臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第220號
上 訴 人 正大聯合會計師事務所法定代理人 ｋ ○訴訟代理人 ｉ○○訴訟代理人 王勝彥律師被 上訴人 Ｊ○○
乙○○ｈ○○Ｚ○○Ａ○○Ｍ○○Ｕ○○辰○○天○○Ｆ○○Ｘ○○丑○○Ｐ○○宙○○ａ○○Ｃ○○Ｔ○○巳○○Ｙ○○ｊ○○Ｒ○○ｃ○○黃○○宇○○辛○○地○○未○○Ｗ○○戊○○癸○○Ｎ○○Ｉ○○甲○○酉○○Ｇ○○Ｓ○○ｆ○○戌○○ｇ○○Ｖ○○亥○○己○○Ｑ○○申○○丁○○庚○○Ｋ○○Ｌ○○ｅ○○玄○○丙○○Ｈ○○Ｅ○○Ｏ○○子○○卯○○Ｄ○○寅○○午○○ｄ○○
10壬○○Ｂ○○ｂ○○共 同訴訟代理人 楊鈞國律師
楊惠琳律師上列當事人間請求返還旅遊補助款等事件，上訴人對於中華民國92年5月28日臺灣臺北地方法院90年度訴字第5553 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96 年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查上訴人為一合夥組織，原有合夥人16人，其中合夥人林寬照、邱雲灶、李聰明、林月霞、施文婉、許伯彥、邱明洲、張榕枝（下稱林寬照等8人）於90年6月5 日聲明退夥，有聯合執業合夥契約書、退夥聲明書、90年6月5日合夥人會議記錄等件可按 （原審卷㈡第38-47頁，卷㈠第352、353頁）。
又上訴人現今尚有合夥人ｋ○、羅裕傑、王樞、田時雨、郭承楓、楊雅惠、羅裕民等7人，並未解散或清算， 執行業務之對外代表為ｋ○，業據上訴人陳明（本院更㈠卷第63、108頁）， 並有營利事業暨扣繳單位統一編號查詢資料在卷（原審卷㈡第30頁，復為被上訴人所不爭執（本院更㈠卷第77頁反面），堪信為真正。本件上訴人係依其與被上訴人間所訂立之手提電腦優惠補助辦法（下稱電腦補助辦法）及員工旅遊補助辦法（下稱旅遊補助辦法）為請求，非屬執行合夥清算或退夥結算之事務，ｋ○為上訴人之執行業務合夥代表人，自係有權代理，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人原均為上訴人僱用之員工，任職時均簽署承諾書，
同意依該年度之電腦補助辦法規定，由上訴人無息貸款予被上訴人申購手提電腦，再依該辦法償還款項。依88年度電腦補助辦法規定，凡經過1個簽證季（約該年度1月1日至6月30日）並輸入至少3家查帳資料而離職者，由上訴人吸收50%成本，其餘欠款應於離職時一次返還； 經3個簽證季並輸入至少3家查帳資料而離職者，由上訴人吸收100%；但未經1個簽證季或輸入至少3家查帳資料而離職者， 應由被上訴人全數自行吸收，於離職時一次還清。依89年度之電腦補助辦法規定，凡經過1個簽證季並輸入至少3家查帳資料而離職者，由上訴人吸收成本40%，其餘欠款應於離職時一次返還； 凡經過3個簽證季並輸入至少3家查帳資料而離職者，由上訴人吸收100%；凡未經1個簽證季或未輸入至少3家查帳資料而離職者，應由被上訴人全數自行吸收，於離職時一次還清。依上訴人旅遊補助辦法規定，凡員工依該辦法自行從事國內外旅遊活動，由上訴人按其職級予以補助，惟若員工未依約服務期滿，應將該年度享有之全部旅遊補助費退回予上訴人。
㈡被上訴人於90 年6月5日因上訴人部分合夥人林寬照等8人聲
明退夥時，竟夥同退夥會計師於上訴人之事務所內大呼口號，甚而對其他員工撂下「不跟著離開的，就辭職！」等威嚇言語，更公然僱用貨車擅自將上訴人所有之工作底稿、工商登記案卷、帳務資料及客戶帳冊等重要文件強行搬離上訴人事務所，超過3日未來上班，嚴重違反勞動契約， 上訴人於
90 年6月11日依勞動基準法第12條第2款、第4款規定終止與被上訴人之勞動契約。又被上訴人自90年6月5日無故曠職達3日以上，上訴人亦得依勞動基準法第12條第6款規定終止勞動契約。被上訴人自90年6月5日離職，違反上述電腦補助辦法及旅遊補助辦法， 上訴人依上開二辦法約定及民法第179條規定，請求判令：被上訴人分別給付如附表所示之電腦補助款及員工旅遊補助款金額，及自90年6月5日起算之法定遲延利息等語。
原審為上訴人敗訴之判決。
三、上訴人不服提起第二審上訴，本院前審仍駁回上訴，再經提起第三審上訴，經最高法院全部廢棄發回。
