臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第189號上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林展義律師被上訴人 國新建設股份有限公司兼法定代理人 己○○被上訴人 戊○○
丙○○乙○○丁○○共 同訴訟代理人 李秋銘律師複代理人 黃秀禎律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國93年5月18日臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第6號第一審判決提起上訴，經最高法院就上訴人在本院前審所追加之備位聲明部分，第1次發回更審，本院於96年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認附表所示之不動產所有權屬被上訴人己○○所有。
被上訴人丁○○、丙○○、戊○○、乙○○應分別將附表所示不動產，由宜蘭縣羅東地政事務所於90年10月17日所為之所有權第一次登記予以塗銷。
其餘追加之訴駁回。
本審及發回前第三審追加之訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人原名「合作金庫銀行股份有限公司」，已更名為「合作金庫商業銀行股份有限公司」，有經濟部於95年4月19 日核發之變更登記表可證（見本院卷第80頁）；另上訴人之法定代理人於96年1月1日起業由陳冲變更為甲○○，亦有財政部以95年12月27日台財人字第09508516800號函（見本院卷第81頁）轉行政院95年12月22日院授人力字第0950065110號函（見本院卷第82頁）可證，其聲明承受訴訟，依民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，並無不合，應予准許，先此敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審起訴請求：「一、確認原審判決附表所示之建物為被上訴人國新建設股份有限公司（下稱國新公司）所有。二、國新公司與被上訴人丁○○、丙○○、戊○○、乙○○間分別就前項所載建物於90年5月8日所為之變更起造人行為應予撤銷。三、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○應分別將如原審判決附表所示建物，由宜蘭縣羅東地政事務所於90年10月17日所為之所有權第一次登記予以塗銷。」，嗣於本院前審除將上開請求列為先位聲明，並於前開第三項請求之末追加請求「由國新公司為所有權第一次登記。」外，另追加備位聲明，請求判決：「一、確認原審判決附表所示之不動產為己○○所有。二、國新公司與丁○○、丙○○、戊○○、乙○○間分別就前項所載不動產於90年5月8日所為之變更起造人行為應予撤銷。三、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○應分別將原判決附表所示不動產，由宜蘭縣羅東地政事務所於90年10月17日所為之所有權第一次登記予以塗銷，並由己○○為所有權第一次登記。」，被上訴人雖不同意上訴人之追加，惟查上訴人之先位聲明及備位聲明主要爭執點均在系爭建物所有權誰屬，及是否可塗銷登記之問題，先後兩請求之主張非無關連性，且上訴人請求之目的均在於其債權之能獲償，於本院前審追加之請求亦援用原請求之訴訟資料及證據，一併請求原法院審理。依上說明，自難謂上訴人先後位請求之基礎事實非屬同一。上訴人先後兩請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，上訴人追加備位請求本無庸得被上訴人之同意，而應准為訴之追加。又民事訴訟法第270條之1第3項僅規定，經爭點協議之事項，當事人應受其拘束，至未經爭點協議之事項，法並無明文規定不得追加請求。被上訴人執兩造於原審整理爭點時，上訴人未在協議爭執整理時就備位聲明為主張，係可歸責於上訴人，且其不同意變更云云，即無可採。
