臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第212號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 官朝永律師
郭疆平律師被上訴人 北桃煤氣分裝儲運場股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱群傑律師複代理人 高素真律師
賴志凱律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年8月31日臺灣板橋地方法院93年度訴字第852號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年11月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決所命上訴人應給付金額超過新台幣肆佰貳拾萬元及其利息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔二十分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、依被上訴人所提出之嘉義縣○○鄉○○○段○○○號（下稱系爭土地）土地買賣契約書（下稱系爭契約）所載，該土地之買受人為訴外人張茗銖，而非被上訴人，被上訴人自無可能委託上訴人將面額新台幣（下同）50萬元、發票日91年3月
25 日、付款人泛亞商業銀行、票號PA0000000及面額390萬元、發票日91年5月31日、付款人台灣中小企銀行林口分行、票號AQ0000000（下稱系爭2紙支票）之支票款交付給地主黃添水、黃添為、廖葵金。
二、系爭2紙支票中之50萬元支票，乃張茗銖負責之梅本煤氣有限公司簽發，另紙390萬元支票，雖係被上訴人所簽發，依被上訴人於告訴上訴人涉嫌侵占之刑事案件告訴狀所載，係「張茗銖為清償買賣價金，委請告訴人（即被上訴人）開立支票代為支付」，足證被上訴人並非系爭土地之買受人。上訴人係基於與廖良謙、張茗銖夫婦及其他合夥人間買地建廠之合夥關係，而取得系爭2紙支票，並非受被上訴人委託將該支票轉交付給地主，被上訴人自無由依委任關係請求上訴人負受任人之損害賠償責任。
三、依社會常情，若係被上訴人借用張茗銖名義購買系爭土地，則所有土地價款均應由被上訴人支付，張茗銖僅係人頭，絕無自己出資之理。惟依系爭土地買賣價金之交付情狀，係由張茗銖以梅本煤氣有限公司名義簽發91年1月11日支票交付定金560萬元；復於91年9月27日匯兩筆150萬元合計300萬元給蔣文玉代書；另有關交付地主黃文俊之發票日91年12月14日、面額81萬5500元，91年11月28日、面額100萬元，92 年1月1日、面額100萬元，合計281萬5500元之支票3紙；交付地主黃添水之發票日91年12月14日、面額60萬元之支票，交付地主廖葵金之發票日91年12月14日、面額62萬9173元之支票，均係以張茗銖名義所簽發。又92年4月23日匯給蔣文玉代書之50萬元，係由張茗銖之配偶廖良謙匯款交付，同年4月3日給付林界場85萬5327元現金部分，亦無從證明係被上訴人所交付，足證買受系爭土地者顯非被上訴人。
四、上訴人、訴外人盧銀河、黃江城、廖良謙、張茗銖及陳良吉六人為籌設瓦斯分裝場而購買系爭土地，林界場知悉此情，乃向地主黃添水、黃添為、及廖癸金（下稱黃添水等人）買1400坪，另向黃文俊買600坪後，再轉售給上訴人等六人賺差價，而因廖良謙、張茗銖為主要之出資者，乃依廖良謙之意以張茗銖為土地之登記名義人，並非被上訴人借用張茗銖名義，與地主直接訂立系爭契約，被上訴人自無可能委任上訴人代為交付購地價金。故上訴人如何使用相關之購地資金，亦非被上訴人所得過問，被上訴人以上訴人違背委任任務為由而訴請上訴人損害賠償，顯無理由。
五、上開合資設分裝場計劃，由廖良謙夫婦出資購買土地，黃江臨、陳良吉等人負責出資興建廠房及營運，上訴人則無須出資，但須負責購地及籌設公司事宜，各投資人均允諾給購地成本及設廠費用合計之資本額20%之乾股，即上訴人於籌設瓦斯分裝廠，無須負擔任何費用，上訴人著手土地購買、分割、合併等手續，自應由廖良謙夫婦負擔。
