，切結書非其親簽云云，委無可採。
⒊丙○○另抗辯龔琅生與丙○○間之約定僅為金錢墊付之借
貸關係，並非由龔琅生取得系爭土地之所有權，系爭土地歷年之地價稅均由被上訴人丙○○繳交，龔琅生始終未主張系爭土地為其所有，切結書之內容不合常理云云。惟查，切結書就系爭土地之實際權利歸屬已記載明確，丙○○復親自簽名其上，自應認為其記載內容屬實，縱嗣後歷年地價稅均由丙○○繳納，亦得認丙○○係依信託本旨，以善良管理人之注意處理信託事務，參諸信託法第25條亦規定受託人應自己處理信託事務，尚難認丙○○以自己之名義繳交相關登記於其名下之稅費（原審卷第34頁），即謂系爭土地並非信託。至於丙○○抗辯龔琅生並未主張系爭土地為其所有部分，丙○○雖提出其於82年 3月17日寄發予龔琅生之存證信函（原審卷第58頁）及舉呂學賢之證言為證。但丙○○所發之存證信函僅為其個人製作之文書，係其單方之說詞，龔琅生是否曾以信件或其他方式反駁丙○○，不得而知，難以丙○○自己之陳述逕認丙○○之主張為真，而該信函中並未提及丙○○出售系爭土地之事，亦不得遽認龔琅生已知系爭土地業出售之事。而呂學賢於台灣台北地方法院92年易字第1131號案件於93年5 月27日作證時僅稱「（辯護人問：龔琅生當時有什麼反應？）他說：『你真的跟他買了？那我跟丙○○還有帳要算。』」、「（檢察官問：在你購買土地後，龔琅生是否知情？）知道。（檢察官問：龔琅生有無表示說，其實地是他的？）沒有」（見本院前審卷第145- 151頁），被上訴人尚不得僅以龔琅生並未告知呂學賢系爭土地為其所有，即謂龔琅生並未主張系爭土地為其所有信託登記於丙○○名下。至於呂學賢於民事庭或刑事庭作證，均係呂學賢等人以甲○○之名義買受系爭土地以後之事，若呂學賢證述其等於買受系爭土地時已明知系爭土地非丙○○所有，則渠等即非善意第三人，縱渠等與丙○○之買賣為真實，亦無法取得系爭土地之所有權，故丙○○舉利害關係人為證，其證言本難期為真。
㈡上訴人並未證明被上訴人丙○○與甲○○間之買賣關係不存在：
⒈按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。民事訴訟法第 277條本文定有明文。而舉證責任分配之原則有法律分類說、事實分類說、法律要件分類說，我國通說採法律要件分類說中之特別要件說，亦即主張法律效果存在者，應就其特別要件事實負舉證之責，主張已發生之法律效果發生變更或消滅者，由其就變更或消滅之特別要件之事實負舉證責任，他造就其一般要件有欠缺者，則由他造就該事實負舉證責任。（最高法院48年度台上字第887號判例參照）。按消極確認之訴，乃法律關係之存在否不明確，致原告在私法之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴 (最高法院52年台上字第1922號判例參照)。本件上訴人係起訴主張被上訴人2人間之買賣關係不存在，且請求塗銷依法登記之不動產移轉登記，此並非得以確認之訴除去對上訴人危險者，是本件並非消極確認之訴，合先敘明。
⒉依舉證責任之分配，除消極確認之訴外，其餘主張權利之
人，均需就其主張負舉證之責。本件並非消極確認之訴，何況土地登記有公示之效力，上訴人就被上訴人間已以買賣為原因所為之登記，主張買賣關係不存在，屬變態事實，則上訴人自應就買賣關係不存在之變態事實，負舉證之責。上訴人原起訴主張被上訴人有侵害渠等對系爭土地所有權之侵權行為，而訴請被上訴人回復原狀、塗銷所有權移轉登記，嗣後因情事變更遂變更請求被上訴人賠償其因此所受之損害，應由上訴人就此權利發生事實負舉證之責，倘上訴人就其所主張之起訴原因不能為相當之證明，而被上訴人就其抗辯事實已有相當之反證者，自應駁回上訴人之請求，此乃舉證責任分配之當然結果。