三、本件上訴人於本院前審除將原審之請求改列為先位聲明，並於前開第三項請求之末追加請求「由國新公司為所有權第一次登記。」外，另追加備位聲明如上述，而其先位聲明（含追加部分），業經本院前審判決上訴人敗訴，上訴人上訴第三審，亦經最高法院駁回，已告敗訴確定，最高法院僅就上訴人追加備位聲明部分廢棄發回，上訴人之聲明雖包含上訴聲明及追加聲明二部分（見本院卷第92頁），惟考其內容亦不超出在前審所追加之備位聲明範圍，故所謂「上訴聲明」顯屬誤植，是本院僅就上訴人於本院前審追加之備位聲明部分為審酌，均合先說明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人國新公司會同被上訴人己○○暨案外人黃俊生及黃俊長為連帶保證人，於民國86年7月間向伊借款新台幣（下同）5000萬元，提供花蓮市○○段○○○○號土地及其上建物設定抵押權予伊，惟自89年 8月23日起國新公司即未依約清償本息，尚積欠伊本金141萬9725元及4806萬6601元與相關利息暨違約金，伊雖已就該擔保品聲請台灣花蓮地方法院民事執行處拍賣（案號原為91年度執字第6425號），惟第4次拍賣之底價已降為4618萬元，仍未拍定而視為撤回，伊再於93年間再聲請拍賣（案號原為93年度執字第743號），雖告拍定，但僅獲償1810萬7490元（含執行費35萬7225元），此分配之金額抵充伊陳報之利息尚且不足，是伊仍為連帶保證人即被上訴人己○○之債權人。而如附表所示6棟建物（下稱系爭不動產）係被上訴人國新公司於89 年3月22日以該公司為起造人，向宜蘭縣政府申請建造執照，並將該建物之興建工程交由訴外人集英公司承造。系爭建物於89年11月22日已完成4樓之結構體工程，其結構體既已完成，顯已足避風兩，可達經濟上之使用目的，而成為獨立之不動產，本院前審認定系爭6棟不動產係被上訴人己○○出資所建，己○○為系爭6棟不動產之原始建築人，並取得所有權（此部分己判決確定）。被上訴人己○○倘基於法律行為欲移轉予第三人所有，依最高法院70年台上字第2221號判例意旨，其自須先辦理保存登記再為移轉登記，第三人始能取得所有權，亦不能以行政上變更起造人名義之方式，使第三人取得系爭房屋之所有權，惟被上訴人國新公司竟於90年
5 月8日將各該建物起造人名義分別申請變更為被上訴人丁○○、丙○○、戊○○、郭美惠，且以此變更起造人名義方式，向地政機關申辦所有權第一次登記，無論其為無償或有償行為，因均有害及伊對被上訴人己○○之債權，且其餘被上訴人亦俱知其情事，伊自得聲請撤銷被上訴人間之詐害行為，並請求塗銷登記。另被上訴人己○○怠於行使對於被上訴人丙○○、戊○○、乙○○、丁○○等人回復原狀之請求權，伊因保全債權，自得依民法第242條前段規定，以自己之名義代位行使其權利，亦得請求被上訴人應分別將如附表所示不動產，由宜蘭縣羅東地政事務所於90年10月17日所為之所有權第一次登記予以塗銷等語。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡確認原判決附表所示之不動產為被上訴人己○○所有。㈢被上訴人國新公司與被上訴人丁○○、丙○○、戊○○、乙○○間應分別就原判決附表所示不動產於90年5月8日所為之變更起造人行為應予撤銷。㈣被上訴人丁○○、丙○○、戊○○、乙○○應分別各將如附表所示不動產、由宜蘭縣羅東地政事務所於民國90年10月17日所為之所有權第一次登記予以塗銷，並由被上訴人己○○為所有權第一次登記（按上訴聲明為備位聲明之誤，㈠原判決除確定部分外廢棄，屬贅文，先予指明）。
