臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第163號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 郭振茂律師上 訴 人 丙○○
丁○○戊○○共 同訴訟代理人 陳憶娟律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 劉立鳳律師複代理人 劉樹志律師上列當事人間請求確認共有權不存在事件，上訴人對於中華民國
93 年10月25日臺灣板橋地方法院92年度訴字第2525號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第一次發回更審，於本院復為訴之追加，本院於97年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被上訴人就台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照所載未辦保存登記之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○號1樓及2樓之所有權不存在。
其餘變更及追加之訴均駁回。
變更及追加之訴、發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，原訴可視為撤回而終結，法院應專就新訴裁判。經查，上訴人於原審起訴主張兩造約定共同出資興建地上七層、地下一層之建物，約定一、二樓為兩造共有，每人應有部分各五分之一，三至七樓由兩造均分，樓層依抽籤決定，因被上訴人未出資亦未參與貸款，喪失系爭建物之所有權，並經兩造之父陳文良將被上訴人為一、二樓之起造人名義刪除，乃聲明請求確認被上訴人就台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照所載未辦保存登記之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○號1樓及2樓之所有權應有部分1/5不存在（見原審調字卷第3-5頁），經原審判決敗訴後，上訴人提起上訴，於本院前審審理時，變更聲明為「請求確認被上訴人就台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照所載未辦保存登記之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○號1樓及2樓之公同共有關係不存在（見本院前審卷第209頁、本院卷第31頁），經本院前審認係屬訴之變更，視為撤回原訴，僅就變更之訴為判決，嗣本院前審判決遭最高法院廢棄發回，上訴人於本院審理中變更聲明並為訴之追加，先位聲明為「請求確認被上訴人就台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照所載未辦保存登記之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○號1樓及2樓之所有權不存在」，「確認被上訴人就台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照所載未辦保存登記之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○號1樓及2樓之建物所有權聲請第一次登記請求權不存在」，備位聲明為「確認被上訴人就台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照所載未辦保存登記之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○號1樓及2樓之公同共有關係不存在」（見本院卷第217、218、253頁）， 其所為追加先位聲明之訴訟標的與本院前審變更之訴之基礎事實仍屬同一，均係兩造共同出資興建房屋，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款，應予准許。
二、上訴人（以下四人合稱為上訴人，分別稱呼時則逕稱其個人姓名）在本院前審主張：伊四人與被上訴人為兄弟，於民國（下同）86、87年間，約定共同出資於兩造父親陳文良所有之坐落台北縣板橋市○○段第901號地號土地（下稱901 號土地）及兩造共有同段第902地號土地（下稱902號土地）上興建七層樓建物，約定一、二樓由兩造共有，每人應有部分各為5分之1；三至七樓之所有權則依抽籤決定，每人各擁有一層樓。惟如有不出資者，應放棄權利。嗣興建系爭建物所需之資金，係由上訴人及兩造父母陳文良、陳石珠（以下二人合稱兩造父母，分別稱呼則逕稱陳文良、陳石珠）共同出資，其餘不足資金則由上訴人及陳文良共同向台北縣樹林市農會貸款，被上訴人拒絕為系爭建物出資及貸款，被上訴人顯未盡出資義務，自應喪失共有權等情，求為確認被上訴人就坐落於系爭901、902地號土地上未辦保存登記之建物（台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照）即門牌號碼台北縣板橋市○○里○○路○號及同號2樓之公同共有關係不存在。
