臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈢字第197號上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 劉智園律師
黃淑華律師被 上訴人 金政策管理顧問股份有限公司法定代理人 丙○○上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國91年1 月15日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第1972號判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於96年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人金政策管理顧問股份有限公司法定代理人於本院審理中已變更為丙○○，並經其本人到庭聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。（見本審卷第42、47-53頁），又被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人上訴聲明原為：(一)原判決關於反訴部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人應分別返還上訴人新台幣（下同）4,474,270元及自民國 （下同）86年2月4日起至清償日止按年利率5%計算之利息。(三)願供現金或同面額之土地銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。經最高法院廢棄發回後於本院更二審減縮並變更上訴聲明為：（一）原判決關於反訴部分廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人應分別返還上訴人乙○○、甲○○各4,457,570元，及其中3,105,000元部分自85年4 月10日起、1,340,800元部分自86年2月4日起，其餘11,770元自88年12月22日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院更二審卷第75、98頁），復於本院審理中就上訴聲明第2項請求被上訴人為給付部分，追加自願同時履行如下「於被上訴人給付前揭款項之同時，上訴人甲○○應將坐落台北市○○區○○段3小段
637、658之2地號應有部分各1464/100000及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○路2段127號8樓之房屋（含建號1380號所有權全部、建號1450號應有部分1300/100000、建號1451號應有部分500/100000）之所有權移轉登記予被上訴人；上訴人乙○○應將坐落台北市○○區○○段3小段637、658之2地號應有部分各1464/100000及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○路2段127號6樓之房屋（含建號1378號所有權全部、建號1450號應有部分1300/100000、建號1451號應有部分500/100000）之所有權移轉登記予被上訴人（見本院卷第23、24頁），因其請求之基礎事實仍屬同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款，第256條之規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人乙○○、甲○○於原審提起反訴主張：伊二人於85年4月9日向被上訴人預購坐落台北市○○區○○段3小段637地號、658之2地號土地上之地下3層、地上12層大樓內編號Ａ棟6樓、8樓之房屋各一戶（建築完成後之門牌號碼編訂為台北市○○路○段○○○號6樓、8樓，下稱系爭6樓房屋、系爭8樓房屋）及其基地（下稱系爭基地），雙方約定每戶房地之買賣價金為1,182萬元，伊二人依付款明細表所載按期給付價金，至86年2月3日止，已各給付價金4,445,800元，而被上訴人已將系爭不動產之所有權移轉登記予上訴人（迄未交付），惟系爭房屋有虛灌坪數、法定抵押權存在、未完成必要設施等重大瑕疵，且被上訴人更有違法變更起造人名義及分配協議書之違約事由，伊二人於90年3 月16日函催被上訴人辦理：㈠將違法變更起造人名義之登記塗銷；㈡將虛灌之坪數辦理更正或移轉登記；㈢將甲○○向許有進購買停車位之共同使用部分面積誤登記予乙○○名下部分，辦理更正或移轉登記；㈣交付「承攬人法定抵押權拋棄書」或「承攬人之無負債證明書」；㈤將房屋未完成之必要設施完成；㈥於完成前揭義務後，應依買賣契約書第1條約定，按正確登記面積找補房地買賣價金。倘被上訴人未於期限內履行，逕以前揭存證信函解除系爭買賣契約。因被上訴人迄未依契約內容完成必要設施，其他瑕疵或違法事由亦未曾或無從補正，該契約依法已解除，被上訴人應各返還伊二人已付之價金4,445,800元、及伊二人為系爭房屋所付地價稅11,770元，共計4,457,570元等情（上訴人於原審另請求返還管理基金損害16,700元部分，業經其於本院更二審為訴之聲明減縮後不再主張，已敗訴確定）。爰依解除契約回復原狀之法律關係，反訴請求被上訴人如數給付，並其中3,105,000元部分自85年4月10日起、1,340,800元部分自86年2月4日起，其餘11,770元自88年12月22日起，均至清償日止按年息5%計算利息之判決。