二、被上訴人則以：㈠系爭不動產雖為己○○為原始所有權人，惟被上訴人己○○業將系爭不動產所有權讓與他人，該他人並已完成所有權登記，則系爭不動產所有權人已非被上訴人己○○，於未回復至己○○所有之前，他人本於建物所有權之登記即應受保護，上訴人訴請確認系爭不動產所有權人為被上訴人己○○，即無理由。㈡建造執照上所載起造人，僅為行政管理之便利，苟非出資興建之人，尚難認係原始起造人。故起造人之變更，係依建築法第55條第1項第1款規定，向主管建築機關申報變更起造人，俾利行政上之管理而已，該等起造人之變更，亦無法據為所有權認定之歸屬，自與民法之「有償行為」或「無償行為」無涉，更與是否有害及債權無關。上訴人就行政管理之起造人名義登記之變更請求民事法院為私權行為之撤銷，係以私權行為干預行政權，於法自有未合。更何況系爭建物業已辦理第一次所有權登記，縱上訴人請求撤銷變更起造人，對於已為所有權登記之系爭建物，亦不生任何影響。亦即撤銷變更起造人之請求亦予准許，然仍不能變更第一次所有權之登記，則此一請求對於上訴人並無任何利益，從而上訴人請求撤銷變更起造人，實欠缺權利保護之必要。㈢所有權人是否聲請為建物第一次所有權登記，係屬建物所有權人之權利，我國土地法規關於建物之所有權登記，並非採取強制登記主義，上訴人請求被上訴人己○○為第一次所有權登記，即屬無據。又關於所有權第一次登記係屬地政機關之權責，上訴人在本件請求之對象為被上訴人己○○，然被上訴人己○○僅係登記主體，而非登記機關，而為所有權第一次登記之辦理機關既為地政機關，被上訴人己○○根本無從「為所有權第一次登記」之行為，從而上訴人請求被上訴人己○○為所有權第一次登記亦屬無據。㈣本件上訴人至少於民國91年12月24日以前即已知悉系爭建物業已登記在被上訴人乙○○、戊○○、丙○○、丁○○等人名下，此由臺灣宜蘭地方法院90年度執全字第536號強制執行事件，於民國90年12月25日上午9時40分進行現場測量時，上訴人之代理人表示系爭建物已被移轉第三人所有乙節，即可知悉上訴人之代理人在此之前即應知悉系爭建物業已移轉，然上訴人提起本件訴訟係在民國91年12月25日，則本件上訴人依民法第244條主張撤銷權，即已逾一年之除斥期間，依民法第245條規定自不得行使撤銷權。又訴之追加係追加新訴，為另一訴訟，自應以追加之時為其起訴之時。上訴人主張其訴之追加雖為93年9月間，然應溯及上訴人起訴之91年12月25日發生效力，自無所據。㈤被上訴人己○○將系爭不動產登記在被上訴人丙○○、丁○○、戊○○、乙○○等人名下，並非無償行為，且本件債務人國新公司於向上訴人借貸時，原先所提供之擔保本即足以清償所借貸之債務，及至上訴人為強制執行時，該等擔保之價值仍足以清償債務，斯時已在系爭不動產業已登記在他人名下之後，債務人所提供之擔保財產價值仍足供清償債務，即無所謂有害及債權之情事。至於其後擔保物品經減價拍賣以致未獲得全部清償，係在系爭建物所有權登記在他人名下，且因進行強制執行減價拍賣之後，尚難因而據此即認為有害及債權。㈥系爭不動產在第一次建物保存登記公告15日期滿無人異議時，乙○○、戊○○、丙○○、丁○○等人即取得所有權，上訴人在公告期間並未曾為異議之行為，且其查封行為係在此之後，自不生查封之效力。又建物第一次保存登記旨在為所有權之登記，此一登記行為並非「移轉」行為，且此一登記行為僅為依土地法規定所為之登記，就登記行為本身而言，亦非「有礙執行」之行為，是此一建物第一次所有權登記並非強制執行法所稱之「就查封物所為之移轉或其他有礙執行」行為，並無強制執行法第113條、第51條第2項之情事等語，資為抗辯。答辯聲明：對造追加之訴駁回。
三、兩造不爭事項：㈠被上訴人國新公司於86年7月23向上訴人借貸五千萬元，被
上訴人己○○為國新公司之公司負責人兼連帶保證人，約定被上訴人國新公司應按期清償，惟自90年8月23起被上訴人國新公司即未再依約清償，上訴人即於90年年9月28日向臺灣宜蘭地方法院聲請假扣押，並經臺灣宜蘭地方法院於90年
10 月17日下午2時50分就系爭六筆建物完成查封登記。前開借款債務，已經上訴人向臺灣宜蘭地方法院聲請核發90年度羅促字第9394號支付命令確定在案，並向台灣花蓮地方法院聲請就國新公司之不動產為強制執行，然經第4次拍賣，但仍未拍定。其後上訴人再聲請拍賣後拍定，共獲償1810萬7490元。
㈡被上訴人國新公司於89年3月22日自為起造人向宜蘭縣政府
聲請就系爭六棟建物申請核發建造執照。又該建造執照之起造人於90年5月8日已變更為被上訴人己○○之子、媳、女婿即丙○○、戊○○、乙○○、丁○○等人（見原審卷第379頁），前開被上訴人並於90年10月17日下午（即土地異動清冊記載登錄的時間）分別辦理建物第一次登記（見原審卷第