三、被上訴人則以：伊與上訴人於81年間，曾就901、902地號土地之開發事宜，簽有合約書一紙，約定出資興建1、2樓，不建地下室。嗣於86、87年間，兩造約定共同出資於上開二筆土地上興建地下1層、地上7層樓之建物，並約定1、2樓由兩造共有，應有部分各5分之1，3至7樓依抽籤決定，每人各擁有1層樓，而共同申請建造執照。有關建築事宜，由乙○○統籌處理。伊提供902地號土地應有部分興建大樓，未同意由陳文良委託訴外人江進士建築師事務所變更起造人名義，在87年7月29日變更起造人名義以前，兩造從未談過出資細節。87年9月6日乙○○尚就金錢出資問題，草擬同意書，請各人依財力分擔建築費用，要求伊簽署該同意書。上訴人稱需向銀行貸款時，伊亦表示願意配合，然上訴人未通知伊協同至金融機構申辦貸款，伊亦未接獲對保通知，伊並未拒絕為興建大樓為金錢出資或貸款，故未喪失對系爭建物之共有權等語，資為抗辯。
四、本件經原審判決後，上訴人提起上訴，並為訴之變更，經本院前審判決駁回變更之訴，上訴人提起第三審上訴，最高法院將本院前審判決廢棄發回，上訴人上訴聲明為：
（一）先位聲明：
1、確認被上訴人就台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照所載未辦保存登記之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○號1樓及2樓之所有權不存在。
2、確認被上訴人就台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照所載未辦保存登記之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○號1樓及2樓建物所有權第一次登記請求權不存在。
（二）備位聲明：確認被上訴人就台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照所載未辦保存登記之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○號1樓及2樓之公同共有關係不存在。
被上訴人答辯聲明：變更之訴（或上訴）駁回。
五、上訴人除引用原審及本院前審之陳述外，另補陳略以：
（一）901、902地號土地均係陳文良出資購得，被上訴人並未出資，實質處分權仍屬陳文良所有，該2筆土地係由陳文良無償提供兩造興建系爭大樓，故兩造所稱共同出資僅指興建系爭大樓之資金，與坐落土地之提供無關，則兩造約定共同出資於該2筆土地建造系爭大樓分配，應屬民法未規定之無名契約。縱認出資包括提供土地，性質亦屬互易類型，即兩造係以土地持分比例與換算可得分配房屋面積之所有權互相移轉，應準用買賣之規定，尚不得類推適用合夥之規定，從而系爭大樓建造完成時，自非屬合夥財產屬兩造公同共有。
（二）陳文良於81年8月19日召開家庭會議討論興建房屋事宜，82年乙○○留學返國後，陳文良指定乙○○負責規劃及統籌處理，自82至85年間多次舉行家庭會議說明準備情形，85年間因陳文良認為原計劃興建樓層不敷使用，經兩造同意而更改為興建五樓房屋，並共同委託黃昇墀建築師設計，泰平測量有限公司為測量、繪圖及申請建築線，同年8月9日申請建照執照，因建蔽率問題無法獲照，兩造乃委任乙○○、丙○○於86年3月31日提出訴願，嗣因容積率即將實施，而停止訴願，終止與黃昇墀建築師之委任，再因建蔽率由百分之百降至百分之六十，致可建房屋坪數減少，乃再次更改計劃興建七層樓之系爭建物，因產權登記較一、二樓複雜，故補充就各樓層產權登記方式作約定，其餘條款則仍承續81年8月19日所簽訂之合約書，故系爭建物之興建乃81年8月19日合約書之延續，僅樓層有差異。
（三）被上訴人自始至終並未出資分文建造系爭大樓，而902地號土地雖登記為兩造共有，因非兩造可處分之財產，非屬兩造興建系爭建物之出資，被上訴人自無從因出資興建之事實而成為系爭房屋所有權之原始取得人，且系爭房屋尚未辦理保存登記，依民法第758條規定，被上訴人對系爭房屋亦無所有權可言。
（四）倘認被上訴人之出資為提供其持分土地，計算結果被上訴人持分土地僅2.24坪，其即得取得系爭大樓5樓、5樓之1面積83.97坪及1、2樓所有權1/5之面積約32.37坪，且持分土地依87年公告現值計算為288,522元，僅佔全部建築、土地費用總額之0.513%，顯失平衡。被上訴人自始僅以902地號土地應有部分1/5作為建築，拒絕另外再出資，顯係以該土地應有部分交換等值之房屋，應屬互易，依民法第398、399條規定，準用買賣契約，則被上訴人即非原始建造人，爰請求確認被上訴人對系爭房屋1樓及2樓之所有權及建物所有權第一次登記請求權均不存在。
（五）依81年8月19日之合約書，陳文良並非單純提供土地給兩造建屋，實為契約當事人之一，該合約書明定不出錢者，已交沒收充公，其他一切權利放棄，被上訴人即因拒絕出資之解除條件成就而喪失系爭建物之共有權，故陳文良以條件成就而請求建築師將被上訴人之起造人名義除去，自屬合法有效。
六、被上訴人除引用原審及本院前審陳述外，另補稱略以：
（一）兩造約定之出資，包括提供系爭房屋所坐落之土地，而被上訴人所有902地號土地應有部分1/5，已提供作為系爭房屋之基地，被上訴人自已為部分出資。
（二）902地號地確為兩造共有，上訴人主張902地號土地實際上為陳文良所，被上訴人並未出資云云，係訴訟上權宜，不足採信。