上訴人於本審補充陳述意旨略以：㈠被上訴人於第一審訴訟進行中之92年3月25日至27 日間，陸續將上訴人於本件訴訟中請求之金額匯入世華銀行士林分行之『林寬照正大聯合會計師事務所退夥結算代管專戶』內，並主張業已全額清償給付，被上訴人雖否認為清償，然被上訴人之真意為承認上訴人有各該金額之請求權存在，應已發生自認之效果。㈡上訴人主張：兩造間之勞動契約於90年6月11 日終止，被上訴人則稱：90年11月份終止云云，因勞工終止勞動契約之終止權屬形成權，於勞工行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人即雇主之同意，縱令被上訴人所言可採（有疑義），兩造間勞動契約終止，惟被上訴人仍受有旅遊補助款等利益，符合無法律上原因受有利益，自應負返還之義務。至於被上訴人於92年3月25日至27 日匯款入第三人「林寬照正大聯合會計師事務所退夥結算代管專戶」，因該第三人取得利益之原因事實與被上訴人獲得利益之原因事實二者間，無牽連關係，上訴人所受損害與第三人所受利益無因果關係，該第三人不負返還義務。 ㈢伊主張依據勞動基準法第12條第1項第2款、第4款及第6款規定， 終止與被上訴人間之勞動契約，為有理由。㈣被上訴人事後均已離職，可見兩造已合意終止勞動契約云云。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應分別給付如附表所示之金額，並自92 年3月28日起至清償日止按年息5%計算之利息等情。
被上訴人則以：㈠被上訴人於92 年3月25日至27日之匯款行為，並非自認、認諾，更非所謂默示之意思表示，或所謂之意思實現，因被上訴人於本件訴訟中始終爭執上訴人之解僱為不合法，當然否認上訴人有各該金額之請求權存在。㈡兩造並未合意於90年6月10 日終止勞動契約。㈢上訴人之合夥人即林寬照等8人於90年6 月5日合夥人會議聲明退夥，該會議並決議工作底稿所有權屬簽證會計師個人所有，由各會計師各自帶走處理，並慰留已提出辭呈員工留職至90 年6月30日後離職， 故林寬照等8人係有權取走其負責簽證服務之工作底稿及客戶資料，被上訴人僅係受該等合夥會計師之指示協助搬運上開資料，並無以言語或行動對ｋ○、ｋ○家屬或其他上訴人員工為任何暴力或污辱之行為。被上訴人於90年6月6、7日仍照常上班提供勞務， 詎上訴人之負責人ｋ○事後不僅阻撓林寬照等8人帶走上開工作底稿及客戶資料， 並於90年6月8日（星期五）派人阻止被上訴人進入事務所上班，進而於同年月11日（星期一）違法解僱，拒絕受領被上訴人提供勞務，則上訴人依勞動基準法第12條第1項第2款、第4款及第6款規定終止勞動契約，為無理由。㈣上訴人係以不正當之方法阻止伊繼續提供勞務至90 年6月30日，應視為伊已符合上述電腦補助辦法及旅遊補助辦法之規定，而無庸返還所受領之補助款。縱認伊應返還申購電腦及旅遊補助款，因伊一部分人任職已經過1或2個簽證季，上訴人亦不得請求全額返還等語抗辯。聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：被上訴人原均為上訴人之員工，於任職初始均簽立承諾書，願依上訴人訂定之電腦補助辦法，申貸手提電腦一部，所需費用由上訴人貸款，並依該辦法規定還款及使用電腦設備；被上訴人分別於88、89年依電腦補助辦法申購手提電腦。另依上訴人之旅遊補助辦法，從事旅遊活動員工同意任職至次年六月底者，除上述補助費外，另再補助柒仟元整，惟若未依約定服務期滿，應將該年度享有之全部年度旅遊補助費退回，被上訴人分別於89、90年度依旅遊補助辦法接受上訴人旅遊補助等事實，有上訴人提出之承諾書、電腦補助辦法、旅遊補助辦法、旅遊補助申請單、申購電腦登記表、電腦專案購買計畫、票據支出明細表、報價單、統一發票、個人薪資單等件為證（原審卷㈠第34-40、235-331頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
五、本件重要爭點在於：㈠被上訴人於92 年3月25日至27日將本件款項匯入「林寬照正大聯合會計事務所退夥結算代管專戶」，在訴訟上，是否發生自認、認諾之效果？在實體上，被上訴人是否已清償本件債務？㈡上訴人依勞動基準法第12條第1項第2款、第4款、第6款規定，於90年6月11 日不經預告終止與被上訴人間之勞動契約，是否合法？㈢兩造有無於90年6月10 日合意終止勞動契約？㈣上訴人依電腦補助辦法及旅遊補助辦法，請求被上訴人返還如附表所示之款項，有無理由？ ㈤上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還如附表所示之款項，有無理由？
六、被上訴人於92年3月25日至27 日將本件款項匯入「林寬照正大聯合會計事務所退夥結算代管專戶」，在訴訟上，是否發生自認、認諾之效果？在實體上，被上訴人是否已清償本件債務？㈠查被上訴人雖於本件訴訟第一審之92年3月25日至27 日，將
本件申購電腦及旅遊補助款全數匯入世華銀行士林分行之「林寬照正大聯合會計事務所退夥結算代管專戶」，有匯款申請書、匯出匯款回條聯、匯款回條等件在卷（原審卷㈢第108-138頁），惟斟酌： 被上訴人於本件訴訟中始終爭執兩造於90年6月10日並未合意終止勞動契約，上訴人於90年6月11日之解僱為不合法，自始否認上訴人有本件請求權，自難認為被上訴人之匯款行為係就上訴人所主張之事實為自認，或有默示之意思表示可言，更無從認為被上訴人係就上訴人主張之訴訟標的法律關係為認諾。是上訴人主張：應逕為被上訴人敗訴之判決，於法未合，不應准許。
