臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第192號上 訴 人 甲○○（即方姿懿）訴訟代理人 余淑杏律師
羅詩蘋律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 陳進會律師複 代 理人 孫大龍律師上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國93年10月27日臺灣臺北地方法院92年度訴字第1564號第一審判決提起上訴後，被上訴人為訴訟變更，經最高法院發回更審，本院於96年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人應給付被上訴人新台幣陸拾萬元及自民國九十四年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔九分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國87年4月1日合夥在台北市○○○路○○○號2樓創辦台北市私立芝蔴學園兒童托育中心（下稱芝蔴學園），以上訴人名義登記為負責人與芝蔴學園及圖之服務標章之專用權人，並取得台北市政府社會局（下稱北市社會局）立案證明書，及經濟部智慧財產局核發之服務標章註冊號數00000000號服務標章專用權（下稱系爭商標），專用期限自89年3月16日起至99年3月15日止。嗣兩造於89年6月2日簽訂股份股權讓渡書（下稱系爭讓渡書），由上訴人將其持有芝蔴學園合夥股份百分之五十（含芝蔴學園之資產、執照、商標即服務標章、房屋押金等在內），以新台幣（下同）97萬6,036全部出售予被上訴人，被上訴人已交付款項完畢，上訴人理應向主管機關辦理負責人變更為被上訴人名義，詎上訴人非但未依規定辦理變更，甚而向北市社會局表示已解除系爭讓渡書，而撤銷芝蔴學園負責人名義變更登記申請案，且申請自91年4月18日起至92年4月17日停業1年，並向該局聲稱：即日起以芝蔴學園為名義之公文，若無其本人親筆簽名者一律無效，於91年4月18日之前其他申請事項，均請停止辦理或撤回辦理等語，致北市社會局就變更負責人申請案為不利於被上訴人之處分，經被上訴人委請律師催告上訴人撤回該停業之申請，詎上訴人拒不配合，致被上訴人受有自91年7月1日起至104年2月15日止，不能營業之損失381萬2,500元，及無法將芝蔴學園之經營權轉讓予他人之損失195萬1,072元，合計576萬4,572元等情，爰依股權讓與及買賣之法律關係，求為命㈠上訴人應向北市社會局辦理芝蔴學園負責人變更為被上訴人名義；㈡上訴人應將系爭商標移轉變更登記為被上訴人所有；㈢上訴人應給付被上訴人200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審就聲明㈢部分為被上訴人敗訴之判決，被上訴人就該敗訴部分未提起上訴，已告確定；原審就聲明㈠、㈡部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴後，被上訴人就聲明㈠部分，於本院前審改依侵權行為、債務不履行、給付遲延、給付不能之規定，變更聲明為上訴人應給付被上訴人576萬4,572元及自94年3月8日起算法定遲延利息，本院前審就該變更之訴部分為被上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人就聲明㈡部分之上訴，上訴人不得提起第三審上訴，已告確定。茲本院僅就被上訴人變更請求上訴人應給付被上訴人576萬4,572元本息部分審理），並變更聲明：㈠上訴人應給付被上訴人576萬4,572元及自94年3月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人已於91年3月19日以存證信函定期催告被上訴人依法辦理消防公安之檢驗，以利負責人變更登記，惟被上訴人拒不履行，乃於91年5月14日解除系爭讓渡書並請被上訴人取回價金，雙方已無契約關係存在，且契約解除之原因又係可歸責於被上訴人遲延辦理登記，故被上訴人請求上訴人賠償，自無理由。