六、被上訴人並未舉證證明其於91年間有擬借用張茗銖為人頭買賣系爭土地之董事會與股東會決議，更未提出其與張茗銖間借名買賣系爭土地之契約書，亦無將系爭2紙支票票款，列入信託購買土地之預付款項、暫付款或股東往來中，且其財產目錄中亦無信託買賣系爭土地之記載。
七、公司購買土地，乃正大光明之事，實無必要將購地款登記在公司內帳之理；且系爭土地迄未登記在被上訴人名下，被上訴人更無在土地未過戶之前，即將登記信託購買土地款之內帳予以銷毀之理。因此，被上訴人既提不出任何信託張茗銖購買系爭土地之證明，且廖良謙亦從未提出被上訴人有歸還其購地款之證明，則被上訴人主張系爭土地係其信託張茗銖所購買，自顯不足採。
八、被上訴人告訴上訴人侵占系爭2紙支票票款乙案，業經臺灣高等法院95年度上易字第2464號刑事判決上訴人無罪確定在案，故被上訴人主張上訴人有故意不法侵害權利之情事，與事實不合。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出者外，補提臺灣
高等法院95年度上易字第2464號刑事判決、支票、被上訴人公司91、92年度資產負債表、營利事業申請書及財產目錄為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、系爭買賣契約以張茗銖名義為買受人，是因系爭土地為農地，暫時無法過戶於被上訴人所採取之權宜措施。
二、50萬元支票係被上訴人向廖良謙調借之客票，被上訴人持該支票用以支付系爭土地價款，在現代社會交易上應屬正常。。且50萬元支票影本既為被上訴人所留存及持有，若該支票非被上訴人財物，被上訴人如何能持有該物品？又50萬元支票倘為張茗銖本人支付系爭土地價款之用，則其自提起訴訟請求上訴人返還該支票票款，並無任何困難。
三、390萬元支票既由被上訴人之會計交給上訴人，請其代為轉交支票款給地主，張茗銖本人則從未出面委託上訴人代交土地款，可見票據授受及委任關係是存在於兩造間。廖良謙、張茗銖絕無可能私自動用被上訴人開立之支票，作為其個人合夥買地之用。
四、390萬元支票影本記明「本支票支付黃添水、黃添為、廖葵金等3人土地款」字樣，經上訴人簽署「乙○○5．31」文字，表示已收到該支票，上訴人社會歷練豐富，自無可能在沒有看清楚支票影本所載文字之情形下，草率簽字來承擔將來之法律責任，再佐以上訴人在另案刑事侵占案件已清楚指出系爭390萬元係土地尾款等語，足證上訴人收受390萬元支票時，早已知悉其用途係為支付土地價款。
五、系爭契約並無明文約定被上訴人應分幾次給付全部土地款給地主以及各次應給付金額等事項，被上訴人衡酌其經濟能力，決定各次給付數額，究屬被上訴人之自由，故被上訴人分次委託上訴人代為交付50萬元、390萬元土地款給地主，並無違反系爭契約之約定。
六、依被上訴人提出付款明細表，可資證明土地價款已經廖良謙與林界場當面核對，並由林界場親按指印以證明全部收訖完畢，所有土地價款無一是被上訴人所持系爭2紙支票票款所支付。
七、退步言，縱認兩造間無委任關係存在，系爭2紙支票係為被上訴人之財物，上訴人收受後，明知其用途為支付土地款及支票正本或影本上已載明購地款字樣，竟私自侵占該票款或轉交他人挪用於其他用途，而未將票款支付予地主黃添水等人，顯已故意或過失不法侵害被上訴人之財產權，依民法第184條第1項規定，自應對被上訴人負損害賠償責任。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出者外，並補提臺
灣板橋地方法院95年度易字第200號刑事判決、詢問筆錄、公司基本資料查詢、股份有限公司變更登記表及董事、監察人名單、土地登記謄本、支票影本為證，並聲請訊問證人廖良謙、吳玉雲。
