臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第172號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳西源律師被 上訴人 華南商業銀行股份有限公司臺北南門分行法定代理人 甲○○訴訟代理人 侯水深律師
張沐芝律師上當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年4月28日臺灣臺北地方法院92年度訴字第5736號第一審判決提起上訴，，經最高法院第一次發回更審，本院於95年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分暨該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾壹萬參仟伍佰參拾壹元及自民國九十二年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）91年12月間遭訴外人陳銘基侵占存款新臺幣（下同）450餘萬元，遂於91年12月12日向原法院聲請就陳銘基在被上訴人帳戶內之存款在296萬元之範圍內為假處分，經准許後，於同年年12月18日提存擔保金聲請假處分執行，經原法院執行處發出91年12月20日91年度執全辛字第3675號假處分執行命令，並於91年12月23日送達被上訴人。嗣伊對陳銘基起訴請求返還侵占之款項，經原法院於92年9月5日以92年度訴字第610號判決陳銘基應給付伊4,482,068元及利息，伊即依前開判決於92年10月15日向原法院聲請就陳銘基在被上訴人帳戶內已受假處分之存款聲請假執行，經原法院執行處於92年11月4 日發出92年度執字第35534號扣押命令，但被上訴人竟於92年11月6日向原法院執行處表示前開受假處分之帳戶存款餘額為零而聲明異議。雖被上訴人另收受原法院執行處92年度執字第30647號訴外人巫添丁對陳銘基之扣押命令及移轉命令，然被上訴人竟未依前開執行命令之說明，向原法院執行處查復前已另收受伊為債權人之91年度執全字第3675號扣押命令，顯違反前開執行命令，及強制執行法第33條、第56條、第115條之2第2、3 項規定，係故意或過失侵害伊之債權，致伊之債權未獲滿足之執行，受有290萬元之損害等情。爰依民法第184條第1項前段、第2項規定之法律關係，請求判決命被上訴人給付
290 萬元本息等語。
二、被上訴人則以：按假處分不能排除法院終局之強制執行，伊依原法院執行處92年度執辛字第30647號之收取命令將款項交付巫添丁，自無侵害上訴人之權利，亦無違反強制執行法第115條之2第2項規定。又上訴人就系爭款項僅處於禁止處分之保全程序階段，尚無權收取系爭款項，損害賠償請求權尚未發生等語，資為抗辯。
三、本件原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，經本院前審駁回上訴，經最高法院廢棄發回，上訴聲明為：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人290萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。除引用原審及本院前審所為之陳述外，補稱略以：
（一）假扣押及假處分之程序目的均在保全強制執行，故兩者應有相同之效力，故關於強制執行法假扣押標的之效力及對人之效力，均為假處分效力所及。依最高法院42年台抗字第38號裁定意旨，就得易為金錢請求之請求為保全強制執行，不聲請假扣押而聲請假處分，為法之所許。本件上訴人所為假處分之聲請，為得易為金錢請求之請求，上訴人聲請假扣押或假處分本均無不可。而強制執行法第33條及第56條均無排除假處分執行併合之適用，同法第140條亦明文規定假處分準用關於假扣押、金錢請求權等執行之規定，又辦理強制執行應行注意事項第18條第2款及第72之1規定亦無排除得易為金錢請求之請求之假處分，是被上訴人以強制執行應行注意事項之規定，認本案假處分執行非屬強制執行法第115條第1項之執行命令，顯有誤會。