㈡另查林寬照等8人於90年6月5日聲明退夥，並於91年2月21日
推舉林寬照為上訴人台北總所、台中分所90年6月5日以前之退夥結算事務執行人、陳培賞為上訴人高雄分所之退夥結算事務之執行人，林寬照因而於會議後3 日開立上開「林寬照正大聯合會計事務所退夥結算代管專戶」，以供保管及管理所有有關退夥結算之現金資產，有91 年2月21日退夥結算會議記錄在卷（原審卷㈡第52-68頁）， 可見：林寬照僅係執行退夥結算事務之執行人，並非上訴人一般業務之執行人；「林寬照正大聯合會計事務所退夥結算代管專戶」中係有關90年6月5日以前退夥結算之現金資產，而上訴人係於90 年6月11日公告終止與被上訴人間之勞動契約，並於90年10月26日於原審提起本件訴訟依電腦補助辦法、旅遊補助辦法及民法第179條規定請求返還電腦補助款 及旅遊補助款之事宜，與上訴人因90 年6月5日林寬照等8人退夥結算事宜無關，非屬90年6月5日以前退夥結算之事務，被上訴人於原審認為本件上訴人之債權屬於90年6月5日退夥結算之事務範圍（原審卷㈡第19頁），容有誤解。易言之，林寬照並非上訴人一般業務之執行人，即非上訴人之代表人，亦非有受領權之人；且如上訴人之請求為有理由者，被上訴人應給付之金額，亦非屬林寬照應執行90年6月5日以前退夥結算之事務金額，故被上訴人於92 年3月25日至27日匯款予「林寬照正大聯合會計事務所退夥結算代管專戶」，於法律上尚難認為係對上訴人為清償之行為，自不生清償之效力。故被上訴人所為預備抗辯：其已清償本件債務，應逕為上訴人敗訴之判決云云，亦有未合。
七、上訴人依勞動基準法第12條第1項第2款、第4款、第6款規定，不經預告終止與被上訴人間之勞動契約，是否合法？㈠按勞工有對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作
之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，或違反勞動契約或工作規則，情節重大者，或無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約， 勞動基準法第12條第1項第2、4、6款定有明文。
㈡上訴人主張：被上訴人於90年6月5 日夥同林寬照等8人，在
上訴人事務所內大呼口號，並對其他員工撂下：「不跟著離開的，就辭職」等威嚇之言語，甚而公然僱用貨車擅自將上訴人所有之工作底稿、工商登記案卷、帳務資料及客戶帳冊等重要文件強行搬離等情，爰依勞動基準法第12條第1項第2款、第4款、第6款等規定，不經預告終止與被上訴人間之勞動契約，有上訴人90年6月11日通知函在卷（原審卷㈠第134-135頁）；惟為被上訴人所執詞否認。
㈢就上訴人依勞動基準法第12條第1項第2款、第4款而言：
⒈依上訴人所提出90 年6月5日、8日之監視錄影帶顯示，部
分被上訴人（上訴人無法逐一指明於該錄影帶畫面所出現員工之姓名）確有協助將物件搬離上訴人事務所之事實，業經本院前審勘驗上開錄影帶屬實，有勘驗筆錄及該錄影帶畫面翻拍之照片可稽（本院上字卷㈡第195-199、215-2
23、226-244、257頁），然於協助搬運過程，並無任何人阻止，亦無任何衝突發生，是上訴人主張被上訴人與林寬照等8人「強行」搬離上開資料云云，顯非事實。
⒉又上訴人之合夥人於90年6月5日召開合夥人會議，並決議
：㈠工作底稿所有權依證券交易法、相關解釋令及審計準則規定屬於簽證會計師個人所有，由各會計師各自帶走處理（含客戶資料）。但因客戶或主管機關需要時，其他會計師有義務無條件配合提供。㈡提出辭呈之員工，由各部門負責合夥人儘量慰留，若慰留不成，則要求將現在仍在處理中簽證案件告一段落後在6月30 日離職。離職並應依規定簽報，離職前員工之辭職或留職，由許代所長（許伯彥）依職權處理。若不及在代理期間處理，留待羅所長（ｋ○）裁決。處理中案件收入仍歸上訴人，員工也應依規定給薪。㈢林寬照、邱雲灶、李聰明、林月霞、施文婉、許伯彥、邱明洲、張榕枝等8名會計師聲明退夥，自90 年6月6日起生效等情，有會議記錄、簽到單在卷可稽（原審卷㈠第352、353頁，卷㈡第48頁）。依上開合夥人會議決議，同意退夥會計師得帶走各自負責簽證之工作底稿及客戶資料， 則被上訴人因而認定林寬照等8人有權取走該等資料，進而協助搬運，自難認為被上訴人有任何侵害上訴人權益之主觀意思。
⒊上訴人雖主張：被上訴人依誠信原則，盡一切可能維護上
