臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第207號
上 訴 人 甲○○
號訴訟代理人 陳欽賢律師複 代 理人 辛○○被 上 訴人 丁○○
庚○○
,己○○
a戊○○
0前列四人共同訴訟代理人 蔡調彰律師被 上 訴人 乙○○
參 加 人 丙○○
0右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國93年11月19日臺灣臺北地方法院92年度訴字第5828號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於民國96年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應各給付上訴人新台幣貳拾捌萬肆仟參佰柒拾貳元，及被上訴人乙○○自民國九十二年十二月六日起、丁○○自民國九十二年十二月二十六日起、戊○○自民國九十三年二月二十日起、己○○自民國九十三年二月十三日起、庚○○自民國九十三年二月八日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按提起上訴後，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定自明。查上訴人原備位聲明係求為命被上訴人各給付853115元及法定遲延利息，嗣於本院審理中變更為命被上訴人各給付284372元及法定遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭規定，並無不合，應予准許，先予敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人丁○○、己○○、戊○○（下稱丁○○等三人）、庚○○、乙○○及訴外人郭英彥、參加人丙○○等七人為郭少碩之繼承人，被上訴人委託羅子武律師辦理包括坐落台北市○○區○○段三小段四六五地號土地及其地上建物即門牌號碼台北市○○街○○○號（下稱系爭不動產）在內之遺產繼承事宜，羅子武律師以丁○○等四人共同代理人之名義及乙○○於民國九十二年二月二十一日與伊簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將系爭不動產以總價新台幣（下同）五百十萬元出售予伊，伊已依約交付第一期款二百八十四萬三千七百十七元，使被上訴人取得現金繳納稅捐費用，順利辦妥繼承登記，被上訴人竟拒絕辦理系爭不動產所有權移轉登記與伊；縱認參加人已行使優先承購權，被上訴人所負移轉所有權登記之義務，即陷於給付不能，亦構成違約，伊依法解除買賣契約，依約得請求被上訴人均分返還已付價金並賠償伊已付價金一半數額即一百四十二萬一千八百五十八元之違約金，又因參加人已代被上訴人返還伊所給付之價金及利息，被上訴人只應給付違約金0000000元，爰依系爭買賣契約第9條第3項約定，求為命被上訴人各給付伊284372元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息之判決。
三、被上訴人丁○○等三人則以：羅子武律師簽訂系爭買賣契約時，未經伊大多數同意，亦未另行簽立授權書，系爭買賣契約對伊不生任何效力。上訴人倘得請求返還已付價金及賠償違約金，依兩造與參加人於九十二年八月十四日簽訂之協議書約定，亦應由參加人負擔。又共有人依法行使優先承買權乃共有人法律所定之權利，並無「可歸責」而需「負擔已付款項之一半數充作賠償」，上訴人之請求與協議書約定相違，且被上訴人無可歸責之事由，上訴人之主張即無理由。被上訴人庚○○以：系爭買賣契約應屬無效，上訴人未依約於簽約時給付300萬元，已屬違約，該筆款項應予沒收。又系爭買賣契約中所載之賠償違約金約定，係受羅子武律師之欺瞞所為，伊不須給付；被上訴人乙○○亦以兩造與參加人於九十二年八月十四日簽訂協議書，約定參加人有無優先承購權由公權力機關決定，並非伊拒不移轉所有權，上訴人請求賠償違約金並無理由各等語，資為抗辯。
四、參加人陳稱：早於羅子武律師與上訴人簽訂系爭買賣契約前，伊即三度以存證信函聲明就系爭不動產行使優先承購權，並將該買賣價金用來繳納稅捐費用，惟羅子武律師故意與上訴人簽下若有他共有人行使優先承購權應賠償違約金約定之系爭買賣契約。而羅子武律師於92年6月18日以存證信函通知伊是否行使優先承買權，伊於同年7月7日收受該函，即於同年月16日回函表示欲行使優先承購權，並於約定之時間前往簽約付款，然羅子武律師卻一再藉故拖延不與伊簽約迄今，上訴人實已完全知悉內情。至於被上訴人與伊於92年8月14日簽訂內容不利之協議書，係遭羅子武律師以詐欺、脅迫之手段所為，伊不需負責等語。