又系爭讓渡書內容為該芝蔴學園之經營權及經營所需之桌椅、房屋使用權、商標招標等物，並不包括系爭商標，被上訴人主張受有不能營業及無法將該芝蔴學園之經營權轉讓予他人之損失，並未舉證證明等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠被上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人主張芝蔴學園於87年4月1日創立，登記負責人為上訴人，上訴人於89年6月2日將其持有芝蔴學園合夥股份百分之五十（含芝蔴學園之資產、執照、商標即服務標章、房屋押金等在內）出售予伊，伊已交付價金97萬6,036元之事實，業據提出芝蔴學園立案證書及系爭讓渡書為證（原證2、4，外放證物），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人另主張芝蔴學園係兩造合夥共同創立，上訴人未依約辦理芝蔴學園負責人變更為伊，致伊受有自91年7月1日起至104年2月15日止，不能營業之損失381萬2,500元及無法將芝蔴學園之經營權轉讓予他人之損失195萬1,072元，合計576萬4,572 元等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。查：
㈠被上訴人主張兩造合夥共同創立芝蔴學園，已據提出87年4
月1日簽訂之合夥契約書為證（原證1），依該合夥契約書記載：「甲方：方姿懿…乙方：乙○○…說明：經甲、乙雙方商議共同創辦芝蔴學園，經營托兒、托育業務，雙方同意共同出資經營，股份各持一半（甲乙雙方各百分之五十），芝蔴學園立案及商標註冊事宜委託乙方辦理，負責人則由甲方，爾後芝蔴學園盈虧、權利義務及法律責任需由甲、乙雙方共同承擔…學園地址：台北市○○○路○○○號2樓」等語，核與上訴人不爭執形式為真正之系爭讓渡書所載：「甲乙雙方於民國87年4月共同創辦芝蔴學園，當初雙方各持股50%，經營至今，經雙方協商同意，議定新台幣：玖拾柒萬陸仟零參拾元正」之內容相符；另依證人即上訴人胞姐方禾蓁之證述（原審卷247-248頁），及上訴人自承被上訴人要求成為合夥人，伊於87年11月間同意移轉一半股權與被上訴人等語（原審卷36頁），暨上訴人對被上訴人提出之偽造文書之刑事告訴，已經檢察官為不起訴處分，上訴人向法院聲請交付審判，亦經裁定駁回確定，有臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第23874號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署92年度上聲議字第3261號處分書及原法院92年度聲判字第175號刑事裁定可稽（原證17、40、61）；復觀諸芝蔴學園營業地點係由被上訴人出面承租，並由被上訴人支付押租金費用20萬元及芝蔴學園其他各項營業費用，有被上訴人提出之房屋租賃契約書、支票、證明單、送貨單、統一發票、帳單、收據及支出證明單可稽（原證18-22、25-26、28-29、31-33、54），並佐以證人劉慶捷（芝蔴學園所在大樓管理員）、蘇孟龍（房東蘇世祺之代理人）及王美蕙（被上訴人之友）之證言（原審卷211-213、228-229、222頁），足證芝蔴學園為兩造合夥共同創立，股份各持一半，而以上訴人名義向主管機關登記為負責人。
㈡次查上訴人對系爭讓渡書之形式真正並不爭執，雖辯稱該讓
