臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第225號上 訴 人 宜蘭縣頭城鎮農會法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳國輝律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 呂文貴律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年6月14日臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第174號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於96年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾萬玖仟玖佰叁拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔二十五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：宜蘭縣○○鄉○○○段第765地號土地（重劃前為同段洲子小段第250之21、之22地號，下稱系爭土地）為伊所有。訴外人即伊女馮瑪玲於民國85年4月17日擅自以伊為義務人兼債務人，訴外人黃瓊瑩為債務人，共同偽造抵押權設定契約書而將系爭土地設定本金最高限額新台幣（下同）845萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，作為黃瓊瑩借款之擔保。上訴人當時之法定代理人即理事長關得基、總幹事游柑棋明知上開事實，未經伊對保，竟非法完成授信約定書，並於同年五月二日經宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所）為系爭抵押權登記，黃瓊瑩即於同年月3日向上訴人貸得650萬元。嗣黃瓊瑩未依約償還本息，上訴人即向台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）聲請查封伊所有之系爭土地。伊接獲拍賣抵押物裁定後，即向宜蘭地政事務所申請系爭抵押權設定有關之文件，始悉系爭土地遭違法設定抵押權，並聲請宜蘭地院裁定准伊提供650萬元供擔保後停止強制執行。伊為供擔保，向中國農民銀行借貸系爭款項，於88年6月14日提存而停止強制執行程序，並另起訴請求確認系爭抵押權不存在及塗銷抵押權登記，已獲勝訴判決確定，且於92年11月10日領回系爭擔保金，計受有218萬7000元之利息損失，此利息之損失，係因關得基、游柑棋等人之共同不法行為所致，上訴人明知系爭抵押權設定不實，仍行使上開抵押權而聲請拍賣，依民法第28條、第184條之規定，上訴人自應負損害賠償責任等情。爰求為命上訴人如數給付本息之判決（原判決上訴人應給付178萬444元本息，並將被上訴人其餘之訴駁回。兩造各就其敗訴部分提起上訴，經本院前審判決兩造之上訴均駁回。被上訴人就其敗訴部分，依法不得上訴第三審，已告確定）。答辯聲明駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：設定虛偽系爭抵押權者，為對造之女馮瑪玲，而馮瑪玲所為，實與伊無關；伊亦不知情，實際不法侵害對造權利者為馮瑪玲，伊同為受害者。因債務人黃瓊瑩未依約攤還本息，伊始聲請拍賣系爭抵押物，並無故意或過失之情事。再依中國農民銀行礁溪分行93年10月27日農礁字第20