（三）兩造間約定係非典型契約，並非合夥契約，被上訴人既就土地部分已為出資，亦未拒絕出資金錢及貸款，自無相當聲明退夥情事，亦無遭開除合夥資格之正當理由。至被上訴人起造人名義遭變更，係上訴人依兩造父母親之決定，亦非開除被上訴人合夥資格之會議及決議。
（四）被上訴人迄今雖尚未為金錢出資，然此肇因於上訴人未保證如何回復被上訴人之起造人名義，故被上訴人得行使同時履行抗辯。
（五）依上訴人於台灣板橋地方法院檢察署偵查中所提新建大樓行事紀錄，上訴人丁○○、戊○○迄至87年7月29日亦無出資情形，惟2人仍可取得系爭大樓1、2樓應有部分及4、6樓房屋所有權，足徵兩造並無不出資即放棄權利之約定。
七、兩造不爭執事項：
（一）兩造對於系爭902地號土地為兩造共有，應有部分各1/5，曾於81年8月19日訂立合約書，約定共同出資興建房，於陳文良所有901號土地及系爭902號土地上興建地上1、2樓（不建地下室）之房屋，所興建之房屋為兩造所共有，交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄，兩造父母陳文良、陳石珠均參與並在合約書上簽章，有系爭合約書在卷可參（見原審卷第67-70頁）
（二）85年間兩造另約定在901、902地號土地上興建5樓建物，並共同委任黃昇墀建築師設計並申請建照執照，因未獲核准發給建照，並共同委託乙○○提出訴願，有黃昇墀建築師事務所收據、建照執照設計申請書、華南商業銀行存款憑條、泰平測量有限公司收據証明書、訴願書、委任書影本各一紙足稽（見原審卷第92-95、111-116頁）。
（三）86、87年間，兩造再約定共同出資於901、902號土地上興建地上7層、地下1層之系爭大樓，1、2樓由兩造共有，應有部分各1/5，3至7樓所有權依抽籤決定，兄弟每人各擁有一層，所需資金由兄弟5人平均分擔，並共同申請建築執照，建築事宜由委由乙○○統籌處理，委託陳文斌建築師規劃設計，並於87年4月30日取得建築執照，系爭大樓業已建造完竣，被上訴人已取得系爭大樓5樓及5樓之一之所有權，有87年4月30日台北縣政府工務局建造執照87 板建字第426號、87年12月20日工程契約、使用執照、使用執照申請書、建物登記謄本足證（見原審卷第117、97-110頁，板調卷第27 -31、32、33頁）。
（四）興建系爭大樓之資金，係由乙○○、丁○○、丙○○、戊○○及陳文良、陳石珠所共同出資，不足部分，則由丙○○擔任債務人，於88年7月20日以陳文良所有901地號土地向台北縣樹林鎮農會設定3,000萬元最高限額抵押權，貸款2,500萬元，被上訴人對於就系爭大樓之興建迄今未為金錢出資不爭執，並有台北縣板橋地政事務所96年7月13日北縣板地登字第0960010690號函檢送板橋市○○段○○○○號所有權人陳文良、債務人丙○○於88年收件544320、544330號申請抵押權設定及地上權設定全部書件附卷足參（見本院前審卷第43頁、本院卷第117-145頁）。
（五）陳文良於系爭大樓建築執照核發後，於87年7月29日委託「江進士建築事務所」辦理建物起造人名義變更手續，將被上訴人對於系爭大樓1、2樓之起造人名義刪除，有87年4月30日台北縣政府工務局建造執照87板建字第426號、台灣高等法院檢察署91年度議字第670號處分書、使用執照申請書所附之起造人名冊可稽（見原審卷第117頁反面、板調卷第19-26、29-31頁）。
（六）乙○○曾於87年9月6日就系爭大樓興建所需費用應由兩造分攤等事宜草擬同意書，惟遭被上訴人拒絕簽訂，有該同意書影本可參（見原審卷第71-72頁）
（七）就系爭大樓1、2樓建物，上訴人向台北縣板橋地政事務所申請辦理建物第一次所有權登記時，遭被上訴人異議，經該地政事務所調處無結果認應另循司法途徑解決，有該地政事務所89年9月13日八八北縣板地一字第13233號函、台北縣板橋地政事務所96年10月5日北縣板地登字第0960015004號函檢送板橋市○○路○號房屋於89年7月20日申請建物第一次登記相關資料足稽（見板調卷第35、36 頁，本院卷第167-179頁）。
（八）被上訴人曾以上訴人未經其同意變更刪除被上訴人之建照起造人名義為由，提出偽造文書等罪之告訴，案經臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第22371號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署91年度議字第670號處分書駁回再議確定在案（見板調卷第15-26頁），並經原審、本院前審及本院依職權調閱上開刑案卷宗查明。
八、兩造之爭執要點：（見本院前審卷第80頁）
（一）兩造約定出資是否出錢，而不包括提供土地? 被上訴人曾否拒絕為興建大樓出資及貸款?
（二）兩造約定未出資者喪失系爭建物所有權，是否應適用兩造於81年8月19日簽訂合約書中「交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄」之約定?86、87年間兩造約定興建系爭建物是否係81年8月19日約定之延續?
（三）被上訴人曾否聲明退夥?
（四）上訴人是否曾依法開除被上訴人之合夥資格?
九、法院之判斷：
（一）兩造約定出資是否是出錢，而不包括提供土地?