丙、本院依職權調閱本院95年度上易字第2464號刑事卷。理 由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為王君華，嗣於本院前審訴訟中變更為甲○○，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷1第48-49頁），核無不合，應准許之。
二、上訴人於原審受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認。惟民事訴訟法第280條第1項所規定之視同自認，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別。因擬制自認本無自認行為，固不生撤銷自認之問題，故應許上訴人在第二審言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，使擬制自認失其效力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地因係農地，無法登記其為所有權人，故以訴外人張茗銖名義，於91年1月11日與訴外人即地主黃添水等人簽訂系爭契約，雙方約定價金為1400萬元。其為支付土地價金，遂先後交付上訴人系爭2紙支票，委託其代為轉交於出賣人黃添水等人。詎上訴人收受後逕行調得現款後，即避不見面，其只得另行交付黃添水等人前揭土地買賣價金。上訴人受委任而收受前開支票後，明知該支票用途為支付土地價款，竟違反被上訴人委任意旨，私自侵占該票款或轉交他人挪用於其他用途，而未將票款支付地主，應負損害賠償責任。退步言，縱認兩造無委任關係，系爭2紙支票既屬被上訴人之財物，上訴人所為顯已故意或過失侵害被上訴人之財產權，亦應負侵權行為損害賠償責任等情，爰依民法第544條、第184條規定，求為命上訴人給付440萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計付利息之判決。
二、上訴人則以：其與訴外人盧銀河、黃江城、廖良謙、張茗銖及陳良吉等人為籌設瓦斯分裝場，其可獲得20%乾股。林界場知悉後乃購買系爭土地轉售給上訴人等以賺取差價，而因廖良謙、張茗銖為主要之出資者，乃依廖良謙之意以張茗銖為土地之登記名義人，被上訴人並非系爭土地買受人。又其向張茗銖取得系爭2紙支票，調現後50萬元部分轉交地主廖葵金之夫黃添德20萬元土地價款、盧銀河28萬元、代書蔣文玉7、8萬元，390萬元部分則交待盧銀河轉交給地主，兩造間並無委任付款關係，上訴人如何使用相關之購地資金，非被上訴人所得過問等語答辯。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地係農地，現登記為張茗銖名義。
（二）系爭2紙支票中，50萬元支票，乃張茗銖負責之梅本煤氣有限公司簽發，另紙390萬元支票，則係被上訴人所簽發。
（三）被上訴人公司之歷年財產清冊中，並未將系爭土地列入其資產之內，且於91年間並無借用張茗銖為名義人，買賣系爭土地之董事會或股東會決議。
（四）被上訴人告訴上訴人涉溓侵占系爭二紙支票票款之刑事案件，業經臺灣高等法院95年度上易字第2464號刑事判決上訴人無罪確定在案。
四、本件兩造爭點事項厥為：（一）系爭買賣契約之當事人為何？（二）兩造間是否有委任關係存在？（三）上訴人是否因處理委任事務，致被上訴人受有損害，而應負損害賠償責任？經查：
（一）系爭契約之當事人為何：
1、被上訴人主張系爭土地係由其向張茗銖借名向地主黃添水等人購買，上訴人則否認之，辯稱：系爭土地是由林界場向地主黃添水等人購買後再轉賣張茗銖，現買現賣以賺取差價云云。查依系爭契約首頁出賣人欄記載為「黃添水、黃添為、廖癸金」，「附註」亦註明：出賣人黃添水、黃添為、廖癸金三人之尾款為新台幣伍拾萬元整正，同意於所有權移轉登記為承買人所有時，承買人再給付，無有異議……」並有廖癸金、黃添水二人親筆簽名，而末頁「出賣人欄」雖為林界場簽章，卻註明「代」字，有系爭契約附卷可稽（見原審卷第9-12頁），即出賣人仍為黃添水等人，林界場則為其等代理人，洵足認定，至於林界場與地主方面，究為仲介關係，或是向地主買入再轉賣被上訴人以賺取差價，尚與本案無涉。