訴人之合法利益，且上開合夥人會議決議依法不生效力，詎被上訴人非但未阻止退夥會計師搬走工作底稿等文件，反而協助其搬運，顯然不履行忠誠義務云云。惟查上訴人於90年5月31日公告其負責人ｋ○於90年6月5 日出國，為期5 日，出國期間上訴人之所有事務由許伯彥代行，此有該公告在卷（原審卷㈢第464頁）。而90年6月5 日合夥人會議即由許伯彥召集，並有15名合夥人出席（ｋ○由羅裕民代理，陳培賞由詹淑薰代理），有ｋ○書立之委託書及合夥人會議簽到簿可按（原審卷㈡第46、48頁）。會中決議：工作底稿所有權歸屬於各該負責簽證會計師所有，得由各該會計師自行帶走處理，被上訴人自會議外觀形式上無從認定會議召集及決議程序有不合法，暨會議之決議不生效力等情，則上訴人之代表人ｋ○事後以上開合夥人會議未經合法通知、就退夥及拆夥分配等重大事項不得以臨時動議表決、上開重大決議事項不在代理所長代理權限範圍等為由，爭執該決議之效力，且執此對上開退夥合夥人林寬照等8人另案訴訟， 於法律上或有爭執之處，惟被上訴人僅係上訴人所僱用之員工，衡情無自行判斷上訴人合夥人會議決議效力之能力及權限，自難期待被上訴人於當時知悉該決議不生效力，並進而違反決議內容阻止退夥之合夥會計師林寬照等8人搬離各自負責簽證之工作底稿 及客戶資料； 況被上訴人原即分屬退夥之會計師林寬照等8人所負責之部門，此亦為上訴人所不爭執（本院上字卷㈡第207-210頁），則被上訴人基於與林寬照等8人會計師原有之長官部屬情誼，協助彼等搬遷，屬情理之常，依當時情形又無悖於其職務，則上訴人執此主張被上訴人不履行對於上訴人之忠誠義務，有重大違反勞動契約及工作規則之情事云云，殊無足取。
⒋又上訴人曾於90年10月3 日因納莉颱風水患災害而向相關
主管機關陳報：「……本所承辦客戶之稅務簽證及財務簽證之工作底稿及本所89年度以前之帳冊憑證及租用本所地址之正大客戶之89年度以前之帳冊憑證，因遭水患淹水……淹水浸水之損害至為嚴重超越想像之外。現經本所儘量整理……」，並經財政部台北市國稅局信義稽徵所函覆准予備查，亦有上開函文在卷可稽（證物外放），足見：上訴人之上開帳冊、資料已有部分係因遭水淹而毀損、滅失。此外， 上訴人並未舉證證明林寬照等8人除將各自負責簽證之工底稿及客戶資料搬離外，另有將應屬上訴人所有之其他工作底稿、工商登記案件、帳務及客戶資料等一併搬離之事實， 是上訴人主張被上訴人協助林寬照等8人強行將上訴人所有重要文件搬離云云，為無可採。
⒌上訴人另主張：被上訴人於90年6月5日在上訴人事務所內
大呼口號，並對其他員工撂下「不跟著離開的，就辭職」等威嚇言語之事實，已為被上訴人所否認，而證人許伯彥到庭證稱：「（有無聽到被上訴人向其他員工說『不跟著離開就辭職』？）沒有」等語（本院上字卷㈡第10頁），上訴人就此未提出其他任何證據，僅空口指摘證人許伯彥之證詞偏頗、虛偽，自不足採。
⒍上訴人另主張：被上訴人至遲於90年6月5日已與退夥會計
師林寬照等8 人密謀使上訴人倒所，另成立大中國際際聯合會計事務所（下稱大中事務所）一節，固提出上開合夥人會議記錄、傳真函、大中事務所開幕遨請函、開幕日合照照片等件為證 （原審卷㈠第352、353、380-382頁，本院上字卷㈠第378頁，卷㈡第214-215頁）。惟查：
⑴觀察90 年6月5日合夥人會議紀錄，除林寬照等8人外，
上訴人之部分員工於90年6月5日前提出辭呈，然上訴人並未舉證證明被上訴人全體均於90年6月5日前提出辭呈之事實，況該合夥人會議已決議對於提出辭呈之員工予以慰留，若慰留不成，則要求於90年6 月30日後離職，離職仍應依規定簽報，是縱被上訴人中有於90年6月5日前提出辭呈者，亦難據以認定其具有使上訴人無法繼續經營之故意而為。
⑵上訴人之退夥合夥人林寬照、李聰明、邱雲灶等人固分
別於90年6月10日、14日致其客戶傳真函中， 記載被上訴人乙○○、ａ○○、張佩娟、辰○○、癸○○、Ｎ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｍ○○、Ｕ○○、Ｐ○○、宙○○、黃○○、宇○○、Ｓ○○等人亦為其新成立大中事務所之服務團隊成員，惟上述被上訴人則辯稱：彼等對於列名上開傳真函及邀請函一事並不知情等語。據證人許伯彥證稱：「（上開傳真函為何記載以部分被上訴人為聯絡人？）6月8日就有被上訴人不能進去上班，我們怕引起客戶恐慌，所以傳真給客戶，傳真函所示的聯絡人應該是沒辦法進去上班，才會留手機號碼，員工11日收到通知被開除， 事實上有部分員工8日就不能進去上班」等語（本院上字卷㈡第10頁）、「（傳真函）是我發的函，日期是6月14日。該函所列聯絡人員除我之外，是因為ｋ○打電話、傳真信函騷擾客戶，為了穩定客戶，所以發函給客戶，將服務人員名單列上，以穩定客戶，所列人員不一定是大中的人員。如果客戶是連絡所列仍留在正大所的人員，則由正大處理，如果是聯絡我們的人員就由我們處理，客戶有選擇權。一般沒有在上面標明哪些是正大，哪些是大中的人員，因為會增加客戶的困擾」，「（該函所列人員是否知道他們被列入聯絡人名單？）不知道。名單是我們幾位合夥人決定的」等語（本院上字卷㈢第10、11頁），堪認被上訴人所辯屬實，而可採信。故上訴人執上開傳真函遽以主張被上訴人至遲於90 年6月5日即與林寬照等8人密謀成立大中事務所，侵害上訴人合法利益云云，亦乏實據，而不足採。
