臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第209號上 訴 人 台灣日本火腿股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 羅嘉希律師
吳敬恆律師被上 訴 人 甲○○訴訟代理人 唐月妙律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年6月7日臺灣臺北地方法院94年度訴字第88號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第1次發回更審，再為訴之追加，本院於96年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰伍拾伍萬元及自民國九十四年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人請求返還因免假執行所為給付、所受損害及其假執行之聲明均駁回。
第一、二審（均除確定部分，但含請求返還因免假執行所為給付及所受損害聲明部分）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣壹佰壹拾捌萬元或同面額之臺灣銀行可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後，得假執行；但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣叁佰伍拾伍萬元為上訴人預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀之民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款等規定自明。
。
二、經查，上訴人於起訴時主張之原因事實為：被上訴人擅自出具保證書（下稱系爭保證書），將伊進口3櫃牛肉（下稱系爭牛肉），出售予訴外人仁立貿易有限公司（下稱仁立公司），並以該貨款（下稱系爭貨款）抵償軍寶貿易有限公司（下稱軍寶公司）對仁立公司所負新台幣（下同）355萬元借款債務，致伊受有損害等節（見原審卷第5頁至第6頁、第8頁），而主張以侵權行為及不當得利之法律關係為請求權基礎。
三、嗣於本院前審時，上訴人就其不當得利之請求權基礎，不再主張，而追加委任之法律關係為請求權基礎；復於本院追加依不完全給付之法律關係、被上訴人於82年7月26日出具承諾書（下稱系爭承諾書）之法律關係為請求權基礎。核上訴人上開追加請求權基礎之基礎事實，要與上訴人起訴之原因事實相同。是揆諸上開法條意旨，上訴人所為訴之追加，均應予准許，毋庸經被上訴人之同意。
四、至本院前審雖認上訴人係屬訴之變更。然上訴人係不再主張不當得利為請求權基礎，但就起訴時主張之侵權行為法律關係，未有撤回之意，而另主張委任之法律關係為請求權基礎，當屬訴之追加，而非訴之變更，併此指明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人前擔任伊公司之企劃開發科長，受伊委任處理與客戶間買賣事宜期間，竟勾結客戶軍寶公司之負責人高建康，未經伊之同意，於民國82年6月7日擅自出具系爭保證書，保證將伊向訴外人士豪冷凍食品股份有限公司（下稱士豪公司）預訂進口之系爭牛肉，出售予仁立公司，並以系爭貨款抵償軍寶公司對仁立公司所負355萬元借款債務，致伊無法收取系爭貨款受有損害。上訴人因此犯有背信罪，業經刑事法院判處罪刑確定。爰本於侵權行為、委任之法律關係、不完全給付之法律關係、系爭承諾書之法律關係，求為命被上訴人給付355萬元，及自94年1月7日起至清償日止，按週年利率5％計算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人前本於侵權行為法律關係，另案提起本院84年度重訴字第3號事件（下稱前案訴訟），業已受敗訴判決確定，再依侵權行為法律關係請求伊賠償損害，於法已屬未合。縱認上訴人對伊有損害賠償請求權，該請求權早已罹於時效而消滅，伊仍得拒絕給付。況伊係本於僱傭關係執行業務，與上訴人間並無委任關係存在，上訴人更未因伊簽立系爭保證書受有損害。其依委任之法律關係，請求伊賠償損害，亦屬無理由。另伊無可歸責事由，故上訴人請求不完全給付之損害賠償，要屬無據。