渡書為被上訴人寫就，伊並未確定內容云云。惟查上訴人除在系爭讓渡書立書人欄簽名蓋章外，讓渡書全文中塗改之處，亦由兩造蓋章於其上，且出售股權即係放棄其對芝蔴學園經營權，衡情難有未確定契約內容即簽名蓋章出售全部股權，再佐以上訴人於簽訂系爭讓渡書後曾辦理芝蔴學園負責人變更登記而有履約之事實，是被上訴人主張系爭讓渡書經上訴人逐字閱讀並要求更正，同意後始簽名蓋章等語，為可採信，上訴人所為上開抗辯，並不可採。又依系爭讓渡書所載，已明示讓渡之範圍為上訴人就芝蔴學園資產、執照、商標、房屋押標金之％持股。系爭讓渡契約係上訴人出售其對芝蔴學園之股權予被上訴人，故上訴人為出賣人，負有使被上訴人取得芝蔴學園權利之義務（即將芝蔴學園負責人變更為被上訴人名義），被上訴人為買受人，負有依約給付買賣價金之義務，又依系爭讓渡書記載「當日銀貨兩訖，毫無短欠」等字，被上訴人已履行給付該價金完畢。至辦理芝蔴學園負責人名義變更，依北市社會局92年11月20日北市社五字第09240766000號函稱：「本市托兒機構變更負責人程序，係依臺北市兒童福利機構置標準與設立自治條例第34條『兒童福利機構之負責人…變更時，應於變更前報請主管機關許可。』、第31條第1項『…由負責人擬具申請書，並備齊…文件…主管機關應通知消防、建管、衛生等相關單位會同審理之』所示，由原負責人檢具公文、讓渡契約書，並由新負責人備妥臺北市私立托兒機構申請手冊所訂相關文件，向本局提出變更申請，本局再會同本府工務局、消防局、衛生局進行現場會勘；於會勘前，如室內隔間已變動者，相關圖說資料需先本府工務局、消防局書面審查合格，上述審核合格者，則准其變更負責人並換發立案證書。為保障就托兒童權益，機構未經本局核准完成變更負責人程序前，原負責人仍負有維持該所一切合法之責，新、舊負責人宜合力完成相關程序」等語（原審卷149頁），應由上訴人檢具公文及讓渡契約書，並由被上訴人備妥臺北市私立托兒機構申請手冊所訂相關文件，向北市社會局提出變更申請，經該局會同工務局、消防局、衛生局進行現場會勘，審核合格後，始可變更負責人名義，是上訴人所負變更負責人之給付義務，兼須被上訴人之行為，非上訴人可獨自完成，惟上訴人應提出相關公文及讓渡契約書並向北市社會局申請變更，仍為上訴人之主給付義務，且此項主給付義務並不因上訴人於90年12月31日以其已將芝蔴學園讓與被上訴人，向北市社會局申請變更負責人，經該局於91年1月7日以北市社五字第09130052100號函覆稱兩造應依兒童福利機構設置標準與設立自治條例及本案申請手冊相關規定辦理（原證5），經被上訴人於91年1月15日對該函文提起訴願（被證12，外放證物）而免除，是上訴人於被上訴人對北市社會局之覆函提起訴願，並經被上訴人於同年月24日告知後（被證5），尚未待該訴願之結果，仍於91年3月27日申請撤銷上開有關負責人變更案（原證6），復於同年4月18日申請自91年4月18日起至92年4月17日停業1年，並聲明凡以芝蔴學園為名義之公文，若無其本人親筆名，一律無效，91年4月18日前之申請事項均請停止辦理或撤回等（原證7），再於同年5月14日以其已解除與被上訴人間之股權股份買賣契約為由，自請撤回及撤銷有關其辦理芝蔴學園原負責人名義變更登記為被上訴人名義案（原證8），終致無法辦理芝蔴學園負責人名義之變更手續，上訴人顯未忠於履行其所應負之契約義務，而有可歸責之事由；再者，上訴人既已於89年6月2日將其芝蔴學園持股全部轉讓予被上訴人，且依系爭讓渡書記載「今後（指簽約當日即89年6月2日）該園全部股份股權為乙方所擁有，故該園之營運、盈虧、法律責任皆由乙方負責，與甲方無關」等語，上訴人對芝蔴學園已無任何權利，則上訴人於91年4月18日向北市社會局申請停業1年，之後又申請停業1年，經北市社會局核准自91年7月1日起至93年6月30日止停業2年（原審卷148-152頁），而芝蔴學園因未完成復業程序，自93年7月1日起視為歇業（本院上字卷58-59頁），復依該局94年1月26日北市社五字第09430749300號函記載：「該機構未依上述期限完成復業程序，本局業以93年10月12日北市社五字第09339066900號函知該機構，自93年7月1日為其歇業日，其主體已結束營業，故難受理辦理變更負責人」等語（本院上字卷65頁），可見上訴人顯已無法履行其所負將芝蔴學園負責人變更為被上訴人名義之契約義務，自屬給付不能，且芝蔴學園未能完成變更負責人為被上訴人名義，核與上訴人上開申請停業又未復業有關，上訴人顯有可歸責之事由。
㈢又查兩造於91年1月7日接獲北市社會局請兩造按相關法令辦