（二）被上訴人於92年9月5日收受原法院執行處92年執字第30647號扣押命令後，未向執行法院陳報先前上訴人之91 年度執全辛字第3675號假處分執行命令，造成原法院執行處未能依強制執行第33條、第56條規定併案辦理，及通知上訴人行使權利，致原法院執行處發給巫添丁收取命令，被上訴人將假處分之存款交付予巫添丁，使上訴人受有損害，應構成民法第184條第1項前段及第2項之侵權行為。
（三）被上訴人於92年10月23日收到執行法院所發之收取命令，依強制執行法第115條之2第2項規定，自應將前於91年12月23日收到假處分扣押命令呈報執行法院，被上訴人未依執行命令查報假處分案號，又迅速交付存款，顯有過失。
（四）原法院執行處受理假處分執行之股別，雖與巫添丁之扣押執行命令及收取命令為同一股別，然被上訴人未依法陳報先前已收取之上訴人假處分執行命令，與上訴人受有損害之間仍有因果關係。
（五）上訴人已對陳銘基及巫添丁間之債權是否真正，提出共同詐欺等之告訴 (台灣台北地方法院檢察署94年度偵字第4612號秋股)，由相關資料顯示巫添丁之債權為不實在，則上訴人假執行即可獲滿足之執行，至少可取得系爭帳戶290萬元存款，故上訴人之損害為290萬元。
四、被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利益判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。除引用原審及本院前審之陳述外，補稱略以：
（一）區別扣押命令或假處分執行命令之實益在於將來得否依強制執行法第33條、第34條參與分配。而依辦理強制執行事件應行注意事項第18點第2款規定，依強制執行法第33條規定處理者，以原聲請強制執行及再聲請強制執行之債權，均為金錢債權者為限。是本案上訴人係聲請假處分，非屬金錢請求權之執行名義，自無強制執行法第33條合併執行程序規定之適用。
（二）強制執行法第117條之規定，應係關於強制執行法第二章「關於金錢請求權之執行」所未列舉其他財產權之執行程序準用，無關上訴人假處分執行命令效力是否等同強制執行法第115條扣押命令問題，亦與併案受分配之問題無涉。又強制執行法第140條之準用，僅執行命令內容相近者方有準用之餘地，自不得因假處分執行命令對於債權均有保全效果，即謂得一概準用。此觀辦理強制執行事件應行注意事項第72之1點關於第140條規定：「定法律關係暫時狀態之假處分裁定，命債務人即為金錢給付者，準用關於金錢請求權之執行程序辦理」，可知唯有命債務人即為金錢給付之定法律關係暫時狀態之假處分裁定，因其執行命令內容與金錢請求權執行命令內容相近，均為「命債務人為金錢給付」時，始有準用餘地，而上訴人假處分執行命令內容係「禁止對帳戶內之存款為提領、轉帳等處分」，並非命債務人即為金錢給付，當無準用強制執行法第115條之2第2項規定之餘地。
（三）強制執行法第115條之2第2項僅係滿足債權執行方法之相關規定，與個人權益之保護無涉；而債權並非民法第184條第1項前段所保護之客體，自無適用之餘地，故被上訴人於92年10月23日收受原法院執行處92年度執字第30647號收取命令，未向執行法院再呈報先前上訴人之91 年度執全辛字第3675號假處分執行命令，並將債權全額扣押於執行法院，而由訴外人巫添丁逕行收取之消極不作為，並不構成民法第184條第1項前段及第2項之侵權行為。
（四）又禁止債務人就特定財產為處分行為之假處分執行命令，其效力僅在禁止債務人就特定財產為自由處分，並不排除法院之強制執行，是被上訴人依執行法院之收取命令辦理債權人巫添丁之收取事宜而未呈報前有假處分執行命令之事宜，並無何疏失可言。
（五）強制執行法第119條第1項設有第三人得聲明異議之救濟方法，如債權人認為第三人異議不實時，亦僅得依強制執行法第120條第2項規定，於法定期間內向管轄法院提起訴訟確認或請求給付，或聲請執行法院逕向第三人強制執行而已，均不認構成侵權行為之損害賠償責任。
（六）縱認被上訴人有查復之義務，目的亦在促使執行法院得轉知假處分執行債權人，使其得依執行法院命令之期限內提出金錢債權執行名義參與分配，以免權益受損而已。查巫添丁收取債務人陳銘基存款之收取命令與上訴人聲請假執行，均係原法院執行處同一股為之，故原法院本應主動依強制執行法第33條規定，合併其執行程序，按債權額平均分配，而無待被上訴人之查復，則上訴人之債權無法受償，主因在於原法院民事執行處（承辦股別為辛股）未併案執行所致，與被上訴人查復與否顯不具因果關係。
五、兩造不爭執事項：