此外，系爭承諾書內容不實，上訴人亦不得依系爭承諾書之法律關係而為請求等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，本院前審為上訴人一部勝訴判決，命被上訴人給付上訴人355萬元，及自94年1月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人超過上開利息部分之請求部分，業經本院前審判決駁回，未據聲明不服，業已確定），經最高法院發回更審，上訴人之聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人355萬元，及自94年1月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）被上訴人依民事訴訟法第395條第2項所為之聲明暨其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明為：（一）上訴駁回。（二）上訴人應給付被上訴人391萬4994元，及自95年7月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）上訴人應給付被上訴人44萬9706元，及自95年12月起按月於每月15日給付被上訴人4萬5000元至上訴人給付上開金額止。（四）願供擔保，准宣告假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院96年1月15日準備程序筆錄）
（一）上訴人於82年8月6日具狀向檢察官告訴被上訴人擅自同意軍寶公司將原訂120天票期，延展為150天，致軍寶公司負責人高建康所簽發之遠期支票均遭退票，總計退票及未付貨款達1億920萬9319元，涉有刑事背信罪責，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）檢察官以82年度偵字第18951號提起公訴，嗣經本院以90年度重上更（六）字第163號判決處有期徒刑4月確定在案（下稱刑事案件）。
（二）上訴人前於刑事案件提起附帶民事訴訟，請求被上訴人與高建康連帶給付6676萬元本息，經前案訴訟就被上訴人擅自同意軍寶公司將原訂120天票期，延展為150天，致軍寶公司負責人高建康所簽發之遠期支票均遭退票，致伊受有損害部分，認定並非因被上訴人擅將軍寶公司原應簽發120日期之支票延展為150日期所致，二者並無因果關係，而判決駁回上訴人該部分之訴。至上訴人其餘之請求，則因上訴人所訴之事實並非因上開犯罪事實所生之損害，依法不得提起刑事附帶民事訴訟，而裁定駁回上訴人請求被上訴人與軍寶公司及高建康連帶給付4464萬1148元本息之訴，上訴人未聲明不服，已告確定。
（三）被上訴人原擔任上訴人之企劃開發科長，負責牛肉之銷售業務開發。
（四）軍寶公司負責人高建康於82年6月7日於仁立公司，以被上訴人為保證人，開立系爭保證書載明：軍寶公司向仁立公司借貸355萬元正，訂由日本火腿公司甲○○先生負責交#1352牛肉混合櫃3個予仁立公司（見本院卷第24頁）。
（五）系爭承諾書記載「1.關於民國82年6月7日本人擅自將3櫃冷凍牛肉貨櫃交給仁立公司，致上訴人賠償貨主士豪公司1557萬元，……及和本案有關而產生之利息金額等，本人願意依照本承諾書於民國82年8月31日賠償上訴人（或以等值之財產、股票等作為賠償）」（見本院卷第23頁）。
（六）上訴人不再主張不當得利為請求權基礎。
（七）關於「本件是否應受前案訴訟既判力或判決理由之拘束？」部分，兩造協議簡化，即認為本件不受前案訴訟既判力或判決理由之拘束。
（八）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之起訴書、本院刑事判決、本院民事判決及裁定、系爭保證書、系爭承諾書（見原審卷第10頁至16頁、第22頁、第33至38頁、本院前審外放調閱影印卷第12頁、第37頁至38頁）（以上均影本）附卷可稽，復經本院調閱上開卷宗查明屬實，自堪信為真實。
五、本件經本院於96年1月15日、2月26日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序。至「上訴人得否於本院追加系爭承諾書關係、不完全給付之法律關係為請求權基礎？」部分，業論述如上壹所述，於茲不贅，均先此敘明）
（一）上訴人依侵權行為之法律關係請求，有無理由？
１、上訴人之侵權行為損害賠償請求權，是否罹於時效？
２、被上訴人有無不法行為？
３、被上訴人有無故意過失？
４、被上訴人之行為與上訴人受有損害間有無因果關係？
５、上訴人是否受有損害？
（二）上訴人依系爭承諾書之法律關係請求，有無理由？
（三）上訴人依委任之法律關係請求，有無理由？
１、兩造間係單純之僱傭關係或兼有委任關係？
２、被上訴人之行為可否認為與受任處理上訴人與客戶間之買賣事宜有關？
３、被上訴人處理委任事務有無過失或逾越權限之行為？
４、上訴人是否因被上訴人之上開行為而受有損害？
５、上訴人請求遲延利息部分，應自何時開始計算？