⑶觀察大中事務所開幕活動同仁合照（本院上字卷第224-
225頁）， 被上訴人Ｂ○○、乙○○、壬○○、Ｚ○○、Ｘ○○、ａ○○、Ｃ○○、戊○○、酉○○、戌○○等人固有參與合照，然依上訴人所提大中事務所開幕邀請函所示，該事務所固於90年6月6日成立，然係至90年
7 月27日舉行成立酒會，證人林寬照到庭證稱：「照片是90 年7月27日開幕酒會照的，其上部分是員工，部分是以前正大的同事」等語（本院上字卷㈢第11頁）；證人張榕枝亦證稱：「（開幕照片）那是90 年7月27日照的，照片上的人，有些是員工，有些是以前正大的同事，當天來了很多人」云云（本院上字卷㈢第13頁），可見上開照片係於90 年7月27日所拍攝，其上雖記載為係大中事務所同仁合照，然並非參與合照者均為大中事務所員工。況被上訴人乙○○、Ｘ○○、Ｚ○○、ａ○○、Ｃ○○係於90 年6月21日始申報至大中事務所任職（詳如下述），則上述被上訴人多人雖於90 年7月27日參加大中事務所之開幕酒會，亦不得據此即認定認渠等有與林寬照等8人於90年6 月5日即有密謀使上訴人事務所倒所之事實。
㈣就上訴人依勞動基準法第12條第1項第6款而言：
上訴人主張：被上訴人自90年6月5日起陸續未到上訴人事務所上班之事實，固提出被上訴人90 年6月份之個人出勤表（本院上字卷㈡第23-164，213-214頁） 及監視錄影帶為據。
惟為被上訴人所否認，並以：上訴人遲至原審起訴時，始主張此款終止事由， 已逾同法第12條第2項規定之30日除斥期間，自屬無據等語置辯。
⒈按雇主依勞動基準法第12條第1項第2款及第4款至第6款規
定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之，為同法第12條第2項所明定。
⒉本件上訴人主張：被上訴人自90年6月5日起陸續未到上訴
人事務所上班一節，因同年6月9、10日（週六、週日），則被上訴人若有無正當理由繼續曠職3 日之情形，上訴人最遲於同年6 月11日（週一）即得知悉，茲竟遲至90年12月26日於原審言詞辯論中，始當庭提出依勞動基準法第12條第1項第6款規定，以被上訴人無故曠職日以上為由終止勞動契約（原審卷㈠第215頁），顯逾同條第2項規定之30日期間，洵非正當，被上訴人據以抗辯，為有理由。
㈤綜上所述， 上訴人主張被上訴人有勞動基準法第12條第1項
第2款、 第4款及第6款所定雇主得不經預告終止契約之事由，均不足採，是上訴人於90 年6月11日不經預告終止兩造間勞動契約，為不合法。
八、兩造有無於90年6月10日合意終止勞動契約？上訴人主張：被上訴人於事後均已離職，堪認兩造已於90年6月10 日合意終止勞動契約一節，惟據被上訴人執詞否認。
經查：
㈠被上訴人乙○○、陳惠絨受到上訴人之合夥人羅裕民之指示
，雖於90年6月5日書具辭職申請書，惟依辭職申請書內載明：「羅裕民奉羅所長指示，命令本人即時辭職，本人迫不得已提出辭呈」（原審卷㈡第49-50頁）， 已見該二人實際上並無終止勞動契約之意思；況上訴人於90 年6月11日依勞動基準法第12條第1項第2款、 第4款為由解僱被上訴人之通知函中，亦將被上訴人乙○○、陳惠絨列入，益徵上訴人方面無與該二人達成終止勞動契約合意之可能。另上訴人並未敘明及舉證其餘兩造如何於90 年6月10日達成終止勞動契約之合意，自無足採。
㈡上訴人另主張：被上訴人事後均已至他處任職，可見兩造合意終止勞動契約一節，亦據被上訴人否認。經查：
⒈自90年6月5日合夥人會議紀錄，除林寬照等8 人外，上訴
人之部分員工於90年6月5日前提出辭呈，惟已經合夥人會議對於提出辭呈之員工予以慰留，若慰留不成，則要求於90年6月30日後離職，離職前仍應依規定簽報，可見：部分被上訴人縱於6月5日前提出辭呈，為終止勞動契約之要約，惟其後因上訴人之代表人ｋ○與退夥合夥人林寬照等
8 人糾紛頻仍，事務所內一片混亂，針對上開辭呈並未經上訴人之許伯彥（代所長，於代理期間）或代表人（ｋ○）為承諾之意思表示（上訴人嗣於6 月11日另依勞動基準法第12條第1項第2款、第4款所為解僱之意思表示，係為另一新的終止勞動契約之意思表示，非可認為係對於部分被上訴人提出辭呈之承諾），已提出辭呈之被上訴人亦無依規定簽報，自難認為其前提出辭呈之被上訴人必然於90年6月30日離職。
⒉於上訴人90年6月5日（週二）合夥人會議召開後，同年月
6日（週三）包括被上訴人在內之員工均照常上班，惟6月7日、8日（週四、週五）上訴人已僱請保全人員管制進出，有些被上訴人即無法進入上訴人事務所內上班；6 月11日（週一）上訴人僱請之保全人員完全不讓被上訴人進入上班，有下列證人之證述內容互核一致可明：
⑴依證人許伯彥證稱：「（90年）6月5 日下午4時合夥人