1、查系爭建物所坐落之基地，其中901地號土地面積454.64平方公尺，登記為陳文良所有，902地號土地面積36.99平方公尺，登記為兩造共有，每人應有部分各1/5，有土地登記謄本影本在卷可按（見原審調字卷第7-12頁），上訴人主張902地號係陳文良出資購買而登記在伊兄弟五人名下云云，並提出902地號土地之買賣契約影本及土地買賣所有權移轉契約書影本以資為証（見本院前審卷第250-257頁），而陳文良本人在檢察官偵查時亦供稱係由伊所買在卷（見原審檢察署89年他字第3380號第28頁），足証購買系爭902地號土地之資金係由陳文良所提供，僅登記在兩造名下。
2、次查，兩造與父母於81年8月19日召開家庭會議，決定在系爭土901、902地號興建1、2樓房屋，預估資金800萬元，由兩造分擔，甲○○、丁○○各負擔190萬，戊○○負擔160萬，乙○○負擔180萬，丙○○負擔80萬，其他設計費、增值稅或增加部分由五人平均分擔，交不出錢者，已交部分沒收充公，其他一切權利放棄等情，為兩造所不爭，並經參與該次家庭會議並負責製作合約書之陳清香（即兩造之姐）在檢察官偵訊時証明「... 是我寫的，當時在81年寫的，這資料是當時為了這土地要改建，大家兄弟出錢的，當時寫時乙○○出國不在由我代簽，其他都是大家簽的，當時由我做見証人」在卷（見原審檢察署89年他字第3380號卷第43頁）。惟觀之合約書內容，除興建房屋外，另尚記載「分得祖產不得轉賣，只能以定價加四成轉賣親兄弟；房屋名義五人共有，不得異議；陳正義大哥分博愛街第七小間，由其親骨肉兒子繼承；若有房屋出租，陳清香夫妻有優先承租權；凡我祖產不得外戚介入，... 有以上情形，陳家產業放棄，不得異議。如有對父母不孝順或忤逆者陳家產業視同放棄，不得異議」等語（見原審卷第67-70頁），顯然該合約書不僅係兩造合意建屋，尚包含陳文良生前分配財產之意。依該合約書所示，陳文良希望所購置之財產能長久保存，要求兩造共同出資興建房屋使用，並不得轉賣（或只可轉賣親兄弟），足見陳文良是以家長身分，無償提供土地予兩造集資興建房屋，陳文良對系爭建物之興建事應享有決定權。
3、按目前一般社會上合建房屋者係營造業者在地主土地上建屋，地主將分與營造業者之土地價值，與營造業者將所建成之房屋造價，按比例分配，分歸地主之房屋係營造業者以地主所有之意思為地主興建，分歸營造業者之房屋，營造業者以原始取得人之意思興建並取得房屋之所有權為常態。兩造合意在系爭901、902地號土地上興建房屋，平均分擔建屋費用，承包商僅負責完成工作並領取承攬報酬，未參與分屋，則承包商所興建之建物所有權應屬出資起造人原始取得，至於建物所坐落之土地，由陳文良無償提供兩造建屋使用，日後亦係由兩造繼承取得，顯然並無將土地持分之價值計入出資，比例換算用以分配房屋計算之意，故兩造就興建房屋之出資應係限於金錢出資。
（二）兩造於81年8月19日及86、87年間約定共同出資興建房並分配之合意，其法律性質為何? 可否類推適用民法合夥之規定?
1、按「法院就原告所主張起訴原因之事實，判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束，又當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之」；「地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易、或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥，倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約目的在於財產權之交換則為互易」（參見最高法院91台上字第203號；72年台上字第4281號判決要旨）。兩造自原審起始終否認有共同經營事業之意思，並否認兩造間之合約書或協議係屬合夥契約之性質（見原審卷246、260、261頁、本院前審卷第34-37、60、104-107頁，本院卷第218頁），自難認兩造就合資興建房屋有共同經營事業之合夥意思。兩造僅曰共同出資於系爭土地上興建房屋，並無就該建物建造完成後，應作如何經營事業或分配損益為合致之意思，即欠缺經營共同事業之約定，是兩造之約定自非屬合夥性質，應無民法合夥章節相關規定之適用。
2、次按依兩造於81年8月19日所訂立之合約書，預估興建房屋費用為800萬，約定由兩造平擔，設計費、土地增值稅等費用，亦由兩造平均分擔，顯係約定兩造平均出資建屋，所建房屋亦由兩造共有。嗣後兩造於86、87年同意變更為興建七層樓建物，觀其就所建房屋之分配情形，約定一、二樓層由兩造共有，三至七樓由兩造抽籤決定樓層，每人一層，仍屬平均分擔費用，平均取得建物所有權，是縱使兩造並未另行約定興建房屋之資金應如何分擔，然依其變更建物樓層之過程（詳見理由（三）1），亦可推知係繼續依81年8月19日合約書之約定，由兩造平均分擔，核其性質應屬民法所規定之互易類型，依民法第398條規定應準用買賣之規定。
（三）兩造於86、87年間兩造約定興建系爭建物是否係81年8月19日約定之延續? 兩造於81年8月19日所約定「交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄」之約定性質為何?