五、上訴人主張被上訴人與其簽訂系爭買賣契約，然參加人已行使優先承買權之事實，業據委任契約書（見原審卷㈠第201至205頁）、不動產買賣契約書（見原審卷㈠第10至15頁）、繳納稅捐費用之證明單據（見原審卷㈡第101至146頁）、繳納稅捐費用之明細（見原審卷㈡第184頁）、土地及建物登記謄本（見原審卷㈠第5至9頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信此部分事實為真正。惟上訴人主張羅子武律師已取得被上訴人之合法授權，系爭買賣契約合法有效，伊並無任何違約情事，因參加人就系爭不動產合法行使優先購買權，被上訴人所負移轉系爭不動產所有權登記義務陷於給付不能，已構成違約，伊解除系爭買賣契約，依系爭買賣契約約定得請求被上訴人返還已付價金及賠償違約金等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠系爭買賣契約是否對被上訴人發生效力？㈡上訴人得否請求被上訴人賠償違約金？茲分述於後：
（一）系爭買賣契約是否對被上訴人發生效力？⒈訴人主張兩造就系爭不動產於92年2月21日成立買賣契約關係，業據提出系爭買賣契約書為證，依系爭買賣契約書立契約書人欄所示，羅子武律師係以丁○○、己○○、戊○○、庚○○之共同代理人名義簽訂，乙○○則親自簽名，且於原審陳稱同意系爭買賣契約書內容（見原審卷㈡第161、162頁），是就乙○○而言，其確已同意出售系爭不動產與上訴人，要無庸疑。
⒉ 丁○○、己○○、戊○○、庚○○雖辯稱羅子武律師未依委任契約約定，經大多數人同意及另行簽立委託授權書，所為系爭不動產之買賣法律行為對其等不生效力等語。惟查被上訴人與羅子武律師簽訂委任契約書，委託羅子武律師處理郭少碩遺產事務，依委任契約第1條關於處理事項之約定，於第五款即約定包含處理系爭不動產在內，有委任契約書可稽（見原審卷㈠第201頁），是羅子武律師代理其四人出售系爭不動產，核屬處理委任事務範圍內。而依委任契約書第1條第10款及第2條第1款固約定，系爭不動產之買賣契約書須經被上訴人大多數同意後，方能處理，且為使受託事務得以順利進行，被上訴人應就各委託事務，另行簽立委託授權書，交付予羅子武律師。然依證人羅子武律師於原審證稱：伊受被上訴人委託出售系爭不動產，透過友人找到上訴人為買主後，曾發電子郵件給在美國之庚○○確認系爭買賣契約之內容，當時金額為500萬元，庚○○以電子郵件回覆表示同意，嗣參加人發存證信函向伊表示要用500萬元購買，伊先跟上訴人聯絡請其提高價錢為510萬元並經上訴人同意，再以電子郵件向庚○○說明上情，因為其他在美國之委託人均透過庚○○與伊聯繫，且因庚○○之回函是使用「我們同意」（weagree）之用語，故伊認為其他委託人亦均表示同意等語（見原審卷㈡第304至307頁），並有上訴人提出之羅子武律師92年1月21日致庚○○轉知其餘繼承人函（見原審卷㈡第339、340頁）、庚○○92年1月28日寄給羅子武律師電子郵件（見原審卷㈡第311至312頁）在卷可憑，顯見羅子武律師於92年2月21日代理就系爭不動產與上訴人簽訂系爭買賣契約前，業經在美國之庚○○、丁○○、己○○、戊○○同意。
⒊參酌嗣後因參加人就系爭不動產主張優先承購權發生爭議，丁○○曾自美國返回台灣，並代理戊○○、己○○，於92年8月14日與上訴人、乙○○及參加人簽訂協議書，此有協議書可憑；觀諸證人羅子武律師證稱：因參加人行使優先承購權有爭議，伊收到庚○○及己○○的電話表示要暫緩系爭交易，丁○○表示要回來處理，她回來以後達成92年8月14日協議，規定按正常程序送件，如果地政機關認為參加人有優先承購權，就讓他登記為所有權人，但是要負責被上訴人與上訴人簽約應負之賠償責任，如果參加人沒有優先承購權，就登記給上訴人，但上訴人所給付之價金要給付予丁○○來支付其他遺產費用等語（見原審卷㈡第305頁），核與上開協議書之內容一致；甚且丁○○、己○○、戊○○、庚○○四人於92年8月15日終止其與羅子武律師委任契約時，係將系爭不動產處分事務排除在外，亦有協議書可參（見原審卷㈠第189頁），可見其四人事後亦承認羅子武律師代理其與上訴人簽訂系爭買賣契約之效力，僅係就參加人得否合法行使優先承購權之爭議再為約定，倘其認為系爭買賣契約不生效力，自無他共有人即參加人以同一價格優先承購之問題，亦無約定由參加人賠償上訴人之需要，更無就系爭不動產處理部分不終止委任事務之理。是縱認羅子武律師上開出售系爭不動產行為係無權代理，因丁○○、己○○、戊○○、庚○○四人事後之承認，亦使系爭買賣契約確定生效，其四人辯稱系爭買賣契約對其不生效力云云，亦不足取。
⒋被上訴人及參加人雖另辯稱：其係受羅子武律師詐欺、脅迫，始同意簽訂係爭買賣契約及簽署上開協定書云云，然為上訴人所否認，被上訴人就此又未舉證以實其說，自難採信。