上訴人主張被上訴人間因非基於真實買賣之意思，而將系爭土地所有權移轉予甲○○；但上訴人僅稱丙○○迄未能提出出售土地之買賣契約，且丙○○對於系爭土地之買入及出售之價金記憶與事實相距甚遠，及呂學賢無法提出系爭土地買賣之資金流向為證，推斷被上訴人間之買賣關係不存在。但買賣並非要式行為，若兩造意思表示合致，縱不簽立書面契約亦不妨礙買賣契約之成立。丙○○對於系爭土地賣價金記憶雖與實際價格有差距，但核丙○○在警訊所言距系爭土地買賣業逾十年，記憶難免有所誤差，況丙○○所記憶之數字與系爭土地出售時扣除必要稅費後之數額差距不大，且丙○○於警訊時，第一次亦僅稱售價為二百餘萬元（見本院前審卷第123 -129頁），且依一般人對價格之記憶，並非對真實價值而係對其所支出或收入之金額較有記憶，故尚難僅以丙○○對系爭土地出售價格記憶有誤即認丙○○之陳述不足採。至於甲○○向丙○○購買系爭土地之資金流向，因甲○○係參加呂學文之投資集團，並提出羅斯福路投資案之土地持分人與登記代表人合約書等為證（見原審卷第172 -174頁），並未親自處理投資事務，對系爭資金流向不清楚，亦屬可能。上訴人認若甲○○出資1500萬元，對於系爭土地為何登記於其名下之事，自應明瞭，但甲○○與呂學賢均稱渠等之投資集團集資上億元，投資之標的眾多，且投資集團之運作均為呂學文及呂學賢負責，甲○○不清楚運作方式，亦屬合理。而系爭土地價款由呂學賢支付予丙○○部分，為上訴人所不否認，甲○○並未直接處理系爭土地之買賣僅屬投資，對於系爭土地為何登記於其名下不明瞭，亦無何不當。綜上，依舉證責任分配原則，上訴人未能證明被上訴人 2人間之買賣關係不存在，其主張即難採信。
㈢系爭不動產債權未經清理：
被上訴人提出陳愛涼、丙○○、陳秀卿與兆匯公司於85年 3月12日簽立之協議書，其中補充 7載有「本合建案建物產權登記遲延賠償及與龔琅生間之債權債務均全部理清。」（原審卷第57頁）抗辯系爭土地之債權債務已結算云云。但丙○○迄未證明龔琅生授權兆匯公司處理其與丙○○間之債權債務關係，縱兆匯公司確代龔琅生處理其與丙○○間之債權債務關係，亦屬無權處分，在未得有權利人追認前，尚不得認該無權處分為有效。又該協議書簽立時龔琅生業已死亡（龔琅生於00年00月00日死亡），亦無默示同意之可能。而上訴人（龔琅生之繼承人）既就系爭土地之事與丙○○有刑事及民事訴訟，足證上訴人明示否認該無權處分之行為，丙○○自不得依該無權處分之契約書主張有關系爭土地之債權債務關已結算完畢。
㈣甲○○合法取得系爭土地所有權：
上訴人未能證明丙○○與甲○○間之買賣關係不存在，且上訴人並未就甲○○於買受系爭土地時明知龔琅生與丙○○間有信託關係存在為舉證，則甲○○信賴土地登記簿之記載，認丙○○對於系爭土地為有處分權人而予以買受，難認甲○○買受系爭土地對上訴人而言係侵權行為。甲○○既係信賴土地登記簿之登記，而買受系爭土地，縱其前手為無權處分人，甲○○仍得依善意取得之規定，合法取得系爭土地之所有權，故上訴人先位聲明主張被上訴人 2人間之買賣關係不存在，因系爭土地無法回復原狀，依情事變更原則請求被上訴人2人賠償損害，即無理由，應予駁回。
㈤上訴人之備位聲明為有理由，上訴人主張所受損害為3,670,541元，尚無不合：
⒈上訴人之先位聲明無理由，爰就備位聲明審酌之。被上訴