（一）上訴人就陳銘基對被上訴人存款債權於290萬元之範圍內聲請假處分，經原法院於91年12月13日以91年度裁全字第10734號裁定准許在案，上訴人並於同年12月18日向原法院執行處聲請假處分之執行，原法院執行處於同年12月20日發出91年度執全字第3675號假處分執行命令，於同年12月23日送達被上訴人。
（二）被上訴人於92年9月5日接獲原法院執行處92年度執字第30647號扣押命令，該扣押命令係巫添丁以臺灣板橋地方法院92年度票字第4246號本票裁定為執行名義，聲請就陳銘基對被上訴人存款債權於975萬元，及自92年5月22日起至清償日止，按年息6%計算之利息，暨執行費68,556元之範圍內為扣押，被上訴人於同年9 月15日函覆原法院執行處陳銘基之存款餘額為2,900,097元，並已如數扣押訖。
（三）被上訴人並未依原法院執行處92年9 月5 日92年度執字第30647號扣押命令說明四之規定，向法院查復曾收受91年度執辛全字第3675號假處分執行命令。
（四）被上訴人於92年10月23日接獲原法院執行處92年度執字第30647號收取命令，同日即已由巫添丁立據收取2,900,097元。
（五）上訴人對陳銘基假處分之本案訴訟，經原法院於92年9 月5日以92年度訴字第610號判決上訴人勝訴，上訴人遂於92年10月15日向原法院執行處聲請對陳銘基前揭假處分之存款債權為假執行。被上訴人於92年11月4 日收受法院執行處假執行之執行命令後，於同年11月6 日向法院執行處陳報陳銘基之債權數額為零。
以上事實有上訴人91年12月12日假處分聲請狀、同年12月18日強制執行聲請狀、92年10月15日執行聲請狀、原法院91年度裁全字第10734號民事裁定、92年度訴字第610號民事判決、提存所91年12月18日函、民事執行處91年12月20日民事執行處函暨送達證書、92年11月4 日北院錦92執辛字第35534號執行命令、同年11月10日通知、同年9月4 日北院錦92執辛字第30647號執行命令、同年10月20日北院錦92執辛字第30647號執行命令暨送達證書、被上訴人92年11月6日異議函、92年9月15日陳報函、巫添丁陳報狀為證（見原審卷第4頁至第19頁、第58頁至第63頁，原審卷第71頁），堪認為真實。
六、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院95年度上更㈠字第39號卷第71頁反面）
（一）假處分執行命令是否屬於強制執行法第115條或115條之2所謂之執行命令？
（二）被上訴人於92年9月5日收受原法院執行處92年執字第30647號扣押命令後，未向執行法院陳報先前已收受上訴人之91年度執全辛字第3675號假處分執行命令，是否構成民法第184條第1項前段及第2項侵權行為？
（三）被上訴人於92年10月23日收受原法院執行處92年度執字第30647號收取命令，未向執行法院呈報先前已收受上訴人之91年度執全辛字第3675號假處分執行命令，並將債權全額扣押於執行法院，而交由訴外人巫添丁逕行收取，是否構成民法第184條第1項前段及第2項？被上訴人未呈報與上訴人受損害間，是否有因果關係？上訴人如受有損害，損害金額為多少？
七、法院之判斷：
（一）假處分執行命令是否屬於強制執行法第115條第1項或115條之2所謂之執行命令？
1、按債權人就金錢請以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條固有明文，惟假處分與假扣押程序之目的均在保全強制執行，假處分乃強制執行法第4條第1項第2款之執行名義，依同法第140條規定，準用關於假扣押、金錢請求權等執行之規定，而假扣押之執行依同法第136條規定，除本章規定外，準用動產等執行規定，同法第135條規定，對於債權或其他財產權執行假扣押者，執行法院應分別發禁止處分清償之命令，並準用對於其他財產權執行之規定，同法第117條就他種財產權之執行時，準用第115條至116之1條之規定，故關於強制執行法假扣押標的之效力及對人之效力，均為假處分效力所及。依最高法院42年台抗字第38號裁定意旨，就得易為金錢請求之請求為保全強制執行，不聲請假扣押而聲請假處分，為法之所許。上訴人所為假處分之聲請，為得易為金錢請求之請求，上訴人聲請假扣押或假處分本均無不可。再依同法第115條第1項規定，就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償，實屬禁止處分命令，通稱為扣押命令。而假處分既為保全強制執行，依法準用假扣押執行之規定，其執行之效力亦同為禁止受查封標的物為移轉或處分等行為。而觀之原法院執行處91年12月20日北院錦91年執全辛字第3675號函載「請禁止債務人陳銘基所持有華南商業銀行台北南門分行，帳號：