0 號函顯示被上訴人貸款申請係供農業經營使用，並非供本件擔保金之用，是被上訴人所稱受有利息損失云云，與事實不符。另依上開函文附件之利息明細表及本金異動明細表所示，其利息支出之數額合計僅為178萬6973元 ，被上訴人請求218萬7490元，即非正當。 又被上訴人自認於兩造間確認抵押權不存在等民事訴訟案件審理中，經閱卷始知關得基亦參與本件違法抵押貸款等情，惟兩造間確認抵押權不存在之87年度重訴字第23號民事判決， 係於90年5月23日製作完成，至遲被上訴人應於此日之前即已知關得基有涉案，已知悉受有按日按月產生之利息損失， 迄93年5月26日提起本件訴訟，已罹於時效，自無從向伊為請求。再者，縱認利息損失係按日按月產生，依被上訴人起訴日往前回溯請求二年間之利息計算，僅31萬零210元，被上訴人請求逾上開數額部分，為無理由。另依民法第216條之1損益相抵原則，被上訴人因供擔保提存受有利息30萬8千750元之收入，應予扣除。復依利息不得滾入原本再生利息之法則，被上訴人既請求有利息損失，自不得再請求利息損失之利息。且被上訴人以可轉讓定期存單供擔保後，存單屆期，得聲請變換擔保物，惟被上訴人未聲請變換，就損害之發生及擴大，亦屬與有過失，依民法第217條第1項之規定，法院自得減輕或免除賠償金額等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執點：㈠被上訴人之女馮瑪玲因積欠訴外人黃瓊瑩債務，而擅自共同
以偽造文書之方式，提供乙○○所有系爭土地為黃瓊瑩對上訴人650萬元借款之擔保，並設定系爭抵押權，且已完成登記。而於借款過程中，上訴人當時之法定代理人即理事長關得基、總幹事游柑棋亦明知乙○○未親自到場或授權馮瑪玲及黃瓊瑩等人，仍依馮瑪玲、黃瓊瑩提供之經偽造等資料對保，並於設定上開抵押權後核撥前開650萬元借款予黃瓊瑩。嗣因黃瓊瑩並未依約清償借款，上訴人乃行使系爭抵押權聲請拍賣系爭土地，經原法院以87年度羅拍字第28號為准予拍賣抵押物之裁定，並以88年度執字第715號拍賣抵押物事件對系爭土地實施強制執行（原審卷外放證物袋）。
㈡上訴人提供系爭擔保金，聲請停止強制執行，並提起確認系
爭抵押債權不存在之訴，嗣經原法院及本院判決被上訴人勝訴確定，有原法院87年度重訴字第23號民事判決、本院91年度重上字第213號民事判決可稽（原審卷外放證物袋）。㈢馮瑪玲、關得基、游柑棋等人亦分因前開偽造文書、背信等
犯罪行為而經法院判決有罪確定在案，亦有本院91年度上更㈠字第702號及92年度上易字第1147號刑事判決各1件為證（見原審卷外放證物袋）。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人應否負損害賠償責任？㈡被上訴人是否「與有過失」？㈢被上訴人之損害賠償請求權是否已逾消滅時效？茲分述之。
五、上訴人應否負損害賠償責任部分：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。民法第184條第1項、第28條定有明文。本件系爭抵押權係偽造，業經另案民、刑訴訟判決確定認定在案，並為兩造所不爭，而系爭抵押權係由訴外人馮瑪玲及頭城鎮農會前法定代理人關得基、游柑棋等人所為之偽造文書、背信等犯罪行為而設定，自屬對上訴人所有權之侵害。上訴人雖抗辯其亦係不知情之受害者，且縱關得基、游柑棋於對保過程有瑕疵，倘借款人黃瓊瑩按時繳納貸款，即不會發生被上訴人向銀行借款擔保停止執行而受有利息損失之結果，而關德基、游柑棋之對保瑕疵，亦可隨時由被上訴人事後承認而補正，其係依法取得拍賣抵押物之權利，並無不法云云。惟查關得基、游柑棋係該農會之理事長，係貸款當時上訴人之法定代理人及總幹事，對系爭抵押貸款過程均親自參與，上訴人謂其不知情，即非可採。又上訴人係以偽造設定之抵押權聲請強制執行而查封拍賣被上訴人所有系爭土地，即難謂係依法行使權利，是其此之抗辯，亦非可採。其持偽造設定之抵押權聲請執行，致被上訴人為供擔保停止強制執行而貸款並支出利息而受有損害（詳後述），此既係上訴人之原法定代理人等人於執行職務時為之，且被上訴人此之損害與上訴人之原法定代理人上開侵權行為有相當因果關係，依前揭說明，上訴人自應對被上訴人所受損害，與行為人負連帶賠償之責。
㈡被上訴人供擔保聲請停止上訴人所為行使系爭抵押權之強制
執行程序，而向中國農民銀行礁溪分行貸款（借款總額為
800 萬元），有該行93年10月27日（93）農礁字第200號函及所附借款還本付息明細表、本金異動明細表、貸款申請書及授信約定書等在卷可證（見原審卷第60至68頁）。而依前開中國農民銀行礁溪分行函所附本金異動明細表所示，該行係於88年6月14日貸與被上訴人800萬元，而上訴人旋即於同日將其中之650萬元提供為系爭擔保金並有被上訴人提出之存摺影本可參（見原審卷第116頁），而該擔保金係以同為中國農民銀行礁溪分行之可轉讓定期存單3張，面額分別為