召集會議由我當主席，合夥人16人經親自或代理全體出席，當日開會主要是有8 位合夥人退出聯合執業，對員工我們要求至少做到6 月底，由員工自由選擇去留，但員工要做到6月底完成當年度之工作。6 月6日我們還正常上班，包括退夥的合夥人，因為有些工作仍然繼續作業，所以雖然聲明退夥但繼續到職工作，甚至6月6日中午我們幾位退夥的會計師還請員工吃飯，請他們繼續工作到6月底。6月7 日我們羅所長請保全人員進駐事務所，6月8日我們要離開時都要搜身、搜行李，這兩天有部分聲明退夥的會計師繼續到職，包括我在內，有部分就沒有來。6月8日我要離開時，正大會計師事務所就不讓我帶走我的資料，包括我的書籍，大概有兩大箱，員工部分也有搜身，至於是否准許他們帶資料不清楚。據我所知大部分的員工6至8日仍然繼續上班，但有部分員工外勤，外勤人員不需先到公司打卡，他們向他們主管報告即可。9日、10 日是假日，11日我有去，只有我的部門（審計第五部）的員工有繼續上班，其他部門員工保全人員不讓他們進去，至於何原因有些員工可以進去上班，有些不能進去上班我不知道，當日我有進去上班，後來出來後就不再讓我進去。到下午6 時許，員工告訴我保全人員要求我們部門員工要離開否則要驅離。12日之後我就沒再去正大事務所」，「（如何知悉保全人員不讓員工進去上班？）當時我在門口看到」等語（本院上字卷㈡第9、11頁）。
⑵證人邱雲灶證稱：「6月5日我們開會，員工應該按照平
日正常上班。5月31日是結算申報最後一天，所以6 月1日員工就會陸續把客戶資料還給他們，6月5日開會完有些會計師開始搬個人工作底稿，會請所配屬的員工幫忙整理，6月6日員工正常上班，當天我們會計師請員工聚餐。6月7日ｋ○會計師已經回來了，我忘了是7或8日，就開始有保全人員在門口管制進出，平時並無保全人員，我曾經要進事務所要求取回客戶資料以還給客戶，但羅會計師說要錢付清才可以拿資料，會計師平時不處理財務問題，所以我沒辦法甚至還先墊錢給正大事務所，把資料取回後再向客戶收取費用，我還有一些私人物品尚未取回。設保全人員當天，限制下午五時前要離開，許會計師要帶東西，保全人員不准，我還設法幫他帶東西，那晚6、7點還有通知信義分局警員處理」， 「6月11日以前就有保全人員、員工就不能進去了， 大概是7、8 日就有保全人員，詳細日期記不得了」等語（本院上字卷㈡第13、15頁）。
⑶另證人林寬照亦證陳：「我是合夥會計師，負責簽一部
」，「被上訴人ｈ○○、Ａ○○、Ｘ○○、地○○、Ｇ○○、Ｑ○○、申○○、丁○○、庚○○、Ｋ○○、Ｌ○○是簽一部人員」，「（上述人員是否和你一起離開上訴人事務所？）90年6月5日下午召開合夥人及執行業務會計師會議時，一致決議大家做到6 月30日，後來ｋ○個人不接受，採取一連串動作如：6月7日召集員工講話，數落我們的不是，鼓勵員工支持事務所，我沒有參加，是聽別人說的；6月7日或8 日僱傭保全人員管制進出，進出皆要搜身檢查，我在6月8日下午去，6月11 日也有去都不得其門而入，我是要去拿回我個人的物品。簽一部的同仁並沒有要與我一起離開。6月5日我們要退夥，6月6日為了感謝員工，請他們在餐廳吃飯，並沒有要挖角」等語（本院上字卷㈢第9-1、10頁）。
⑷證人張榕枝證述：「我們是90年6月5日聲明退夥，6 月
6 日不再繼續合夥，但是後續工作仍要完成，當日沒有決議後續工作完成時限，6月6日我仍有去上班，中午尚有一個員工聚餐，這是事務所的慣例，每年在6 月初簽證完畢就會聚餐。我6月7日有去上班，但進不去。我去的時候，還沒上電梯，就聽其他員工說無法進去，所以到電梯後我就折回。6月11 日下午有去，但到大門後也進不去，因有保全人員，保全人員旁邊有一位員工，逐一指認誰可進去，誰不能進去」，「（被上訴人Ｊ○○、天○○、丑○○、Ｒ○○、ｃ○○、ｅ○○等人）是否決定與你一起到新的事務所？）沒有。我決定退夥後，她們是在6月5日下午2 點左右才知道的。名單上所列的人員也不是都到我們事務所上班」，「因為我們6月5日才宣布要離開，員工會看哪邊有利益才做選擇。我們剛離開，還沒有成立，員工不敢貿然做選擇。依照事務所慣例，大部分薪水是等工作完成後領取簽證獎金，在正大不只工作做完，還要把錢收回才發獎金，員工要離職通常會在7、8月領完獎金以後才離開。以新事務所的立場，當時不可能也不需要聘用這麼多員工」（本院上字卷㈢第12-14頁）。
⒊上訴人雖指摘上開證人之證詞偏頗，惟僅以上開3 位證人
均係退夥之合夥人，即謂渠等證詞為不可信，已難憑採，對於證人證述互核一致之「6月7、8 日上訴人已僱請保全人員管制員工進出，6月11 日完全不讓被上訴人進入上班」內容，並未舉出任何證據推翻。正因上訴人僱請之保全人員拒絕退夥合夥人林寬照等8人 及數十位員工進入辦公室內，曾發生爭執，並曾委託劉錦綸律師與上訴人之代表人ｋ○協調亦遭拒，林寬照因而向台北市政府警察局信義分局受理各類案件紀錄表可參（原審卷㈠第234頁）， 亦據證人林寬照證述明確（本院上字卷㈡第12頁）。且經本院前審勘驗被上訴人所提錄影帶結果，上訴人於90 年6月11日確有僱用保全人員管制人員進出，並已公告依勞動基準法第12條第1項第2款、 第4款為由終止與被上訴人間勞動契約，以及禁止被上訴人進入上訴人事務所之事實，此有勘驗筆錄及錄影帶譯文可稽 （本院上字卷㈡第201-203、257頁）， 並有自該錄影帶翻拍照片附卷為憑（本院上字卷㈡第263-291頁）， 亦與上開證人許伯彥、邱雲灶、林寬照、張榕枝等人證述一致，足認：上訴人於90年6 月8日即已僱用保全人員管制人員進出，於90年6月11日拒絕被上訴人進入辦公室服勞務之事實。