000-00-000000-0號，戶名陳銘基帳戶內之存款面額新台幣290萬元，禁止為提領、轉帳等任何處分」，其所核發之執行命令內容，亦係明文禁止就債務人陳銘基在被上訴人台北南門分行帳戶內之存款290萬元為處分自明，故上開執行法院所核發之假處分執行命令應屬於強制執行法第115條第1項之扣押命令。
2、次查，強制執行法第115條之2之立法意旨乃係針對債務人對第三人之債權業經執行法院依同法第115條為扣押命令後，第三人已不能向債務人為清償，又不能免除清償責任，乃規定第三人有為提存之權利，如第三人於尚未依執行法院收取命令或支付轉給命令辦理前，復收受其他扣押命令，而其扣押金額超過債權人之債權未受扣押之部分，第三人應將債權全額支付扣押人在先之執行法院，以便二案能合併處理，顯然該條所稱之命令，係指同法第115條之禁止處分命令（即通稱之扣押命令），則依上所述，原審法院執行處於91年12月20日所發91年度執全辛字第3675號假處分執行命令，亦屬於強制執行法第115條之2所稱之扣押命令。
（二）被上訴人於92年9月5日收受原法院執行處92年執字第30647號扣押命令後，未向執行法院陳報先前已收受上訴人之91年度執全辛字第3675號假處分執行命令，是否構成民法第184條第1項前段及第2項侵權行為？
1、被上訴人於92年9月5日收受原法院執行處92年執字第30647號扣押命令，其內容係禁止債務人陳銘基就其對被上訴人之債權金額在975萬元，及自92年5月22日起至清償日止，按年息6%計算之利息，暨執行費68556元之範圍內收取存款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對債務人為清償（見原審卷第41頁），此乃屬強制執行法第115條第1項規定就債務人對於第三人之金錢債權為執行之扣押命令。
2、又假處分強制執行之效力僅禁止債務人就特定財產為自由處分，並不排除法院之強制執行（參見最高法院74年台抗字第510號判例要旨），法院仍得依債權人之聲請就假處分強制執行之標的予以強制執行。查被上訴人先後收受91年執字第3675號扣押命令，92年執字第30647號扣押命令，雖均屬法院之執行命令，但均非終局之強制執行，僅禁止債務人陳銘基處分系爭帳戶內之金錢債權，故兩者之效力不因時間先後而有別，上訴人之債權事實上亦未因此扣押命令而受有損害，此部分縱令被上訴人未依法院之扣押命令內之通知向法院為陳報，因未生損害，難認構成侵權行為。
（三）被上訴人於92年10月23日收受原法院執行處92年度執字第30647號收取命令，未向執行法院呈報先前已收受上訴人之91年度執全辛字第3675號假處分執行命令，將債權全額扣押於執行法院，而交由訴外人巫添丁逕行收取，是否構成民法第184條第1項前段及第2項？被上訴人未呈報與上訴人受損害間，是否有因果關係？上訴人如受有損害，損害金額為多少？
1、按債務人所有財產為一切債權之擔保，故債務人財產之賣得金，除對該財產有優先受償權利者外，應許各債權人請求平均分配，各普通債權人對於債務人之財產，應與其他普通債權人享有平等均一之權利，不得主張優先利益，但就債務人財產為強制執行時，除債務人已受破產之宣告另有執行辦法外，普通債權人儘可於執行未終結前請求分配，若執行已終結，即不能就他人因執行所得之物請求交出（參見最高法院18年抗字第284號、18年上字第1991號判例要旨），故強制執行法第33條第1項明文規定「對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前二條之規定辦理」。其目的在使一般債權人得公平受償債務人之財產，只要有執行名義之債權人均得聲請強制執行，於他債權人聲請執行時，應合併執行，就合併執行所得之金額，比照分配程序予以辦理，方可使普通債權人均得公平受償。