人抗辯上訴人依民法第 226條為請求部分，應予駁回，因上訴人遲至本院前審94年 2月22日行言詞辯論之日始提出以民法第226條第1項為其請求權之基礎，涉及訴訟標的之追加，而上訴人亦完全未引述依此法條主張之理由，亦未就具體事實為主張，被上訴人對此項訴之追加不予同意，上訴人提出該項主張有礙訴訟之終結，應予駁回云云。按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第 255條第 1項第2款至第6款情形，不在此限。」，民事訴訟法第446條第1項定有明文。同法第255條第1項第2款則係「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限」。上訴人起訴即主張系爭土地係龔琅生所有，丙○○僅為登記名義人，負有返還之義務，其先位聲明主張丙○○擅自出售土地並拒絕交付價金係侵權行為，與備位聲明主張之可歸責於丙○○之事由致給付不能應負賠償責任，請求之基礎事實同一，於法相符，自應准許。丙○○明知系爭土地事實上係龔琅生所有，僅信託登記為丙○○名義，竟未得龔琅生之同意擅自出售並移轉登記予甲○○，致龔琅生逝世後信託關係消滅時，無從返還上訴人而陷於給付不能，上訴人據此請求丙○○賠償損害，於法尚無不合。
⒉系爭土地公告現值為 3,670,541元，為兩造所不爭執，堪
認為真實。被上訴人抗辯市場上買賣不動產之真實所得，應將售價扣除必要稅費後之價格方為可預期之利益。惟按，依土地稅法第28 -3條第3款規定，受託人若依約履行信託義務，信託關係消滅時移轉信託物予信託人或受益人時，無須繳納土地增值稅。龔琅生將系爭土地信託予丙○○時，信託法固尚未公布施行，但參考上開規定，足認丙○○如將系爭土地移轉予龔琅生時係無須繳納土地增值稅。系爭土地係遭丙○○不法處分，上訴人所受之損害應係系爭土地之市場價值，公告現值甚且未及市價為一般人之認知，上訴人以土地公告現值作為其所受之損害，尚無不合。被上訴人抗辯應由公告現值扣除增值稅，並無理由，則上訴人主張被上訴人丙○○應賠償上訴人3,670,541元及遲延利息，應屬有據。
㈥上訴人之請求權尚未罹於時效：
按「請求權，因15年間不行使而消滅」民法第 125條本文定有明文。上訴人之備位聲明係主張丙○○應負民法第 226條第1項之債務不履行損害賠償責任，系爭土地於81年間移轉登記，上訴人於91年11月25日起訴（原審卷第5頁），不論龔琅生或上訴人何時知悉系爭土地出售予甲○○，均未逾15年之時效期間。
七、綜上所述，上訴人先位聲明請求被上訴人2人連帶負侵權行為損害賠償責任，為無理由，其備位聲明本於民法第226條第1項規定，請求被上訴人丙○○賠償3,670,541元及自起訴狀繕本送達翌日（民國91年12月25日）起至清償日止按週年利率5%計算利息之遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分（上訴人在第一審之備位聲明係請求丙○○給付1,921,589元，於本院前審擴張為3,670,541元），為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人先位聲明（原請求確認被上訴人間買賣關係不存在，塗銷所有權移轉登記，嗣變更為請求損害賠償）為無理由，不應准許，上訴人所為之變更之訴及假執行之聲請，均應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
九、據上論結，本件上訴為有理由，變更之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
被上訴人丙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第
466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 2 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。