理變更後，被上訴人於10日內即就主管機關應否以重新按立案申請規定辦理負責人變更程序提起訴願，並於同年月24日將提起訴願之事傳真告知上訴人，則在主管機關對其訴願為准駁之決定前，被上訴人未依北市社會局函示依兒童福利機構設置標準與設立自治條例及本案申請手冊相關規定辦理負責人變更手續，尚不得謂有拒絕受領上訴人給付之情事，上訴人未待主管機關對被上訴人訴願為准駁之決定，即於91年3月19日以存證信函催告被上訴人於48小時內辦理前揭法定申請程序，然被上訴人是否應依前揭法定申請程序辦理，既尚待訴願結果，且依前揭法定申請程序，須辦理消防公安等事項之審核，顯非48小時內所得完成，上訴人催告函所定履行期限顯不相當，應不生催告之效力，是上訴人於91年5月14日向被上訴人表示解除系爭讓渡契約，應不生解除之效力。
㈣被上訴人另主張上訴人無法完成履行芝蔴學園負責人變更為
伊名義之契約義務，致伊受有自91年7月1日起至104年2月15日止不能營業之損失381萬2,500元（以每月收益2萬5,000元計算），及無法將芝蔴學園之經營權轉讓予他人之損失195萬1,072元（以系爭讓渡書金額2倍計算），共計576萬4,572元等語，經查：
⑴關於不能營業之損失部分：
依上開㈡所述，芝蔴學園未能變更負責人為被上訴人名義，核與上訴人向北市社會局申請自91年7月1日起至93年6月30日止停業2年，之後又未復業有關，致遭北市社會局自93年7月1日起視為歇業，芝蔴學園於91年7月1日起至93年6月30日止不能營業，上訴人既有可歸責之事由，則被上訴人請求上訴人賠償其芝蔴學園於此2年期間不能營業之損失，應屬有據。至於93年7月1日以後，因被上訴人已合法取得芝蔴學園之全部資產即包括系爭商標在內之經營權（按系爭讓渡書轉讓之範圍包括系爭商標在內，為本案已確定之事實），縱上訴人有未配合辦理變更負責人情事，而終致無法辦理負責人變更登記為被上訴人名義，然參諸被上訴人之夫林俊傑在芝蔴學園於91年4月18日申請停業後之91年11月19日起即在芝蔴學園樓上即台北市○○○路○○○號3樓設立經營芝蔴愛愛學園兒童托育中心（本院上字卷148頁），而被上訴人之妹丙○○（按丙○○原在芝蔴學園擔任行政主任-本院上更字卷186頁背面）在芝蔴學園於93年7月1日歇業後之93年12月2日起亦在芝蔴學園原址另行設立經營芝蔴愛愛兒童托育中心（本院上字卷149頁），可見被上訴人自93年7月1日起並非不可在原址重新申請經營該芝蔴學園，是被上訴人請求上訴人賠償其芝蔴學園自93年7月1日起至被上訴人年滿55歲退休之日即104年2月15日止不能營業之損失，洵屬無據。另查被上訴人主張芝蔴學園自87年4月起，迄89年2月底上訴人讓渡股權予伊止，並非均處於連續虧損狀態，而係有虧損亦有盈餘，迄89年2月底結算累積盈餘為95萬2,072元，兩造即以此金額作為讓渡金額之計算基礎，各分配盈餘二分之一即47萬6,036元，加上上訴人未實際提出之入股金50萬元，伊乃以97萬6,036元向上訴人讓渡其百分之五十股份，再扣除上訴人積欠伊之私人借支等共61萬4,049元後，由伊簽發面額36萬1,987 元之支票予上訴人兌領等情，業據提出芝蔴學園自87年4月起至89年2月止之收支明細表及支票為證（本院上更字卷26-27頁），上訴人就已兌領該支票金額之事實不爭執，雖辯稱該收支明細表係被上訴人所製作云云，然觀之該收支明細表所記載股金、利潤及扣除私人借支後之金額為36萬1,987元，核與被上訴人簽發予上訴人兌領之支票面額相符，且上訴人亦未能明確指明該收支明細表之記載有何錯誤之處，再佐以證人丙○○證稱：「（問：87年到89年間，連續3年是否虧損？）不是連續虧損，被告（即上訴人）都有來查帳，有虧也有損（按該『損』字應為『盈』字之誤載）」、「（問：損益計算表是否3年都虧損？）帳面上對外是這樣沒錯，被告來看的內帳不是這樣，... 但這些帳都是她同意的」、「（問：是否看過此支出明細表？該明細表係何人製作？該支出明細表每月收入及盈虧之數目係依何文件或資料而來？何以知悉該文件？或資料之由來？）看過，是被上訴人（按準備程序筆錄誤載為上訴人）製作的，是根據我每月製作之收支明細表而作的，這我都有看」、「（問：該股權讓渡書之讓渡金額97萬6,036元是如何計算出來？）