1、系爭建物為地上7樓、地下1樓，雖與81年8月19日合約所約定興建二層房屋不同，但依兩造所述，兩造於81年8 月19日訂約後並未積極進行建屋規劃，直至85年始決意並付諸行動，當時委任黃昇墀建築師設計規劃在901、902地號土地建興5層建物，並申請建照執照，因台北縣政府未准核發建照，復共同委任乙○○依法提出訴願，有上訴人所提出黃昇墀建築師事務所收據一紙、85年8 月9日向台灣省建築師公會桃園縣辦事處繳款451,466元之華南商業銀存款憑條一紙、85年4月委託泰平測量有限公司申請測量、繪圖及建築線等收費5萬元之收費証明書一紙、85年8月
9 日申請建照執照之聲請書影本各一紙、86年3月11日台灣省政府訴願審議委員會文件收據、訴願書、委任書影本各一紙在卷可按（見原審卷第92-95頁、111-116頁），且為被上訴人所不爭執（見本院前審卷第63頁），堪認兩造
81 年8月19日之合意，至85年間已就興建樓層部分作變更。復因聲請建照執照未獲允准，兩造又共同委任乙○○提出訴願，嗣又撤回訴願，終止委託黃昇墀建築師之設計，改委請陳文斌建築師辦理變更設計規劃，並考量容積率即將實施，兩造與父親陳文良於86、87年再舉行家庭會議，慮及不敷使用，決定改興建地上7樓、地下1樓之系爭建物，兄弟間約定，一、二樓由五人共同持分，三至七樓依抽籤決定，每人一層樓之事實，亦有86年7月30日建照執照申請書及起造人名冊（其中載明三至七樓分屬兩造所有，
一、二樓部分則屬兩造所共有），於87年4月30日領得台北縣政府工務局第87板建字第426號建照執照影本可資佐証（見原審檢察署89年他字第3380號卷第9-11頁），並經被上訴人於89年10月18日之刑事告訴狀敘明（見同前卷第
1、2頁），足証兩造建屋計劃原係本於兩造之81年8月19日合約書，僅因過程中發生法令變更及客觀上認為不敷使用之情況，雙方合意變更所興建之樓層，以及產權分配加以約定，至於就出資比例負擔、未出資之後果等契約重要之點，並未重新約定，應係繼續沿用81年8月19日合約書之約定。
2、另依據被上訴人於告訴狀（89年10月18日之告訴狀）所稱「告訴人甲○○與丁○○等人為親兄弟，自81年8月19 日起，即洽談於901、902地號上興建大樓事宜，.. 至86 、87年始決定更改計劃興建七層樓建物，兄弟間約定一、二樓由五人共同持分，三至七樓依抽籤決定，每人一層，在此期間無論需要任何文件資料均配合」等語，亦堪認系爭七樓建物係81年8月19日合意興建二層樓房之延續（即由興建二層樓房改為興建七層樓房）。
3、陳文良在89年11月7日檢察官偵訊時供稱「（問：這二筆土地蓋房子誰出的主意?）是我們夫妻二人決定的。」，「那時我說大家拿錢出來蓋，沒拿錢的就要放棄，有開會議，我交由乙○○辦理」（見原審檢察署89年他字第3380號卷第28頁），同年11月22日証稱「當時開會議，我們都有說不出錢要放棄，我決定沒交錢要放棄」（見同前卷宗第44頁反面），同年12月13日証稱「（問：變更起造人是誰決定?）我決定的」「（問：這塊土地要建房子是誰的意思，房子建好如何分配?）我的意思，建好我認為都是平分，每人1/5，不出錢就放棄，我都有跟他們講」（見原審檢察署89年偵字第22371卷第13頁），丙○○、丁○○89年11月7日偵訊時供稱「我們有開家庭會議，甲○○及爸媽均在場」「當時在申請建照之前，為了蓋房子開家庭會議，每人要出100萬元，及如何分配」（見原審檢察署89年他字第3380號卷第27頁反面），參之被上訴人在同日所供「（當時有開家庭會議? 如何出資?）有，談的內容還沒有談好，有說出錢問題，但沒說大家要出100萬，在能力範圍內即可」（見同前卷宗第27頁反面）及被上訴人於89年9月13日板橋郵局第31支局第271號存証信函（見89年偵字卷第22371號卷第24-28頁）指稱「至於函中論及多次家庭會議，實在皆為弟等四人之圈內會議，貴我雙方均心知肚明，當初是弟等夥同父母勸誘為兄將土地交出以便合建」等語，足証兩造所興建系爭七樓建物，是由陳文良主導，並由陳文良召開多次家庭會議，依陳文良之前開証言堪認81年8月19日合約書中有關出資負擔及不出資即放棄權利之約定內容，延續至兩造於86、87年興建系爭建物時仍加以援用。
4、按自己建築之建築物，依其性質應為原始取得，參照最高法院41年臺上字第1039號判例：「自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列」。兩造於81年8月19日合意共同出資興建房屋，並約定「交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄」，依該約定固屬債權契約，然就所出資興建之房屋，既係由出資者於建築完成時原始取得權利，自無須經過登記，兩造對於履約過程中未依約出資者，特別約定放棄其一切權利，自應屬喪失權利之解除條件，即就已出資但未依約履行全部出資義務時，同意放棄一切權利，故拒絕出資者不僅構成債務不履行，亦同時拋棄依約所可取得之一切權利。
（四）被上訴人是否明示拒絕出資?