500 萬元、100萬元及50萬元以為提存，有原法院88年度存字第363號擔保提存事件卷宗可稽，已足認被上訴人向中國農民銀行礁溪分行借貸前揭款項，其中650萬元確係為提供為系爭擔保金。又借款人以何項理由向金融機構借款，本即屬金融機構應自行查證之事項，如借款事由與實際用途不符，亦屬借款人與貸與人間是否有違約之內部關係，僅得由貸與人依約向借款人為權利主張之事由而已，自尚難以被上訴人係以經營農業為由而貸款，即遽認被上訴人貸得款項非為提供系爭擔保金，進而抗辯被上訴人之損害與系爭拍賣抵押物之行為，並無因果關係云云。是上訴人抗辯：被上訴人向中國農民銀行貸款及交付利息，與本件停止執行並無因果關係云云，自不可採。
㈢被上訴人被迫貸款於供擔保期間不能自由利用系爭擔保金以
為收益，本即足認受有貸款利率計算之利息損害。經查被上訴人係向中國農民銀行礁溪分行貸款而提供系爭擔保金，利息為按該行浮動利率計算，係自8.7%至5.650% 之間，有該行上開函件可按（見原審卷第61至63頁），而此貸款利率雖均高於法定利率，然提供借款之銀行係合法經營存放款業務之金融機構，其利率均受主管機關之規制，則被上訴人依此支出利息，即核屬必要且相當；惟如被上訴人非以貸款而以現有資金供擔保部分，始應以法定利率計算。上訴人再抗辯被上訴人向銀行貸款約定之利率，基於「契約相對性」原則，並無拘束上訴人之理，自無由上訴人賠償之理云云。惟查：侵權行為損害賠償之請求，以受有實際損害為要件；損害賠償之範圍，應以被害人實際所受之損害為衡。
本件被上訴人既確向中國農民銀行貸款作為系爭擔保金，則貸款利息自係被上訴人實際所受之損害，該項損害，上訴人自應負賠償之責，是上訴人此之抗辯，亦無可採。
六、被上訴人是否「與有過失」部分：本件上訴人抗辯被上訴人未妥善保管系爭土地之權狀等文件，致遭設定抵押權二、三年未表示異議，亦有過失，且與本件損害之發生及擴大，亦與有過失云云。惟為被上訴人所否認。經查：被上訴人之女馮瑪玲係竊取被上訴人之不動產所有權狀持向上訴人設定系爭抵押權，馮瑪玲並因而受有罪判決確定，此為兩造所不爭執，而一般人將不動產所有權狀等文件置放家中保管，係屬常態事實，被上訴人不能預見女兒馮瑪玲會竊取權狀持以偽造設定抵押權，此屬常情，若執此情形遽認係未妥善保管，則倘家中失竊，失主豈非均係與有過失，此與事理難合。再參酌被上訴人於接獲原法院拍賣抵押物裁定後，隨即向宜蘭地政事務所申請系爭土地登記謄本，及系爭抵押權設定登記有關申請書等資料後，隨即提起各民、刑訴訟，並向法院聲請停止強制執行等情，益徵其不知本件系爭抵押權設定之情，其既不知情，如何異議，何有「土地遭他人設定抵押權二、三年未表示異議」之過失可言。是上訴人此之抗辯，要屬無據。
七、被上訴人之損害賠償請求權是否已逾消滅時效部分：按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文。又加害人持續為侵權行為者，被害人之損害賠償請求權亦陸續發生，其請求權消滅時效期間應分別自其陸續發生時起算。本件被上訴人自承於確認抵押權不存在等民事案件審理中，經閱卷始知關得基亦參與本件違法抵押貸款等情，而宜蘭地院87年度重訴字第23號民事判決，係於90年5月23日製作完成，有該民事判決可憑。準此，被上訴人至遲應於90年5月23日之前即已知悉受有本件按日按月產生之利息損失，迄93年5月26日提起本件訴訟往前回溯逾2年之請求，依上說明，顯已罹於時效而消滅，上訴人就此部分為時效消滅之抗辯，即非不可採。被上訴人主張本件侵權行為於其領回擔保金之前，始終在繼續或連續狀態，時效之起算應自原法院民事執行處駁回上訴人強制執行之聲請並裁定返還擔保金時起算，本件請求權尚未消滅云云，尚非可採。
八、本件上訴人之持續為侵權行為者，被上訴人之損害賠償請求權亦陸續發生，其請求權消滅時效期間應分別自其陸續發生時起算，及利息損失係按日按月產生，業如前述，是本件被上訴人於93年5月26日起訴，往前回溯二年期間之利息計算，其中：
㈠向中國農民銀行借款部分之利息損失為31萬0210元，此為上
