臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第179號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 黃炳飛律師被上訴 人 台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊進興律師上列當事人間請求撤銷贈與行為等事件，上訴人對於中華民國九十三年九月六日臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第一九六八號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十五年十一月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：訴外人群林貿易股份有限公司（下稱群林公司）邀同上訴人甲○○及訴外人詹文斌、廖勉、詹文祥為連帶保證人，於民國（下同）八十六年十二月十七日向被上訴人借款新台幣（下同）一百八十萬元及七百二十萬元，期限一年半，共分十八期，於每月十七日繳納，如有一期不履行時，即視為全部到期，借款人並未按時繳納本息，尚欠本金一百八十萬元及七百二十萬元，及自八十八年二月十七日起之利息。被上訴人迭經催討，上訴人甲○○等均未置理。上訴人甲○○因週轉不靈，未能按期還本繳息，竟意圖損害被上訴人之債權，於八十八年五月十一日將其所有坐落台北市○○區○○段一小段二二０地號，面積二五四平方公尺；二二０之一地號，面積一一平方公尺之土地；及其地上建物即門牌號碼台北市○○區○○路四段四十號二樓（下稱系爭不動產）贈與予上訴人乙○○並辦妥所有權移轉登記，上訴人甲○○已無其他財產可供清償，致有害及被上訴人對上訴人甲○○之債權等語。爰本於民法第二百四十四條第一項規定之法律關係，求為命撤銷上訴人間於八十八年五月十一日就系爭不動產之贈與行為及移轉所有權行為；上訴人乙○○並應塗銷於八十八年五月二十七日就系爭不動產之所有權移轉登記之判決。（原判決命撤銷上訴人間就系爭不動產之贈與行為及移轉所有權行為暨上訴人乙○○應塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。上訴人就其敗訴部分提起上訴。本院前審判決原判決廢棄，並將被上訴人於第一審之訴駁回。嗣經被上訴人提起第三審上訴，廢棄發回本院更為審理。）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：被上訴人於台灣基隆地方法院八十八年度執字第四二０一號清償債務事件，對上訴人甲○○等人強制執行，台灣基隆地方法院以九十年四月九日基院政民執讓四二０一字第一七一六三號通知命被上訴人查報債務人甲○○可供執行之財產，被上訴人未據查報，該院於九十年五月十日核發基院政民執讓四二０一字第０八０二四號債權憑證，其上記載：「因拍賣無實益，又查無債務人其它可供執行財產，致未能執行」，被上訴人並於九十年五月十六日收受該債權憑證，已知悉上訴人甲○○已無其他財產，及系爭不動產已不在上訴人甲○○名下。惟遲至九十三年四月一日提起本件訴訟，被上訴人對詐害行為行使撤銷權已逾民法第二百四十五條前段一年之除斥期間，自不得訴請撤銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢更審前訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人主張：上訴人甲○○前擔任訴外人群林公司之連帶保證人，於八十六年十二月十七日向被上訴人借款二筆，一百八十萬元及七百二十萬元，期限一年半，共分十八期，前開借款因借款人有未按時攤還本息之情事，使債務視為到期。經被上訴人對甲○○、群林公司及其他連帶保證人以支付命令方式取得執行名義，及執行後無效果取得債權憑證。其中被上訴人對甲○○係於八十八年五月二十一日經原法院非訟中心以八十八年度促字第二一二三八號確定支付命令取得執行名義。上訴人甲○○於八十八年五月十一日將系爭不動產贈與予上訴人乙○○並辦妥所有權移轉登記，上訴人甲○○已無其他財產可供清償，為上訴人所不爭執，並有本票、授權書、借據、變更借據契約、臺灣基隆地方法院八十八年度執字第四二０一號債權憑證、基院雅九十三執讓字第三二
三二、三二三四號債權憑證、臺灣臺北地方法院八十八年度促字第二一二三八號支付命令、土地及建物登記謄本影本可證（見原審卷第八至十二頁、第十八至二一頁、第七六至七九頁、第八二頁、本院卷第十五頁、三十頁、三七頁），堪信為真實。被上訴人另主張：上開贈與及移轉登記之法律行為屬民法第二百四十四條第一項之詐害債權行為，致有害及被上訴人對上訴人甲○○之債權，本於民法第二百四十四條第一項規定之法律關係，求為命撤銷上訴人間於八十八年五月十一日就系爭不動產之贈與行為及移轉所有權行為；上訴人乙○○並應塗銷於八十八年五月二十七日就系爭不動產之所有權移轉登記等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人於何時知悉上訴人有害及債權之事實？系爭撤銷權是否已逾除斥期間？被上訴人是否得依據民法第二百四十四條第一項訴請撤銷上訴人二人所為贈與及所有權移轉登記行為並訴請上訴人乙○○為塗銷登記？茲析述如下。
五、被上訴人於何時知悉上訴人有害及債權之事實？系爭撤銷權是否已逾除斥期間？㈠按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」、「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅」。民法第二百四十四條、第二百四十五條定有明文。㈡被上訴人主張：被上訴人於八十八年八月間取得支付命令確