1、被上訴人對於迄未出資一節並不爭執，惟辯稱伊並未拒絕出資，陳文良、陳石珠在檢察官處所言均非事實。並以系爭建物於87年4月30日領照，87年7月29日即遭偽造變更起造人名義，在此之前兩造並未談過出資細節，乙○○於87年9 月6日尚持同意書要求伊簽署，伊未敢簽署。系爭建物工程契約於87年12月20日與承包商訂約，確定工程總價3,050萬元，88年1月申報開工，正式開工係於同年3、4月以後，丙○○係於88年7月始代表上訴人向樹林農會貸款以支付工程款，伊自不可能於87年7月29日以前拒絕出資，上訴人從未通知伊協同至金融機構辦理貸款云云。
2、惟查，上訴人於87年4月30日建照執照核發後，極需資金，乙○○曾請求被上訴人出資100萬元遭拒，而兩造父母亦曾親自詢問被上訴人，經被上訴人明確表示不要出錢要退出，要放棄權利，陳文良才決定將起造人名義變更等情，業據兩造之父陳文良在89年11月7日偵訊時証稱「是我決定變更，我跟我太太決定，... 我要求建築師變更的，因甲○○他說他不出錢要放棄，他自己講的」，兩造之母陳石珠於同日偵訊時証稱「有，甲○○說他有三間房子，不出錢要放棄，當初我跟我先生、丙○○帶我去找建築師」，陳文良另証稱「跟樹林農會貸款2,500萬元，用丙○○、乙○○、丁○○、戊○○及我，甲○○他不願意借。他說他不要，才不借」等語（見原審檢察署89年他字第3380號卷第
28、29頁），又於同年11月22日偵訊時証稱「當時開會議，我們都有說不出錢要放棄，我決定沒交錢要放棄，我們決定由乙○○全權處理」「... 甲○○說他沒錢，他有二間房子不要，我才叫建築師把他去掉」等語在卷（見同前卷宗第44頁反面）。參照同日被上訴人亦表示「有（指開家庭會議）」，89年10月18日之刑事告訴狀內亦陳稱於87年9月6日召開會議，要求伊簽立同意書，其因同意書中未註明最初兄弟五人所約定之共同持分1/5，內容對伊不公平而未簽字（見同前卷宗第44頁反面、第2頁），及89年9月13日第271號存証信函稱「至於函中論及多次家庭會議，實在皆為弟等四人之圈內會議，．．．，當初是弟等夥同父母勸誘為兄將土地交出以便合建」（見同前卷第24-26頁），足証被上訴人確有明示拒絕出資之表示。
3、台灣高等法院檢察署91年度議字第670號處分書亦表明「陳文良夫妻係以被上訴人表示不出資要放棄權利，而決定變更起造人」，偵查中檢察官連續兩次以被上訴人願出資100萬元，詢問陳文良、陳石珠可否讓被上訴人取得系爭建物
一、二樓之持分，陳文良、陳石珠於89年12月26日仍表示「我不同意」「當初大家歡喜要改建，蓋好房子他才說要分」「他沒付錢，沒出力」（見原審檢察署89年偵字第22371號卷第49頁、146頁）。
4、被上訴人於提起刑事告訴前，曾於89年9月22日前往陳文良住處與其談話，並秘密錄音，陳文良在不知情下仍稱「你沒有交錢，你講父親的財產不要」「你說你房子不要，跟我說喔，也跟你媽說，... 你來這裡說你不要」「你說不要的，你對我說的」「你說不要，人家才給你變更，你跟我說，跟你媽說」，有被上訴人所提出之錄音帶譯文可憑（見同前偵字卷第121、122、125、127頁），核其內容與陳文良、陳石珠在偵查中之証述情節相符。
5、被上訴人在89年12月13日之告訴補充理由狀內陳稱「告訴人（即被上訴人）與被告等（即上訴人）約定各出資100萬元，告訴人完全不在意此100萬元是否被騙，擔心的是房屋持分遭變更或將來貸款需完全由自己負擔，... 」等語（見同前偵字卷第19頁），亦足証被上訴人是擔心將來貸款責任太重，而不願出資100萬及配合貸款。
6、因被上訴人拒絕出資，並表明放棄，陳文良、陳石珠方決定將被上訴人除名，開除被上訴人為系爭建物起造人名義，已如上述，此並有台灣板橋地方法院檢察署檢察官89年偵字第22371號不起訴處分書、本院檢察署91年度議字第670號處分書足資佐証（見同前偵字卷第135-137、145-148頁）。乙○○希望被上訴人回心轉意及減少損失（按建物開工後變更起造人名義需繳契稅），乃請求建築師事務所承辦人李家聰只須將被上訴人一、二樓部分起造人名義去掉，原五樓部分之起造人名義保留，亦有証人李家聰在89年11月22日之証言可資佐証（見原審檢察署89年他字第3380號卷第42頁）。