訴人於原審所自認（見原審卷第103、133頁），上訴人於本院再抗辯應改按年息百分之五計算，認此部分被上訴人之利息損失為26萬3890元云云。惟查：侵權行為損害賠償之請求，以受有實際損害為要件；損害賠償之範圍，應以被害人實際所受之損害為衡，而被上訴人既確向中國農民銀行貸款作為系爭擔保金，則貸款利息自係被上訴人實際所受之損害，該項損害，上訴人自應負賠償，已如前述，本件被上訴人既實際支出31萬0210元利息（計算式詳見原審卷第103頁），此即為被上訴人之實際損害，上訴人抗辯應以法定利率計算被上訴人利息損失，即屬無據。
㈡90年3月1日以後，被上訴人清償中國農民銀行借款150萬元
，借款餘額為500萬元，該150萬元（即650萬元扣除500萬元後之擔保金）部分暨92年6月14日清償500萬元借款後（已無利息支出）至被上訴人取回系爭擔保金之92年11月10日止，就擔保金650萬元雖免銀行較高利率之損失，但提存之擔保金仍受有相當於法定利率（年息百分之五）之利息損失部分（未逾時效部分），合計應為20萬9497元【計算式如下：
⑴91年5月26日至92年6月14日：0000000元×0.05（91年5月
26 日至92年5月26日，1年）＋0000000元×0.05×19/365（
92 年5月27日至92年6月14日，共19天）＝78904元。⑵92年
6 月15日至同年11月10日領回擔保金之日：0000000×0.05×（4/12＋25/365）＝130593元。⑶78904元＋130593元＝209497元）】。
㈢綜上計算，被上訴人於93年5月26日起訴，往前回溯二年期
間之利息損害合計為51萬9707元（000000＋209497＝519707）。
㈣按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償
金額，應扣除所受之利益。民法第216條之1定有明文。再按因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利益（最高法院51年台上字第2881號、47年台上字第303號判例參照）。本件被上訴人提供系爭擔保金，係以中國農民銀行礁溪分行之可轉讓定期存單為提存，而該等定期存單3張均享有固定利率4.75%之利息，而於被上訴人提領時，計受有合計30萬8750元之利息收入，有定期存單利息明細表及傳票可稽（見原審卷第91至94頁），並為兩造所不爭，是被上訴人所受實際上之相當於利息之損害，自應扣除此部分定期存單之孳息。而於扣除上開定期存單之利息後，被上訴人所受相當於利息之損害，應為21萬0957元（000000－000000＝210957）。被上訴人雖主張：其因定期存單為提存而受有孳息，係另一問題，所受利息之損失，不應扣除此部分定期存單之孳息，縱要扣除，亦應按利息發生時間及金額互相扣抵，不能集中於被上訴人起訴前二年之期間扣抵，始符公平云云。惟查被上訴人就系爭定期存單所得之孳息與因供擔保所受之損害，係屬同一原因事實，依前開說明，被上訴人請求之賠償金自應扣除所受之利益。而上訴人既因時效而免負義務，其取得之利益，依前揭說明，並非不當得利，且係法律賦予之利益，自無因時效完成而不得抵扣之理。是本件被上訴人所得利益既為孳息30萬8750元，自應以該孳息全部扣抵為當，是被上訴人此部分之抗辯，尚非可採。
九、另被上訴人請求自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起，至清償日止，按法定利率計算之遲延利息部分，上訴人雖抗辯依民法規定，利息不得再滾入原本計算利息云云。然查：本件被上訴人所請求者，為相當於系爭擔保金利息之損害，而非請求給付利息，其性質仍為因侵權行為所受損害之賠償，而非利息之債，自不得以民法債篇總則關於利息之債之規定相繩，上訴人此之抗辯，亦非可採。上訴人就其請求上訴人賠償之金額，併請求相當於法定利率之遲延利息，即屬正當。
十、綜上所述，被上訴人本於侵權行為法則，請求上訴人給付21萬0957元，及自民國93年6月3日起，至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，即屬正當，應予准許。逾此所為請求，即非正當，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院