定之執行名義後，向稅捐單位聲請查調上訴人之財產資料，發現上訴人所有之系爭財產係持分應有部分二分之一，在當時之不動產行情狀況，顯實難期能順利處分，故為加速處理逾期放款，取得債權憑證辦理銷帳，被上訴人乃先執行其他財產，並換發債權憑證結案，俟市場情況再行決定聲請執行系爭不動產之時機。嗣被上訴人於九十二年六月十六日欲執行系爭不動產，並於當日向地政機關申請系爭不動產之土地與建物謄本時，由該謄本始發現系爭不動產竟遭債務人甲○○於八十八年五月十一日以無償方式贈與甲○○，被上訴人並速向台北地方法院聲請假處分強制執行（北院錦九十二執全未字第二０九四號），並於九十三年四月十九日向台北地方法院訴請撤銷贈與行為及塗銷所有權移轉登記。由此足見，被上訴人所一再陳明於九十二年六月十六日才知悉有詐害行為得撤銷之原因，實屬信而有徵等語。
㈢上訴人則以：被上訴人於台灣基隆地方法院八十八年度執字
第四二０一號清償債務事件，對上訴人甲○○等人強制執行，台灣基隆地方法院以九十年四月九日基院政民執讓四二０一字第一七一六三號通知命被上訴人查報債務人甲○○可供執行之財產，被上訴人未據查報，該院於九十年五月十日核發基院政民執讓四二０一字第０八０二四號債權憑證，其上記載：「因拍賣無實益，又查無債務人其它可供執行財產，致未能執行」，被上訴人並於九十年五月十六日收受該債權憑證，已知悉上訴人甲○○已無其他財產，及系爭不動產已不在上訴人甲○○名下。惟遲至九十三年四月一日提起本件訴訟，被上訴人對詐害行為行使撤銷權已逾民法第二百四十五條前段一年之除斥期間，自不得訴請撤銷云云。
㈣經查：上開執行案件，被上訴人「未據查報」債務人甲○○
之財產，只能證明被上訴人當時未提供債務人之財產以供法院強制執行。而法院旋即「依職權」核發債權憑證，亦僅能證明依強制執行法第二十七條規定「債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院應命債權人於一個月內查報債務人財產。債權人到期不為報告或查報無財產者，應發給憑證，交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予強制執行。」處理而已。足見被上訴人均屬消極不作為，被上訴人於執行法院命其查報上訴人甲○○可供執行之財產而未查報乙節，不過係被上訴人明知上訴人甲○○有系爭不動產可供執行，而故意不為聲報或怠於聲報而已。是僅憑上訴人未據查報及執行法院核發之債權憑證上記載，尚無從判斷上訴人已知悉被上訴人甲○○有將系爭不動產無償贈與他人之詐害行為，顯不能依此推論被上訴人即知悉「有得撤銷之原因」，應堪認定。
㈤按債權人知悉「有撤銷原因」，既為除斥期間之起算時點，
顯然債權人必須是確實知道債務人所為是有償抑或無償行為，及是否有害及債權，又如為有償行為，受益人是否亦知其情事等要件，亦即債權人必須至少申請查閱土地登記謄本才能明瞭其移轉登記之原因及始末，方能判斷是否符合上述條文所謂「有撤銷之原因」。本件被上訴人已一再陳明，申請債務人之歸戶財產清單時，並未同時調閱土地登記謄本。故不能推論於斯時，債權人已知悉債務人甲○○已經脫產而為詐害行為，得為撤銷之原因。上訴人對於被上訴人「知悉有撤銷原因起業已逾除斥期間」之有利於己之事實存在，依舉證責任分配原則，自應負舉證責任。上訴人始終不能舉證以實其說，顯難採信，執此抗辯，已非可採。相反的，被上訴人主張：被上訴人於九十二年六月十六日申請土地登記謄本時，始知詐害行為等語，並以申請之土地登記謄本為證（見台灣台北地方法院九十二年度裁全字第四六一七號卷），查該土地登記謄本已足證明被上訴人於九十二年六月十六日申請土地登記謄本時方知詐害行為，上訴人既無反證可推翻，自應認被上訴人之主張較可採信。
六、被上訴人是否得依據民法第二百四十四條第一項訴請撤銷上訴人二人所為贈與及所有權移轉登記行為並訴請上訴人乙○○為塗銷登記？系爭不動產上雖經國泰世華銀行設定有最高限額三百萬元之抵押權，但前開抵押權之種類為「最高限額抵押權」非「一般抵押權」，即國泰世華銀行對系爭不動產享有之抵押權數額為何，應以實際上上訴人向其所為之借款金額為斷。且即便於其他債權人聲請強制執行時，國泰世華銀行僅能主張其享有抵押權而優先受償，而無法主張欲排除一般債權人之聲請強制執行。至於不動產出售之價格為何，於清償優先債權人後是否仍有賸餘之可能，通常取決於市場景氣、屋齡、出售之方式等眾多因素，故自難認系爭設定最高限額抵押權，遽推論一般債權人即無法受償，進而認定所有權之移轉行為而不致於侵害被上訴人之債權。況上訴人業已自認所為贈與及所有權移轉登記行為確屬詐害行為，被上訴人自得訴請撤銷。
七、綜上所述，上訴人間之無償贈與系爭不動產及辦理所有權移轉登記行為，既有害及被上訴人對上訴人甲○○之債權，上訴人對於被上訴人「知悉有撤銷原因起業已逾除斥期間」之有利於己之事實存在，始終不能舉證以實其說，顯難採信。被上訴人自得訴請撤銷上訴人間之贈與行為及移轉所有權行為，並依據訴請上訴人乙○○為回復原狀即塗銷該所有權移轉登記。從而，被上訴人依據民法第二百四十四條第一項、第四項，聲明求為原判決主文所示之判決，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人撤銷及塗銷移轉登記，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三八五條第一項、第四四九條第一項、第八五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。