（四）上訴人依不完全給付之法律關係請求，有無理由？
１、被上訴人是否有可歸責事由？
２、被上訴人是否有不完全給付之行為？
３、上訴人是否受有損害？
（五）被上訴人依民事訴訟法第395條第2項為請求，有無理由？
１、被上訴人應否繳納裁判費？
２、被上訴人所為給付，是否因免假執行或因和解之故？
３、被上訴人請求所受損害，有無理由？
４、被上訴人得否請求利息？
六、茲分別論述如下
（一）上訴人依侵權行為之法律關係請求，為無理由。
１、上訴人之侵權行為損害賠償請求權，業已罹於時效。
（１）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條第1項定有明文。
（２）經查，上訴人主張被上訴人之上揭侵權行為，係發生於00年0月間，迄上訴人於93年12月23日向原審起訴時止，顯已逾10年。是故，上訴人縱有侵權行為損害賠償請求權，揆諸上開規定，亦因10年間不行使而消滅。
（３）準此，上訴人之上揭侵權行為損害賠償請求權，業已罹於時效。被上訴人此部分抗辯，應屬可採。上訴人據以請求被上訴人給付355萬元及其法定遲延利息，自非法之所許，應堪認定。
２、上訴人之侵權行為損害賠償請求權既已罹於時效，則上五之（一）所列其餘爭點，無論如何認定，均不影響上訴人此部分請求應予駁回之結果，故無贅予論述之必要，附此指明。
（二）上訴人依系爭承諾書關係請求，為有理由。
１、被上訴人係辯以：系爭承諾書內容與事實不符，且違反常理，衡情被上訴人應無承認該債務金額之可能。被上訴人簽署系爭承諾書，乃上訴人為向日本總公司交代軍寶公司退票案，要求被上訴人簽名，並表示不追究被上訴人責任。被上訴人因年輕識淺，且為繼續留在上訴人處上班而簽名云云。
２、然查，系爭承諾書載明：關於82年6月7日被上訴人擅自將系爭牛肉貨櫃交給仁立公司，致上訴人賠償士豪公司1557萬元；上開1億2477萬9319元，及本案有關而產生之利息金額等，被上訴人願意依照系爭承諾書於82年8月31日賠償上訴人（或以等值之財產、股票等作為賠償）等節，為兩造所無異詞（見上四之（五）所述），並有系爭承諾書附卷可參（見本院卷第23頁）。又系爭承諾書為上訴人親自簽名捺印，形式真正等情，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第109頁、第160頁），自堪信為真實。
３、次查，關於系爭承諾書之效力，兩造於刑事案件即爭執甚烈（見刑事案件本院85年度上更（二）字第623號卷第21頁、第22頁、第33頁背面、第36頁背面；本院85年度上更
（三）字第13號卷第69頁；本院89年度重上更（五）字第49號卷第128頁），但刑事案件仍肯認系爭承諾書為有效，並援引為被上訴人論罪之依據（見本院90年度重上更（六）字第163號刑事判決第4頁倒數第4行至倒數第2行、第5頁第8行至第14行；最高法院91年度台上字第5271號刑事判決第3頁第2行至第3行），足徵被上訴人空言否認系爭承諾書之效力，已非可採。
４、況且，上訴人早於82年8月6日即告訴被上訴人涉嫌詐欺、背信等罪嫌，且提出系爭承諾書為證（見刑事案件臺北地檢82年度偵字第18951號卷第2頁背面、第38頁），系爭承諾書並經檢察官於82年9月27日提起公訴時，採為被上訴人涉嫌犯罪之證據（見臺北地檢82年度偵字第18951號卷第2頁66頁背面）。嗣刑事案件於82年10月29日繫屬臺灣臺北地方法院刑事庭，被上訴人業委任陳正磊律師為辯護人，於聲請閱卷後（見刑事案件臺灣臺北地方法院82年度訴字第3031號卷第25頁至第26頁），並於82年11月18日具狀補充答辯稱：系爭承諾書乃上訴人之總經理恐受日本總公司責罰，設計將責任推給被上訴人，事先製妥系爭承諾書，於被上訴人上班時，逼迫被上訴人簽字，聲稱此係應付日本總公司，被上訴人不疑有詐，未閱覽內容，即行簽字，非被上訴人本意云云（見刑事案件臺灣臺北地方法院82年度訴字第3031號卷第28頁）。
５、由是以觀，被上訴人既於刑事案件臺灣臺北地方法院審理時，即悉系爭承諾書據為上訴人告訴伊之犯罪證據，且委任律師為辯護人，則若系爭承諾書出於被上訴人受詐欺或脅迫等意思表示不自由之情況下，距系爭承諾書之作成日（82年7月26日）又未逾1年，奈何未對上訴人表示撤銷其意思表示，顯悖於常情，此其一。設被上訴人係受詐欺或脅迫始於系爭承諾書簽名捺印，則於上訴人對之提出詐欺、背信告訴時，對上訴人已無任何情份，亦不受脅制，必挺身為維護自身權益而奮鬥，果上訴人員工有脅迫被上訴人簽立系爭承諾書之言行，或已涉及妨害自由罪嫌，被上訴人焉未對上訴人或其員工採取任何法律行動或自保措施，亦違於常理，此其二。又被上訴人亦自承知道簽系爭承諾書之後果（見刑事案件本院87年度重上更（三）字第13號卷第69頁），顯見被上訴人對於系爭承諾書不利於己之情況，知之甚詳，乃僅一再空言爭執，全無應對之策，亦遠於經驗法則，此其三。