2、次查系爭土地為農地，無法登記為被上訴人名義，為上訴人所不爭執，其於偵查中已自承50萬元支票是代交付北桃煤氣購地款，廖良謙分批開了支票給地主，390萬元是土地尾款等語（他字2523號卷第67頁），又依證人張茗銖於刑事偵查時證稱：其為被上訴人股東，廖良謙則為總經理，系爭土地是農地，不能過戶給被上訴人，所以由其出面與黃添水三人簽約，其不認識上訴人，上訴人是直接與廖良謙談買賣事宜，土地價金要問廖良謙等語（臺灣板橋地方法院地檢署92年度發查字第2644號卷，下稱發查字第2644號卷，第28、29頁），林界場亦稱上訴人是北桃公司介紹人，土地是賣給被上訴人（他字2523號卷第32頁），廖良謙亦證稱：是北桃公司出錢購地，登記在我太太（即張茗銖）名下（見臺灣板橋地方法院地檢署93年度偵續字第438號卷，下稱偵續字第438號卷，第50頁），則系爭契約當事人雖記載張茗銖，系爭土地亦登記為其名義，惟真正出資購買土地者實為被上訴人。上訴人於本案審理中為悖於偵查中之陳述，改稱真正購買土地者為張茗銖，尚無足採。
3、上訴人另稱：系爭土地買賣之價款，或由張茗銖以其所負責經營之梅本煤氣有限公司簽發支票支付，或由張茗銖以自己名義匯款或開立支票支付，或由張茗銖之配偶廖良謙匯款支付，無一由被上訴人所支付云云。惟依證人即被上訴人經理徐永森證稱；張茗銖是被上訴人股東，公司偶而會開張茗銖的票，張茗銖是瓦斯行負責人，瓦斯行資金與公司資金互通，瓦斯行的錢存入張茗銖戶頭，資金是廖良謙的，被上訴人要用，會開票等語（本院上字第980號卷，下稱上字卷，第
215 頁），張茗銖亦到庭證稱：買地由其夫廖良謙處理，其支票由其夫保管，開票有知會，公司是家族企業等語（上字卷第214、215頁）。則依證人所述，本件買賣及付款均是由被上訴人總經理廖良謙處理，且張茗銖與廖良謙為夫妻關係，廖良謙運用張茗銖負責之梅本煤氣有限公司支票或張茗銖名義匯款或開立支票支付，乃其資金籌措調度方式，尚不能因此否認被上訴人為土地之實際買受人。
4、上訴人雖另質疑被上訴人並無與張茗銖間借名買賣系爭土地之契約書，更無91年間擬借用張茗銖為人頭買賣系爭土地之董事會與股東會決議，91、92年度亦未將系爭2紙支票票款，列入信託購買土地之預付款項、暫付款、或股東往來中，且其財產目錄中亦無信託買賣系爭土地之記載，被上訴人主張系爭土地係其信託張茗銖所購買，自不足採云云。惟借名或信託契約不以訂立書面或其他一定形式為要件，何況張茗銖身為被上訴人股東，廖良謙為總經理，二人復為夫妻，彼此間資金調度，應屬尋常。至購地是否應獲被上訴人股東會或董事會決議，有無將資金流向詳實記載於公司帳目上，乃被上訴人有無遵循公司法相關規定而為，仍不足以影響其為土地之實際買受人。
（二）兩造間是否有委任關係存在：被上訴人主張其為支付土地價金，遂先後交付上訴人系爭2紙支票，委託其代為轉交於黃添水等人等語，上訴人則否認兩造間有委任關係。查上訴人於偵查中業自承代交付購地款，已如上述。且就50萬元支票部分，廖良謙證稱：係其本人寫的，支票背後的購地款是在交付上訴人前已寫好（見本院卷2第17頁），而依寶華商業銀行提供該50萬元支票影本，確有記載「嘉義購地款」字樣，有寶華商業銀行蘆洲分行94年3月25日寶蘆字第119號函附卷可稽（見本院上字第980號卷第74頁），核與證人廖良謙證述相符，則上訴人收受該支票時，應知上開支票係為交付購地款。至於390萬元支票部分，據廖良謙於本院到庭證稱：當時其在大陸，上訴人表示還要付款給地主，其就交代會計開票，上訴人表示要開390萬元。（見本審卷2第17頁背面），證人即被上訴人會計吳玉雲亦證稱：是總經理廖良謙從大陸打電話交代公司要支付一筆土地款390萬元，其開好支票再影印，然後支票影本上加註支付土地款等字，支票原本上未寫。沒多久，上訴人來公司收票，同時就在註記文字之支票影本上簽名（見本審卷2第15頁背面），核與上訴人陳稱390萬元支票是廖良謙之會計在林口交付一節（見偵續字第438號卷第64頁）相符，參諸支票影本確有加註文字為「本支票支付黃添水、黃添為、廖葵金等3人土地款」，並經上訴人在該支票上簽署「乙○○5．