28 至36頁）。㈢上訴人向臺灣宜蘭地方法院聲請對被上訴人國新公司以90年
執全字第536號為假扣押查封後，臺灣宜蘭地方法院於90 年12月28日即囑託宜蘭縣羅東地政事務所就上開建物為限制登記時，然羅東地政事務所以91年1月4日90羅地一字第14112號函覆臺灣宜蘭地方法院稱上開六棟建物已非屬被上訴人國新公司所有。
㈣上訴人請求確認系爭不動產為被上訴人國新公司所有事件，
業經最高法院判決確定系爭不動產確非屬被上訴人國新公司所有。
四、兩造爭執者，厥為：㈠上訴人請求確認系爭不動產為被上訴人己○○所有，是否有理由？㈡上訴人於本院始追加備位聲明行使民法第244條之撤銷權，是否已逾一年之除斥期間，及債務人是否有「害及債權」之情形存在？㈢上訴人得否請求被上訴人丁○○等人塗銷所有權第一次登記，並請求由被上訴人己○○為所有權第一次登記？茲分述之。
五、上訴人請求確認系爭不動產為被上訴人己○○所有，是否有理由部分：
㈠查系爭不動產係己○○出資興建，己○○為系爭不動產之原
始建築人，並取得所有權，業據本院前審判決理由認定在案，因而駁回上訴人確認系爭不動產為國新公司所有之請求，上訴人上訴後亦為最高法院駁回而告確定，是己○○為系爭不動產之原始建築人，取得系爭不動產之原始所有權，堪以認定。
㈡被上訴人雖以系爭不動產現已登記為丁○○等人所有，已非己○○所有，上訴人無確認利益及理由云云為辯。惟查：
⑴查建造執照上所載起造人，僅為行政管理之便利，苟非出資
興建之人，尚難認係原始起造人。故起造人之變更，係依建築法第55 條第1項第1款規定，向主管建築機關申報變更起造人，俾利行政上之管理而已，該等起造人之變更，亦無法據為所有權認定之歸屬，此觀之最高法院70年台上字第2221號判例自明，則國新公司於90年5月8日以變更起造人方式，將系爭不動產之起造人變更為丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等人，依前說明，丁○○等人自不因而取得系爭不動產之所有權。易言之，系爭不動產之所有權仍屬原始建築人己○○所有。
⑵按不動產實施查封後，就查封物所為之移轉、設定負擔或其
他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第113條、第51條第2項定有明文。故不動產物權之移轉，在法院實施查封前，雖已聲請登記，但尚未完成，至查封後始登記完成者，尚不得據以對抗債權人。債權人即非不得訴請法院塗銷其登記（最高法院68年台上字第3079號判例參照）。本件上訴人係於90年年9月28日向臺灣宜蘭地方法院聲請假扣押，並經臺灣宜蘭地方法院於90年10月17日下午2時50分就系爭六筆建物完成查封登記，有臺灣宜蘭地方法院民事執行處囑託查封登記函可稽（見原審卷第12頁），而丁○○等人係於同日下午3時19分28秒（即土地建物異動清冊記載登錄的時間）分別辦理建物第一次登記，有土地建物異動清冊可參（見原審卷第28至36頁），則被上訴人丁○○等人之所有權登記顯係在法院實施查封之後，依前揭說明，其登記對上訴人不生效力，上訴人自得訴請塗銷其登記。被上訴人再以系爭不動產於90年5月8日查封前已變更起造人名義為被上訴人丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等人，並於90年5月23日經宜蘭縣政府准予備案，則系爭不動產於90年5月8日即移轉予被上訴人丁○○等，此先於上訴人90年10月17日查封，自無強制執行法第51條第2項之適用云云為辯。惟查：
建造執照上所載起造人，僅為行政管理之便利，無法據為所有權認定之歸屬，被上訴人並不因變更起造人而取得系爭不動產之所有權，已如前述，是被上訴人此之抗辯，要無可採。被上訴人復以其於系爭不動產查封前已聲請保存登記公告，上訴人並未於公告期間異議，於公告15日滿之時，其已取得所有權，此乃在上訴人查封前，自無強制執行法第51條第