６、再按，被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人固得撤銷其意思表示。惟主張被詐欺或被脅迫而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年臺上字第75號判例意旨參照），被上訴人雖一再辯稱：系爭承諾書係因受上訴人之總經理乙○○○脅迫所簽，其內容並非實在云云。惟上訴人否認系爭諾書係被上訴人因受詐欺或受脅迫所為，揆諸上開說明，自應由被上訴人就遭受詐欺或脅迫而簽具系爭承諾書之事實，舉證以實其說。惟被上訴人僅空言抗辯，全未舉證以明，自非可取，至為明確。
７、被上訴人再辯以：依上訴人於前案訴訟起訴狀及準備（一）狀事實及理由欄主張「軍寶公司之負責人高建康所簽發之遠期支票均遭退票，總計退票及未付貨款達1億920萬9319元；另軍寶公司訂購進口肉品後，因前述退票事件無款提貨，避不見面，伊只好賤價轉售予士豪公司，而受有價差1557萬元之損害」，查其金額與系爭承諾書第1項之金額相同，可證明系爭承諾書內容不實云云。惟查，上訴人於前案訴訟起訴狀及準備（一）固有上開記載（分見前案訴訟本院83年度重附民字第72號卷第2頁、本院84年度重訴字第3號卷第21頁）。但上訴人於前案訴訟之準備（二）狀、準備（三）狀及辯論意旨狀，均更正上開事實為：被上訴人於82年6月7日簽具系爭保證書，私自將系爭牛肉交付仁立公司，致士豪公司以上訴人違約為由，將應給付予上訴人之賤賣肉品貨款中，再扣抵系爭貨款，總計上訴人因賤賣此批肉品予士豪公司而損失之差額達1473萬367元。至仁立公司則以被上訴人係代表上訴人而為，拒不返還系爭貨款等節（見前案訴訟本院84年度重訴字第3號卷第61頁、第75頁、第76頁、第128頁背面），並提出上訴人與士豪公司於82年7月10簽定之議定書為據（見前案訴訟證外置證物之證十四，下稱系爭議定書）。基此可見，上訴人於前案訴訟起訴狀及準備（一）狀之事實主張雖有錯誤，但其業於其後更正，尚難認系爭承諾書與事實不符，此其一。又上訴人於前案訴訟主張受損害計有：退票損失6676萬元（起訴部分）、1823萬8849元（未起訴部分）；軍寶公司未給付1167萬1932元之肉品價款部分；及因高建康訂購肉品後，不付款不提貨，致上訴人受有賤價轉售差額1473萬367元等部分，此參之前案訴訟裁定之記載即明（見前案訴訟本院84年度重訴字第3號卷第101頁）。因此，前案訴訟裁定所指之1473萬367元，實際尚包括上訴人因系爭貨款與士豪公司議定折價之部分。乃被上訴人未將上訴人於前案訴訟主張之賤價轉售損失，與系爭貨款折抵部分區分清楚，而認系爭承諾書內容不實云云，尚非可採，此其二。
８、被上訴人另辯以：上訴人主張交付仁立公司之系爭牛肉貨款為355萬元，顯見系爭承諾書關於82年6月7日伊擅自將系爭牛肉交給仁立公司，致上訴人賠償士豪公司1557 萬元之記載不實云云。但查，系爭承諾書第1項所謂致上訴人賠償士豪公司1557萬元，要屬上訴人於前案訴訟起訴狀及準備（一）狀事實所指之賤價轉售損失。但系爭承諾書係於82年7月26日簽具，但上訴人於82年7月10日與士豪公司簽立之系爭議定書，約定系爭貨款之折抵事宜，嗣經扣抵結算始悉賤賣損失為1473萬367元，業詳如上７所述。
據此，系爭承諾書第1項所指之1557萬元，應包括系爭貨款損失與賤價轉售士豪公司損失二部分，其中賤價轉售損失部分金額或與上訴人實際損失數額有間，但就系爭貨款損失355萬元部分，佐諸系爭保證書所載，則上訴人主張為355萬元（見原審卷第8頁），應包括於系爭承諾書第1項所示範圍內，堪予確定。職是，被上訴人未究明上情而主張系爭承諾書記載不實，洵不足採。
９、被上訴人尚辯以：系爭承諾書記載，伊願於82年8月31日賠償上訴人1億2477萬9319元，然斯時伊不過28歲，薪資有限，顯無賠償之能力，可見系爭承諾書不實云云。經查，細繹系爭承諾書所載文字，目的當在於避免兩造爭執原因關係，並確認被上訴人之賠償責任，核其法律性質，乃兩造對被上訴人應負賠償責任之和解，上訴人自得據為請求權基礎，而依系爭承諾書主張被上訴人應給付355萬元，應屬有據。至被上訴人是否有清償能力，要與系爭承諾書之效力無關，當屬灼然。
10、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第1項、第233條第1項本文分別規定甚明。審諸系爭承諾書第3項關於被上訴人應於82年8月31日賠償上訴人等情以察，顯見上訴人依系爭承諾書之請求，當屬有確定期限之給付，被上訴人於82年8月31日之後，即應負遲延責任。因此，上訴人請求被上訴人另應給付自94自94年1月7日起至清償日止，按年利率5%計算之法定遲延利息，亦屬有據，為有理由。