31」，衡情吳玉雲受總經理越洋指示，將390萬元支票交由上訴人收執時，為留存及作為上訴人收受該支票證明之用，將該支票影印，並在其上加註用途，應屬事理之常，則上訴人收受時，應認已知悉該支票用途係為交付地主之購地款。上訴人事後辯稱不能僅以其收受支票，即謂其同意支票影本上所載文字云云。惟系爭2紙支票金額非少，上訴人為00年0出生，有刑案判決書可參（本審卷1第110頁），其收受系爭2紙支票時，年近50歲，已有相當社會經驗，應無可能未看清楚支票影本所載文字，即草率簽名，如其係基於其他原因收受支票，未同意接受被上訴人委任，代為交付購地款者，理應當場提出異議，何以猶簽署姓名、日期以示負責？且上訴人在刑事侵占案件已清楚指出系爭2紙支票係土地尾款等語，足以證明上訴人知悉該支票用途係為交付地主之購地款。
（三）上訴人是否因處理委任事務，致被上訴人受有損害，而應負損害賠償：
1、按當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，為委任關係；受任人處理委任事務，應依委任人之指示；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第528條、民法第535條、第544條分別定有明文。被上訴人主張交付上訴人系爭2紙支票，委託其代為轉交於地主，是兩造間存在委任給付購地款關係，已如上述。而上訴人持50萬元支票、390萬元支票分向訴外人沈新團、張智豪調現取得同額現金一節，業經證人沈新團、張智豪於偵查中證稱屬實（他字2523號卷第32頁、臺灣板橋地方法院地檢署93年度偵字8114號偵查卷，下稱偵字8114號卷，第16頁），上訴人就此亦不爭執，另系爭土地所有價款則經被上訴人總經理廖良謙與林界場當場核對，並由林界場親按指印以證明全部收訖完畢，有被上訴人提出付款明細表可資證明（上訴卷第67頁），上訴人就此亦不爭執，而依該明細表內容，系爭土地價款並未獲上訴人所持系爭2紙支票清償。是應審酌者為上訴人處理該票款，有無逾越權限違反委任人之指示處理之。
⑴50萬元票款部分：
上訴人主張50萬元用以支付黃添德土地價款20萬元、盧銀河28萬元及代書費5、6萬元，被上訴人則稱黃添德並非地主，黃添德之妻廖癸金亦稱是自廖良謙取得價金支票，其已另行給付上訴人28萬元介紹費，給付蔣文玉代書費等費用。查①關於20萬元部分，證人黃添德於刑事偵查中證稱：土地價款有收錢也有支票，支票是開其名義，有跟代書、林界場去上訴人公司拿20萬元土地價款（偵續字第438號卷第40頁背面），證人林界場亦證稱：上訴人有交付20萬元給黃添德（偵字第8114號卷第19頁背面），雖證人廖癸金證稱：其土地價款是拿到支票，由廖良謙交付，由其存到其個人帳戶，然亦稱：其是土地所有權人，土地是其夫黃添德賣的，賣給誰不清楚，契約是其夫代為，拿到多少錢的支票及總共收過多少錢不記得了（見93年偵續字第438號卷第127頁），則廖癸金對於買賣過程及收取價金過程顯然不甚清楚，雖黃添德、廖癸金夫婦對於有關廖癸金出售土地價款如何受償，記憶細節固然有別，然就處理出售土地事務係由黃添德負責處理，應可認定，故上訴人對黃添德交付20萬元，應生清償價款效力，符合委任目的，縱被上訴人嗣後猶再清償，至多僅生重複清償問題。②關於28萬元部分，上訴人主張係仲介費，交給盧銀河，惟據證人林界場證稱：我們（我、上訴人、盧銀河）只賺差價，並沒有拿仲介費（他字第2523號卷第32頁）。
被上訴人則稱委託上訴人找土地時允諾給予土地價款，即1400萬元之2％作為仲介費，該筆費用28萬元已由被上訴人另以支票給付之，提出支票為證（見上訴卷第191頁），並經證人廖良謙予以證實（見上訴卷第149頁），上訴人既未能證明另有他筆仲介費可得，且據證人盧銀河證稱有收受28萬元，上訴人告之是要買土地之尾款（偵字第8114號卷第19頁背面），則上訴人未將該筆款項清償土地價款，顯已違背委任處理事務範圍。③關於剩餘款項部分，上訴人雖稱給付代書7、8萬元云云，為被上訴人所否認，且以上訴人陳述之支出總金額顯將逾被上訴人交付之50萬元，誠有疑義。證人即代書蔣文玉雖於刑事偵查中證稱：第一階段之分割費用、規費、印花稅均為上訴人支出。代書費用是很多人給的，上訴人給多少不清楚（偵字第8114號卷第24頁背面），而據系爭契約第3條規定，本件買賣登記費用、印花、代書費、增值稅由出賣人負責（見原審卷第20頁），是上訴人此部分支出縱認真實，亦難認係處理委任事務，且其既未能證明係代被上訴人履行支付代書費用之義務，即不足以認定被上訴人就此部分未受損害。