7、兩造於父母開除被上訴人之合建資格後，於87年9月6日召開家庭會議，被上訴人亦有參加，上訴人就出資方法、銀行貸款、建物持分分配及貸款償還分擔辦法擬具同意書一紙，請被上訴人簽署，並表示得據此向陳文良爭取回復被上訴人起造人名義，惟被上訴人仍加以拒絕，此亦有被上訴人於89年12月13日之告訴補充理由狀指稱「...87 年9月6日召開家庭會議，要求簽署同意書，並要求告訴人依原約出資一百萬元，父母皆在場」及同意書在卷可按（見同前偵字卷第17、43、44頁），足証被上訴人於87年9月6日家庭會議中仍拒絕出資100萬元及配合貸款。
8、被上訴人於89年11月22日之告訴補充理由狀亦陳稱「...
（三）88年7月初，被告等要告訴人出資100萬元，告訴人要求乙○○出示帳冊，乙○○拒不出示，... 雙方不歡而散... （四）88年7月初被告除要求告訴人出資100萬元，並稱尚需向銀行貸款，告訴人同意配合，並立即於88年7月12日向戶政機關申請印鑑証明備用，但迄今未接到任何對保通知，嗣後調閱地籍謄本才知丙○○為債務人，於88年7月28日設定抵押權，並貸款興建房，... 」等語（見89年他字第3380號卷第54頁），亦足証上訴人在系爭建物與承包商簽訂工程合約後為籌款而擬向金融機關貸款一事，確有通知被上訴人。
9、查上訴人於88年7月14日前往樹林農會完成對保手續時，被上訴人亦有到場一事，已據上訴人戊○○在偵查中証稱「有，當初代書及農會人員也在場，甲○○說「什麼都沒有，我勸他兄弟不會比較」，氣氛不太好，代書聽是我們兄弟事就走了」；代書陳國源於同日証稱「乙○○委託我，當初說兄弟四人，除了甲○○外，來做共同借款，... 陳文良當時有去，只知甲○○沒有。」「到農會對保後，辦完後甲○○有來，在農會時，戊○○、甲○○及農會承辦人在場，甲○○說傻小弟帶去團團轉」等語在卷（見89年他字第3380號第44、42頁反面），足証被上訴人知悉上訴人欲貸款及對保一事，並有到場，卻仍明示拒絕之意。
10、被上訴人另辯稱依據上訴人所提出之新建大樓行事紀錄表，其第1、2、3期工程款係由父母支付400萬元，在興建房屋之初，建築資金係由兩造之父母所代墊（見本院卷前審卷第200頁），並非由兩造所支付云云。然查，縱使系爭建物初期興建資金係由兩造父母所支出，亦僅屬代墊性質（按日後上訴人已向樹林農會抵押貸款方式貸款2,500萬元，貸款本金及利息由上訴人四人共同負擔），被上訴人既已多次向父母表明不願出資，亦未負擔抵押貸款及利息，故父母應無代被上訴人墊付建築資金之意，自難以此而認為上訴人未出資，此部分被上訴人之辯解，亦難採信。
11、被上訴人於87年4月30日建照核發以後，不僅未分擔費用，並明確告知父母不願出資及貸款，要放棄權利，父母乃於87年7月29日將其起造人名義除名，之後於87年9月6日召開家庭會議，上訴人要求被上訴人簽署同意書，以便向父母爭取回復起造人名義，仍然遭拒，嗣於87年12月20日上訴人與承包商簽訂工程合約書後，亟需工程款而向樹林農會貸款，被上訴人亦未同意提供其所有902地號土地應有部分作為抵押貸款，致上訴人僅能以父親陳文良所有901地號土地辦理抵押貸款，有台北縣板橋地政事務所以96年7月13日北縣板地登字第0960010690號函檢送之申請抵押權設定及地上權設定全部書件影本各一份在卷（見本院卷第117-145頁），88年7月間上訴人向樹林農會辦理貸款對保時，被上訴人曾親自前往農會，仍拒不配合，其有明示拒絕出資及配合貸款之事証甚明，所辯自不足採信。
12、又系爭建物坐落於901、902地號土地之上，縱令被上訴人就902地號土地享有1/5應有部分，但901地號土地面積454.64平方公尺（占全部基地面積92.477%），902地號土地面積36.99平方公尺（占全部基地面積7.523%，平均兩造每人各1.505%），查系爭建物之建築費用約37,072,233元，901地號土地87年度公告現值總值17,730,960元，902地號土地87年公告現值總值1,442,610元，被上訴人所有902地號土地應有部分87年公告現值總值288,522元，僅占全部建築、土地費用總額0.513%，然被上訴人現已取得系爭建物第五層樓之全部所有權，此為被上訴人所不爭，是縱認902地號土地應有部分1/5作為被上訴人之出資，依互易準用買賣契約之規定，被上訴人以土地應有部分之價值交換系爭建物之第五層樓之房屋所有權，其出資亦顯然偏低而有失平衡，被上訴人既已因放棄權利而非系爭建物之一、二樓部分之起造人，復無法舉証証明就該部分建物之起造有出資，自非屬原始出資建造人，無從原始取得所有權，足堪認定。