股金50萬元加上利潤47萬6,036元」、「（問芝蔴學園經營期間，上訴人（按準備程序筆錄誤載為被上訴人）有無到芝蔴學園查帳？每隔多久會來查帳？上訴人依據何文件或資料查帳？每次上訴人來查帳時，妳與被上訴人是否均在場？上訴人查帳時，有無表示何意見？芝蔴學園每月之帳目是否均經上訴人查帳確認無誤？）上訴人每月會來查帳一、二次，是根據我製作之憑證、傳票及收支明細表，... 每月帳目均有經上訴人之確認，上訴人來查帳時，我與被上訴人都會在場」、「（問：芝蔴學園經營期間盈虧如何？是否每月均連續虧損？累積至89年2月時，芝蔴學園是虧損或盈餘？盈餘金額是否如更㈠卷上證13所載之95萬2,072元？）有賺也有虧，至89年2月時是有盈餘的，盈餘金額是95萬2,072元」等語（本院上字卷241-242、上更字卷186-187頁），堪認該收支明細表應為真正，被上訴人之上開主張應屬可採。至上訴人所提出用以證明芝蔴學園於4年營運期間均屬虧損狀態之芝蔴學園88年度至91年度綜合所得稅BAN給付清單及89年度執行業務所得損益計算表（本院上更字卷169-172、280頁），因核與上開芝蔴學園營運期間內部實際收支情形不符，且依證人丙○○之上開證述，芝蔴學園之帳目又有內帳及外帳之分，況芝蔴學園縱於營運初期偶有虧損，亦難據此推認其日後必無盈餘而謂被上訴人無受該損害，是尚難徒憑上開報稅資料逕認芝蔴學園於營運之4年期間均處於虧損狀態，上訴人辯稱芝蔴學園於伊讓渡及停業前均屬虧損狀態云云，並不可採。又依上開所述，芝蔴學園自87年4月起至89年2月底止，共23個月，累積盈餘為95萬2,072元，平均每月盈餘為4萬1,394元，被上訴人主張以每月收益2萬5,000元計算不能營業之損失，應屬有據，是依此標準計算芝蔴學園91年7月1日起至93年6月30日止2年不能營業之損失為60萬元（25,000元×24個月＝600,000元），應屬有據。
⑵關於經營權無法轉讓予他人之損失部分：
依上開⑴所述，被上訴人並非不可在原址重新申請經營芝蔴學園，且被上訴人亦未舉證證明其已定有計劃而無法將芝蔴學園之經營權轉讓予他人，是被上訴人徒以系爭讓渡書金額2倍計算，請求上訴人賠償其無法將芝蔴學園之經營權轉讓予他人之損失195萬1,072元部分，洵屬無據。
㈤被上訴人雖又主張上訴人拒絕配合辦理芝蔴學園負責人變更
為伊名義，且撤銷該申請變更負責人程序，係違背誠信原則、侵權行為及濫用權利云云，惟查此係源於上訴人對兩造間有無成立合夥契約關係有爭執，上訴人就此而申請主管機關撤銷變更負責人名義申請等事，尚難據此逕認上訴人事後不履行債務之行為係屬不法侵害債權而構成違背誠信原則、侵權行為（最高法院43年台上字第639號及752號判例參照）及濫用權利。
四、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人給付60萬元及自變更訴之聲明狀繕本送達之翌日即94年3月8日（本院上字卷56、60頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；被上訴人逾此部分之請求，即屬不應准許。又本件命上訴人給付之金額未逾150萬元，上訴人不得上訴第三審，因本院之判決，被上訴人就此勝訴部分即告確定，自無宣告假執行之必要；至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，是被上訴人所為假執行之聲請，亦屬不應准許。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據。經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國永法 官 陳駿璧正本係照原本作成。
被上訴人乙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第
466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人甲○○(即方姿懿)不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。