2 項之適用云云。惟查依前所述，系爭不動產於查封時，尚未完成登記，僅為公告，迄查封後始完成登記，依前揭判例意旨，仍認對債權人即上訴人不生效力，是被上訴人此之抗辯，尚無可採。另強制執行法第51條第2項所謂「其他有礙執行效果之行為」，係指處分行為以外，其他足以影響查封效力之行為，例如將查封物出租、出借等是（最高法院71台上字第3636號判決意旨參照），出租、出借等未喪失所有權之行為既屬有礙執行效果之行為，則舉輕以明重，喪失所有權之登記更屬有礙執行效果之行為至明。是被上訴人以本件被上訴人丁○○等人之所有權登記非屬有礙執行效果之行為云云，要無可採。
㈢變更起造人既不生所有權變動之效力，且系爭不動產又係於
查封後始登記為被上訴人所有，對上訴人即不生效力，是系爭不動產仍屬己○○所有，被上訴人以系爭不動產現登記為丁○○等所有，則就系爭不動產之所有權誰屬，兩造即有爭執，是上訴人請求確認系爭不動產為己○○所有，即屬有據。
六、上訴人於本院始追加備位聲明行使民法第244條之撤銷權，是否已逾一年之除斥期間，及債務人是否有「害及債權」之情形存在部分：
查建造執照上所載起造人，僅為行政管理之便利，苟非出資興建之人，尚難認係原始起造人。故起造人之變更，係依建築法第55條第1項第1款規定，向主管建築機關申報變更起造人，俾利行政上之管理而已，該等起造人之變更，亦無法據為所有權認定之歸屬，自與民法之「有償行為」或「無償行為」無涉，更與是否有害及債權無關，此僅屬行政機關之行政管理事項，上訴人請求撤銷行政機關之行政管理事項，尚屬無據。又變更起造人行為既屬行政事項，即非屬民法第244條之作害行為，不生撤銷問題，與一年除斥期間無涉。況系爭不動產既仍屬被上訴人己○○原始取得而所有，已如前述，對上訴人言，亦與詐害行為要件不符。
七、上訴人得否請求被上訴人丁○○等人塗銷所有權第一次登記，並請求由被上訴人己○○為所有權第一次登記部分：
㈠被上訴人就系爭不動產所為之所有權第一次登記，既係本於
變更起造人方式所為，不生變動物權之效力，且又係在法院查封後，對上訴人不生效力，上訴人得訴請被上訴人丁○○等塗銷系爭不動產之所有權第一次登記，已如前述，且因己○○怠於請求被上訴人丁○○等人塗銷，以回復原狀，上訴人主張其依民法第242條規定亦得代位請求被上訴人丁○○等人塗銷，亦屬有據。
㈡至上訴人請求己○○為系爭不動產所有權第一次登記部分，
查關於所有權人是否聲請為建物第一次所有權登記，係屬建物所有權人之權利，我國土地法規關於建物之所有權登記，並非採取強制登記主義，故上訴人請求被上訴人己○○為第一次所有權登記，即屬無據。又關於所有權第一次登記係屬地政機關之權責，被上訴人己○○倘不聲請就系爭不動產為所有權登記，地政機關對之並無登記之義務，是上訴人自亦無代位可言。
八、綜上所述，系爭不動產既仍屬被上訴人己○○所有，現登記為他被上訴人名義所有，上訴人為連帶債務人己○○之債權人，對之既有爭執，上訴人請求確認系爭不動產為己○○所有，即屬正當。又系爭不動產既屬己○○所有，且於上訴人實施查封後，被上訴人丁○○等人始為系爭不動產所有權之第一次登記，對上訴人不生效力，上訴人自得訴請被上訴人丁○○等塗銷90年10月17日所為之所有權第一次登記。而變更起造人名義不生所有權變動效力，僅屬行政機關之行政管理事項，上訴人請求撤銷該行政機關之行政管理事項，即屬無據。又被上訴人己○○是否就系爭不動產為所有權第一次登記，乃有權選擇，上訴人請求其必為登記，亦非正當，不應准許。至於上訴人可否就之逕行強制執行，則屬另一問題。綜此，本件上訴人備位聲明就確認系爭不動產所有權為被上訴人己○○所有，及請求被上訴人丁○○、丙○○、戊○○、乙○○應分別將系爭不動產，由宜蘭縣羅東地政事務所於90年10月17日所為之所有權第一次登記予以塗銷，即屬正當，而應准許，爰判決如主文第1、2項所示。逾此範圍之請求，即非正當，不應准許，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件追加之備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。