十、綜上所述，兩造於86、87年約定興建系爭七層樓建物時，僅就建物之分配與登記作特別約定，其餘則係仍援用81年8月19日合約書之約定，該合約書既已約定「交不出錢，已交沒收充公，其他一切權利放棄」，即係以拒絕出資作為喪失權利之解除條件，被上訴人既明示拒絕出資，即屬拋棄兩造間依債權契約所可取得之權利，陳文良將被上訴人起造人名義予以變更，並亦無任何偽造文書刑責，此有上開檢察官不起訴處分書可稽，而房屋之原始取得係指出資興建房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋之所有權（參見最高法院69年台上字第1581號判決要旨），被上訴人既無法舉証証明為系爭建物一、二樓之出資建造人，自無法本於原始取得而主張就系爭建物第一、二層享有所有權。上訴人於89年7 月20日向台北縣板橋地政事務所申請辦理系爭建物所有權第一次登記，經該所受理公告，於公告期間遭被上訴人異議，該所因而裁處本案建物一、二樓部分涉私權爭執，應另循司法途徑解決，而予以駁回，有台北縣板橋地政事務所96年10月5日北縣板地登字第0960015004號函送之相關資料一份在卷（見本院卷第167-179頁），堪認上訴人就被上訴人於系爭建物第一、二層房屋所有權之爭執，有即受確認判決之法律上利益，故其請求確認被上訴人之所有權不存在，於法有據，應予准許。
十一、再按得為確認之訴標的者，以私法上之法律關係為限，如因基於國家統治權之作用而生者，乃係公法上之法律關係，自不得為確認之訴之訴訟標的。查建物所有權第一次登記由權利人或登記名義人單獨向土地所在地之市縣地政機關申請辦理，此觀土地登記規則第4條第1項、第26條第2款之規定自明。故建物所有權第一次登記請求權乃基於土地法及土地登記規則之規定所生之公法上請求權，而非私法上之法律關係，自不得為確認之訴之標的（參見最高法院83年台上字第2443號判決要旨）。本件兩造所爭執者，既為系爭建物一、二樓之權屬，則上訴人訴請法院裁判者，應為被上訴人就系爭建物一、二樓之所有權是否存在，其聲請請求確認被上訴人就系爭建物之所有權第一次登記請求權不存在，尚難認得為確認之訴之訴訟標的，此部分其請求難認有理由。
十二、兩造間之合約既非屬類似合夥之法律關係，已如前述，則有關兩造爭執被上訴人是否聲明退夥，是否遭開除合夥之資格，即無庸再加以論述。又上訴人備位聲明請求依合夥關係請求確認兩造間就系爭建物所有權之公同共有關係不存在，已因其先位聲明之請求有理由而無庸審究，附此敘明。
十三、從而，上訴人先位聲明請求確認被上訴人就台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照所載未辦保存登記之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○號1樓及2樓之所有權不存在，為有理由，應予准許。請求確認被上訴人就台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照所載未辦保存登記之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○號1樓及2樓之所有權第一次登記請求權不存在，為無理由；備位聲明請求確認被上訴人就上開建物之公同共有關係不存在，亦屬無理由，應予駁回。
十四、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人變更及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 12 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 袁靜文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 12 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。