⒌系爭買賣契約第二條約定付款方式第一期款：「乙方（即上訴人）於買賣契約簽立同時，即應給付甲方（即被上訴人）第一期款項參百萬元整。前項款項由羅子武律師暫先收執並保管，在未辦理第一條所載之不動產過戶之前，凡為第一條所載之不動產得以過戶至甲方名下之一切相關稅捐、規費、費用（例如郭少碩、郭楊嫣嫣、之遺產稅、贈與稅、稅捐罰鍰、不動產登記費、登記規費、土地稅、律師費、代書費等等）及其他甲方取得系爭土地所有權登記所必要之支出，偕由羅子武律師提出單據，由乙方所繳付之款項中，按實際所需款項支付。但是，如果所需必要費用超出第一筆款項時，乙方同意按實際所需支付，但總額以此筆買賣契約之總額為上限。」是原則上上訴人應給付之第一期款係用為被上訴人繳付各項稅捐及必要費用，因而約定按實際所需款項支付。本件或因實際所需款項為0000000元，故上訴人僅給付該數額之第一期款。倘被上訴人認為上訴人未如期給付第一期款，僅係給付遲延，應定期催告上訴人如數給付，其未定期催告，尚不能逕認上訴人違約，沒收其前給付之0000000元，是上訴人庚○○辯稱：系爭買賣契約應屬無效，上訴人未依約於簽約時給付300萬元，已屬違約，該筆款項應予沒收云云，自不能採信。
（二）按土地法第三十四條之一第四項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。
」同條第五項規定：「前四項規定，於公同共有準用之。」其立法意旨在於兼顧共有人之權益，使共有物有效利用。同條第一項所稱共有土地或建築改良物之處分，如為讓與該共有物，即係讓與所有權。是不動產如屬公同共有者，其讓與自得依土地法第三十四條之一第五項準用第一項、第四項之規定（司法院大法官會議釋字第五六二號解釋參照）。上開優先承購權，於公同共有之法律關係，應有適用。該優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立，且為實現應由優先承購之共有人優先購買之立法目的，是於該共有人行使優先承購權之後，原承買人即不得請求出賣之共有人所有權移轉登記。次按第三人與債權人訂立契約，其所用辭句雖表明承諾負擔債務人之債務，但同時並未表明債務人因此免除責任者，如其真意係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付責任時（學說上所謂併存之債務承擔），即不能適用同法第三百條認該債務已移轉於該第三人，而謂原債務人即脫離原債務關係。查參加人即系爭不動產之共有人丙○○既依土地法第三十四條之一第五項準用同條第四項規定，就兩造間系爭不動產之買賣，行使優先承購權，即與出賣之共有人即被上訴人間就系爭不動產成立買賣契約，上訴人不得請求被上訴人所有權移轉登記。然兩造所簽訂係爭買賣契約第九條第三項約定「如因可歸責於簽訂本買賣契約書以外之甲方（即被上訴人）繼承人因素，並將系爭不動產標的物購買，致契約無法履行時，簽約當事人（即被上訴人）除應負返還已收款項外，另應負擔已付款項一半數充作賠償之用」（見一審卷第一宗第十頁至第十五頁）。而被上訴人乙○○、丁○○（同時代理戊○○、己○○）與上訴人及參加人等人於九十二年八月十四日訂立協議書，亦約定倘參加人有權行使優先承購權，參加人承諾應支付系爭不動產全額（即五百十萬元）及應賠償上訴人應獲得之賠償金0000000元等語（見一審卷第一宗第四四頁及本院卷第二十八頁），是被上訴人乙○○、丁○○（同時代理戊○○、己○○）與參加人亦認一旦參加人行使優先承買權生效時，上訴人得以行使系爭買賣契約第九條第三項約定，請求被上訴人給付已付價金一半計算之違約金。又被上訴人乙○○、丁○○（同時代理戊○○、己○○）與上訴人及參加人等人於九十二年八月十四日所訂立協議書並未表明被上訴人因此免除系爭買賣契約第九條第三項所約定之責任，自不能以參加人行使優先承購權，而與上訴人訂立上開協定書，承諾支付系爭不動產之價金及賠償上訴人應獲得之損害，即謂被上訴人因此免除系爭買賣契約所約定之原債務，且被上訴人庚○○並未參與該協定書之簽訂，該協定書並不能拘束被上訴人庚○○，則被上訴人庚○○仍應依約負上揭第九條第三項之義務，亦即上訴人仍得向原債務人即被上訴人請求履行上揭約定。
六、綜上所述，系爭買賣契約對被上訴人發生效力，因參加人行使優先承買權，已合於系爭買賣契約第九條第三項之約定，且被上訴人乙○○、丁○○（同時代理戊○○、己○○）與上訴人及參加人等人於九十二年八月十四日訂立協議書，並不能使被上訴人應負擔之給付違約金義務免責，故上訴人仍得請求被上訴人賠償違約金。從而，上訴人依系爭買賣契約第九條第三項之規定，請求被上訴人各別賠償已付價金一半數額之違約金計284372元及被上訴人乙○○自92年12月6日、丁○○自92年12月26日、戊○○自93年2月20日、己○○自93年2月13日、庚○○自93年2月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又上訴人勝訴部分不逾150萬元，不得上訴第三審，已無宣告假執行必要，是其聲請宣告假執行，於法無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。並駁回其假執行之聲請。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 袁靜文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。