⒋上訴人雖提出90年6月5日、8 日之事務所大樓之監視錄影
帶及被上訴人之個人出勤紀錄表及統計表（個人出勤表見本院上字卷㈡第23-164頁，出勤打卡記錄統計表見本院上字卷㈡第213-214頁；錄影帶證物外放），惟查：
⑴90年6月5日、8 日之事務所大樓之監視錄影帶及被上訴
人，業經本院前審勘驗：除有部分被上訴人協助搬運物品外，無法看出被上訴人有於90年6月5日至6月8日離職之情形，此有勘驗筆錄及錄影帶翻拍之畫面影本足憑（本院上字卷㈡第215-223、257頁），此外上訴人復無法提出90年6月6日、7 日之監視錄影帶以供查明被上訴人於90年6月6日至7 日進出上訴人事務所之情形，據以判斷被上訴人之差勤情況，僅憑90年6月5日、8 日監視錄影帶尚無從作有利於上訴人之認定。
⑵上訴人之離職員工陳怡雯、張淑卿前以上訴人未依法給
付任職期間內延長工時之工資，而向台北市政府勞工局（下稱勞工局）提出檢舉，經勞工局於91 年4月12日派員實施勞動檢查，因上訴人無法提出該二名員工自90年4月至6月之員工出勤紀錄及勞工工資清冊，勞工局乃依勞動檢查法第25條規定通知上訴人限期改善，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，復經判決駁回，此有臺北高等行政法院91年度訴字第4393號判決附卷可稽（見本院卷㈡第171至175頁）。而上訴人於上開訴訟中主張：因上訴人所屬8 名會計師趁所長於90年6月5日出國之際，驅使員工90餘人將上訴人重要文件幾乎搬運一空，並破壞電腦軟硬體，致無法提出員工出勤紀錄等語，則上訴人既無法於91年4月12日實施勞工檢查時提出員工出勤紀錄以供檢查，然竟得於93年1 月5日本院前審審理中提出被上訴人90年6月份之個人出勤表，大有可疑，則被上訴人執詞否認該個人出勤表為真正，有其依據。
⑶又上訴人之員工上下班一般而言，固須打卡紀錄差勤狀
況，惟因個人工作性質及業務需求不同，有時需服外勤而無法打卡，致該打卡紀錄並非隨時反應員工真實上下班情形，且可於每月月底再依實際差勤狀況修改打卡記錄，此由下列證人之證陳內容可明：
①證人許伯彥證稱：「員工要外勤時會在進門的總機檯
前登記，也要向主管報備。但是登記表是否有確實執行我不清楚。依我們部門，前一天向我們經理報備，有時會臨時出外勤，就隨時報備。我記不清是口頭還是書面報備，各部門的作法應該一致，如果公出的時間超過兩天報備程序也一樣」等語（本院上字卷㈡第11頁）。
②證人邱雲灶亦證陳：「（90年）6月5日開會，員工配
屬各個會計師，由各會計師指揮工作，包括退夥的會計師，依照客戶性質的不同，有些需要到客戶營業所工作，有些是把客戶資料帶回事務所工作，若是外勤的工作不需打卡，但要填寫外出工作單，有時是事前填寫，有時是事後填寫，事務所沒有很嚴格執行，就是以表格向主管報備，如此情形不需打卡，其他上下班就要打卡」云云（本院上字卷㈡第13頁）。
③證人張榕枝具結證稱：「我是合夥會計師，督導簽二
部。打卡紀錄表所列簽二部人員（即被上訴人Ｊ○○、天○○、丑○○、Ｒ○○、ｃ○○、ｅ○○等人）應是對的，但不止這些人。我們的打卡紀錄不是如提示的統計表，我們簽證部工作性質需要外勤，所以都在月底時由人事部門再向各部門作確定，然後補登上去。因為工作性質不可能隨時進出打卡，所以我們事務所的打卡紀錄是可事後修改的。與其說是打卡紀錄，不如說是出勤狀況紀錄。6月份的出勤表，因11 日左右大家不能進去，人事部門沒有辦法在月底作確認，我們的出勤表是核發薪水用的，事後我們調解時也不是用該份出勤表認定」，「在正大是有進辦公室就要打卡，但事前有填寫公出單，或雖沒有填寫公出單，只是暫時進去就要外出，就不會打卡，因為員工知道打卡不是執行很徹底，都是月底時再做確認、補公出單」在卷（本院上字卷㈢第12、13頁）。
④如上所云，被上訴人至遲自90 年6月11日起即遭上訴
人僱請之保全人員管制，無法進入上訴人事務所工作，此由上訴人亦於同日公告通知依勞動基準法第12條第1項第2款、第4 款為由，終止與被上訴人間勞動契約之行為相符，益見上訴人提出之被上訴人90年6 月份之個人出勤表上記載之內容，顯無法反應被上訴人90年6月份之實際上下班情形。
⒌承上開說明，被上訴人於90 年6月11日公告依勞動基準法