⑵390萬元票款部分：
上訴人主張將390萬元票款交付盧銀河處理土地價款事宜云云，據證人盧銀河於刑事偵查中，先是證稱：上訴人交給其390萬元，是叫我蓋工廠，我才會去買鋼鐵（他字第2523號卷第67頁背面），復又稱：上訴人告訴我那是要買土地之尾款，但在我之認知，買土地是要蓋工廠，擔心鋼鐵漲價，所以先用部分款項去訂購鋼鐵，當初上訴人所轉交之錢全部都在我這裡（偵字第8114號卷第19頁背面、30頁背面），縱認上訴人曾交待盧銀河將390萬元票款用以清償土地價款，遭盧銀河私自挪用於其他用途，仍屬違背被上訴人當初委任之意旨甚明。而盧銀河既為上訴人之使用人，依民法第224條規定，債務人之使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。是上訴人就盧銀河未依債之本旨為給付，應負損害賠償之責。
㈢上訴人雖復辯稱係因為合資設分裝場計劃，由廖良謙夫婦出
資購買土地，黃江臨、陳良吉等人負責出資興建廠房及營運，上訴人則無須出資，但須負責購地及籌設公司事宜，各投資人均允諾給予購地成本及設廠費用合計之資本額20%之乾股，上訴人著手土地購買、分割、合併等手續，而受領系爭2紙支票云云，非僅與50萬元支票及390萬元支票影本上記載載為購地款不符，且據證人廖良謙於刑事偵查中證稱：是有於購地後與上訴人有合資建廠協議，有說上訴人20％之乾股，但390萬元及50萬元是要他交給地主，但他未轉交（他字第2523號卷第68頁），證人陳良吉則證稱：上訴人是稱插乾股，但一切未敲定，所以也沒談到細節（他字第2523號卷第60頁），則上訴人縱於未來投資成立時可取得乾股，然投資案既尚未敲定，資本額若干不詳，其如何獲取乾股之細節亦未商議，則上訴人可得乾股及其價值尚屬不明，應無可能於購地階段，即任上訴人自行扣款，何況上訴人就其因著手土地購買、分割、合併等手續所為花費，除給付代書部分已不足採外，其餘並未再舉證實其說，是其辯稱收取系爭支票係因為投資事宜云云，即不足取。
㈣又按刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟
之效力，民事法院仍得依自由心證認定事實（參照最高法院43年台上字第95號判例）。上訴人主張被上訴人告訴其侵占系爭2紙支票票款乙案，業經臺灣高等法院95年度上易字第2464號刑事判決上訴人無罪確定在案，固據其提出上開刑事判決書為證，惟依該判決書係就上訴人有無侵占系爭票款罪加以認定，衡情與本件上訴人使用系爭票款是否符合兩造間委任之目的，核屬二事，本院認定事實結果自不受上開刑事判決之拘束。
㈤綜上，被上訴人為給付土地價款，交付上訴人系爭2紙支票
委其處理之，上訴人就其中420萬元（390萬元+30萬元部分卻違背指示，未予清償地主，逕為他用，致被上訴人須另為清償，其行為顯已逾越委任權限，致被上訴人受損，對於其請求賠償420萬元部分，應屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第544條規定，請求被上訴人給付420萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即93年6月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決並為假執行宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審所為上訴人敗訴判決及假執行宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。