2、查上訴人於聲請假處分執行後，復已於92年9月5日取得對債務人陳銘基之執行名義（即原法院92年訴字第610號民事判決），並於同年10月15日聲請強制執行，則上訴人與訴外人巫添丁均係對債務人陳銘基有金錢債權，屬普通債權，兩者享有平等均一之受償權利，依前開規定任何一人聲請強制執行之效力，於另一人聲請執行時亦及之，應合併辦理。而依上所述，原法院執行處於91年12月20日所發之假處分執行命令亦屬於強制執行法第115條及第115之2條第2項之扣押命令，具有禁止處分之效力，則被上訴人應受其扣押命令之拘束。是原法院執行處於92年10月20日所發之北院錦92執辛字第30647號收取命令，雖准許巫添丁向被上訴人收取債務人陳銘基之存款債權2,900,097元，但仍於說明欄中第五點指明「第三人於依本命令辦理前，又收受扣押命令，而其扣押金額超過債務人之金錢債權未受扣押部分者，應即將債務人對第三人之債權全額支付扣押在先之執行法院，並將其事由向各執行法院陳報」（見原審卷第43頁），以避免發生多數債權人聲請強制執行卻未能以參與分配之方式公平受償之情形。被上訴人既於收受該收取命令之前，早已於91年12月23日收受原法院執行處所核發91年度執全辛字第3675號扣押命令，就債務人陳銘基之存款債權290萬元禁止處分，其扣押之金額顯然已超過債務人陳銘基對被上訴人金錢債權未受扣押之部分，自應依強制執行法第115之2條第2項將該債權額支付於執行法院，然其竟疏未依據法院執行命令內之說明事項辦理，致上訴人無法依合併執行程序，比照參與分配辦理，自屬因故意或過失不法侵害他人之權利，且上訴人所受損害與其故意過失行為二者間具有相當因果關係，則上訴人主張被上訴人應負侵權行為責任，即屬有據。
3、至被上訴人辯稱民法第184條所謂之權利，不包含債權在內，但查債權雖屬相對權，仍屬於私權之一種，債權之行使通常雖應對特定之債務人為之，但第三人如教唆債務人合謀，使債務全部或一部陷於不能履行時，則債權人因此所受之損害，仍得依侵權行為法則，向該第三人請求賠償（參見最高法院18年上字第2633號判例要旨，本次最高法院發回意旨），故債權仍得為侵權行為之被害標的。本件上訴人對於債務人陳銘基之金錢債權448萬2068元本息（見原審卷第11頁）已於92年10月5日向法院聲請強制執行，依法第三人巫添丁對陳銘基之金錢債權975萬本息之強制執行程序之效力本應及於上訴人，則陳銘基對於被上訴人之2,900,097元債權，應依參與分配程序按比例分配予巫添丁及上訴人（即上訴人之債權為4,482,068元，占總債權14,232,068之比例為31.5%（4,482,068/全總債權14,232,068＝31.5%），可分配913,531元，巫添丁之債權比例占68.5 %（9,750,000/14,232,068＝68.5%），可分配1,986,566元），惟竟因被上訴人未依照執行法院所核發92年10月20日北院錦92執辛字第30647號收取命令之指示，將先遭上訴人扣押之2,900,000元向法院給付，而全數向巫添丁為給付，此有巫添丁所書立之領據可稽（見原審卷第44頁），使巫添丁之普通債權享有優先受償之利益，致上訴人之普通債權未能按比例受償913,531元，其因此所受之損失，自得依侵權行為向被上訴人請求賠償。
八、從而，上訴人依民法第184條第2項、第1項前段規定，請求被上訴人給付上訴人913,531元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起即92年12月13日（見原審卷第25頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，於法無據，不應准許。原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，至於不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院未盡相同，但結論並無不合，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免假執行，就上訴人勝訴部分，因金額未逾150萬元不得上訴第三審，而無併予宣告之必要，至於其敗訴部分，上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
民事第十四庭
審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。