（三）至原列爭點「上訴人依委任之法律關係請求，有無理由？」「上訴人依不完全給付之法律關係請求，有無理由？」等部分，因上訴人係主張就其數請求權基礎，請求擇一為有利判決（見本院卷第99頁）。是故，不論上訴人上開請求權有無理由，均無改於上（二）之認定結果，且因上訴人之聲明業已全部准許，故對上訴人並無更為有利之可能。因此，上開爭點部分，即無庸再予贅述，附此指明。
（四）被上訴人依民事訴訟法第395條第2項為請求，為無理由。
１、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第1項定有明文。又宣告假執行之本案判決失效之回復原狀與損害賠償之聲明，係由被告對原告為之，其所為之聲明，係以廢棄或變更原告之勝訴判決為其先決事項，類似反訴，其聲明係附於原有之訴訟程序，不具獨立訴訟之性質，且在第二審為之，無庸得原告之同意。
２、經查，被上訴人係以：上訴人持本院前審判決對伊供擔保假執行，並經臺灣臺北地方法院95年度執字第2963號民事執行事件查封伊之財產，伊於95年7月18日給付上訴人391萬4994元以為清償。今本院前審判決既經最高法院廢棄，則其假執行之宣告亦失其效力，為此請求上訴人返還因免假執行所為給付及所受損害等節，固據被上訴人提出臺灣臺北地方法院民事執行處查封函、支票、客戶核對明細單、統一發票、公證書（均影本）附卷為證（分見本院卷第50頁至第51頁、第56頁至第62頁、第97頁）。
３、按依民事訴訟法第395條第1項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。茲本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力（最高法院74年臺抗字第254號判例）。查本院前審判決關於命被上訴人為給付部分業經最高法院廢棄，揆諸上開判例意旨，本院前審判決之假執行宣告，亦因無所附麗，而失其效力。
４、惟查，本件經本院更審後，認上訴人之上訴為有理由，仍命被上訴人為給付，且被上訴人應給付之數額及假執行宣告，均與本院前審判決諭知之內容相同。倘因本院前審判決假執行之宣告被廢棄，即命上訴人返還被上訴人因免假執行所為給付及所受損害，上訴人又得依本判決對被上訴人為假執行，或將來本案判決結果，係上訴人勝訴確定，仍須依確定判決再向被上訴人執行，如此往返循環，不僅徒費無益之執行程序，且上訴人之本案判決既經勝訴確定，前此假執行宣告之程序縱有不當，而依本案判決內容所命之給付，實質上則無不妥，顯不能認被上訴人因免假執行或因假執行而受有損害。職是之故，若僅假執行宣告被廢棄或變更，本案判決內容未有不同，應不能適用民事訴訟法第395條第2項之規定（楊建華著問題研析民事訴訟法
（四），第343頁參照）。從而，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人返還其因免假執行所為給付及所受損害，即屬無理由。至本爭點其餘未論述部分，要無改於上開結論，毋庸贅述，併此指明。
七、綜上所述，上訴人依系爭承諾書之法律關係，請求被上訴人給付355萬元，及自94年1月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。又關於上開部分，兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。是故，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第2項、第5項所示。至被上訴人本於民事訴訟法第395條第2項規定，請求（一）上訴人應給付被上訴人391萬4994元，及自95年7月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）上訴人應給付被上訴人44萬9706元，及自95年12月起按月於每月15日給付被上訴人4萬5000元至上訴人給付上開金額止，均為無理由，應予駁回。至其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點（如上六之（三）（四）所述）；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人請求返還因免假執行所為給付及所受損害之聲明為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 4 月 11 日
民事第14庭
審判長法 官 許正順
法 官 魏麗娟法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。