第12條第1項第2款、第4 款為由，終止與被上訴人間之勞動契約；且上訴人僱請之保全人員至遲於該日亦全然禁止被上訴人進入辦公室，堅拒被上訴人服勞務之意甚明。雖依卷附台北市會計師公會93年11月9日北市會字第0930539號函送大中事務所90年6月至12 月「助理人員異動申報表」（本院上字卷㈡第303-320頁）， 可知：被上訴人Ｊ○○、乙○○、ｈ○○、Ｚ○○、Ａ○○、Ｍ○○、Ｕ○○、辰○○、天○○、Ｆ○○、Ｘ○○、丑○○、Ｐ○○、宙○○、ａ○○、Ｃ○○、Ｔ○○、Ｒ○○、ｃ○○、黃○○、宇○○、辛○○、地○○、未○○、Ｇ○○、Ｓ○○、亥○○、Ｑ○○、申○○、丁○○、庚○○、Ｋ○○、Ｌ○○、ｅ○○、玄○○、丙○○、Ｈ○○、子○○、Ｏ○○、Ｅ○○等40人（即附表編號1-17、21-27、35-36、41、43-55，下稱Ｊ○○等40人），其後於90年6月21日申報到林寬照等8人另新設立之大中事務所任職， 亦為上訴人所不爭執（本院卷㈢第146、153頁），惟本件被上訴人並無終止勞動契約之意思，係遭上訴人拒絕受領服勞務，而上訴人依勞動基準法第12條第1項第2款、第4款及第6款規定解僱被上訴人均不合法，詳如前陳，則兩造間之勞動契約應仍存在。上訴人拒絕受領被上訴人服勞務之期間，被上訴人並無給付遲延之責任，法律復無禁止被上訴人兼職之條款，若期待並要求被上訴人必須枵腹等待上訴人通知服勞務，顯違情理，是被上訴人另與他人簽訂勞動契約，難謂為不合法；僅上訴人請求被上訴人服勞務時，被上訴人應依約提供勞務之問題而已，尚難以被上訴人在上訴人拒絕受領勞務期間內另與他人簽訂勞動契約，即謂被上訴人必有自上訴人處離職之意願。
㈢再兩造雖曾於90 年8月30日就本件勞資爭議成立調解條件如
下： 「㈠有關工資部分，勞資雙方同意由資方給勞方7.5天，計算發給額度以90 年5月份為基準。㈡有關工作獎金、旅遊補助、休假折現、加班誤餐、90年終獎金、資遣費、預告工資及90 年6月份剩餘之工資，勞資雙方同意採司法途徑解決。另勞方應於9月6日前將勞工名冊及薪資名冊提出於資方，資方則應於9 月13日前將此薪資給付完畢，㈢勞資雙方確認勞方當事人為96人」，有台北市政府勞資爭議調解紀錄在卷（證物外放），依上開調解內容，兩造僅係就部分工資如何計算及給付達成合意，並同意將其餘爭議留待司法審判以茲解決，此外並無任何證據足堪認定兩造於上開調解期日達成自90年6月10日終止勞動契約之合意。
㈣依上所陳，兩造間並無達成於90年6月10 日終止勞動契約之
合意。本件上訴人於90年6月11日依勞動基準法第12條第1項第2款、第4款規定解僱被上訴人，為不合法，兩造間勞動契約仍存在，惟上訴人自該日起拒絕受領被上訴人服勞務，被上訴人Ｊ○○等40人縱嗣後於同年6 月21日至大中事務所任職，惟係在上訴人拒絕受領之期間，若謂被上訴人負有等待上訴人通知服勞務、不得另行兼職之義務，顯違情理，自不得謂被上訴人必有離職之意願。故上訴人主張：被上訴人事後均已至他處任職，可見兩造有合意終止勞動契約云云，自無可採。
九、上訴人依電腦補助辦法及旅遊補助辦法，請求被上訴人返還如附表所示之款項，有無理由？㈠按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條
件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。
㈡本件上訴人依勞動基準法第12條第1項第2款、第4款及第6款
等規定，不經預知終止與被上訴人間之勞動契約，為不合法，並自90年6月11 日起拒絕受領被上訴人繼續提供勞務，已於前述，則被上訴人據以主張上訴人係以不正當之行為，阻止被上訴人達到上述電腦補助辦法及旅遊補助辦法所定得免返還補助款之條件，洵屬有據。則依上開規定，應視為該條件已成就，從而，上訴人依上開補助辦法請求被上訴人各返還如附表所示之電腦補助款及旅遊補助款，為無理由，應予駁回。
十、上訴人依民法第179條規定， 請求被上訴人返還如附表所示之款項，有無理由？㈠按不當得利之構成，係指無法律上之原因而受利益，致他人
受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條規定甚明。
㈡查被上訴人自上訴人受領申購電腦補助及旅遊補助，係基於
兩造間之勞動契約關係及電腦補助辦法、旅遊補助辦法之約定，並非無法律上之原因而受有利益。而上訴人依勞動基準法第12條第1項第2款、第4款、第6款規定，不經預告終止與被上訴人間之勞動契約，係不合法，則被上訴人申領上開補助款之法律上原因，亦無其後不存在之情形。從而，上訴人依不當得利之法律關係，訴請被上訴人各返還如附表所示之金額及自92 年3月28日起算之法定利息，自屬無據，不應准許。
十一、綜上所述，上訴人依電腦補助辦法、旅遊補助辦法及民法第197條規定， 請求被上訴人各返還如附表所示之金額及自92 年3月28日起算之法定利息，為無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。