二、被上訴人則以：伊以上訴人名義辦理變更起造人名義及起造人分配協議書，均經上訴人同意，且屬於兩造買賣契約之授權範圍。上訴人並未受分配較多公共設施之持分（縱有此情形，該多出之面積，可不予計價，或將多餘應有部分返還）。上訴人復不能證明因第三人就系爭不動產提出確認法定抵押權之訴訟，致受有損害；況系爭不動產已經完工，並無上訴人所稱之瑕疵，縱施作工程有些許瑕疵，亦非重大，上訴人僅得請求減少價金，不得據以解除契約等語，資為抗辯（被上訴人於原審所提本訴主張上訴人給付價金遲延，而解除系爭買賣契約，請求上訴人移轉返還系爭不動產所有權部分，業經原審及本院前審判決被上訴人敗訴確定，茲不贅述）。
三、本件原審就上訴人所為反訴之請求判決其全部敗訴，上訴人提起上訴，經本院前審判決後，最高法院第三次發回更審，其上訴聲明為：（一）原判決關於反訴部分廢棄。（二）第一項廢棄部分，請求判決被上訴人應給付上訴人甲○○4,457,570元及其中3,105,000元部分自85年4月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息、其中1,340,800元部分算86年2月4日至清償日止按年息5%計算之利息，其中11,770元部分自88年12月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人給付上揭款項同時，上訴人甲○○應將坐落台北市○○區○○段3小段637、658之2地號應有部分各1464/100000及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○路2段127號8樓之房屋（含建號1380號所有權全部、建號1450號應有部分1300/100000、建號1451號應有部分500/100000）之所有權移轉登記予被上訴人。（三）第一項廢棄部分，請求判決被上訴人應給付上訴人乙○○4,457,570元及其中3,105,000元部分自85年4月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息、其中1,340,800元部分算86年2月4日至清償日止按年息5%計算之利息，其中11,770元部分自88年12月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人給付上揭款項同時，上訴人乙○○應將坐落台北市○○區○○段3小段637、658之2地號應有部分各1464/100000及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○路2段127號6樓之房屋（含建號1378號所有權全部、建號1450號應有部分1300/100000、建號1451號應有部分500/100000）之所有權移轉登記予被上訴人。（四）願供現金或等值之土地銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。除引用原審及本院歷次審理所為陳述外，另補陳略以：
（一）按變更起造人必在使用執照核發前，而依兩造買賣契約書第10條明定雙方應於取得使用執照、接通水電、完成主附屬建物及必要設施後辦理產權移轉登記，被上訴人違反契約之約定，提前辦理，經伊阻止仍置之不理，其有違約行為自明。
（二）伊係依據系爭合約第15條第1項、第19條及第10條之約定主張解除契約，乃行使契約所約定之解除權，非法定解除權（見本院卷第43、61、69頁），此次最高法院發回意旨係針對民法第359條法定解除權部分，故伊主張依前次最高法院94年台上字第1838號判決發回意旨認定仍屬有理由。依據私法自治原則，只要符合契約約定事由即可解除契約。
（三）就虛灌坪數部分，上訴人主張被上訴人就共同使用部分（1451建號）面積虛增400/100000，致伊二人受有每戶多付732,294元之損害（2241.48平方公尺×400/100000×
0.3025＝2.7122坪，2.7122坪×27萬元＝732,294元），並受有歷年來多繳房屋稅之損失。
（四）上述情形亦符合民法第359條之法定解除契約之要件，伊即使依民法第359條解除契約，亦無顯失公平之處。
（五）被上訴人於89年5月間仍發函主張上訴人在建物部分有4坪未繳，嗣後接獲伊於90年3月16日之催告函，仍堅持4坪未繳，故伊解除契約是否合法應以90年4 月間之狀態來認定，被上訴人在另案刑事庭稱配合辦理立即將持分改登記回被上訴人所持有，乃一貫拖延技倆，被上訴人並無意將增加之公共設施面積贈予上訴人之意，且被上訴人坐享9年使用系爭不動產之利益，對其並無損失，卻讓上訴人蒙受新屋變中古屋之損失，以及已繳納近900萬之價金利益，故解除契約對被上訴人並無損害。
（六）系爭房地於上訴人買賣時，每坪27萬元，依目前同棟35號2樓坪數20.84坪，總價630萬，每坪近30萬元，故若再次出售，對被上訴人並無損失。
四、被上訴人答辯聲明：求為判決駁回上訴。除引用原審及本院歷次審理所為陳述外，另補陳略以：
（一）就變更起造人名義一事，上訴人當時並未表示不同意，並且要求改變裝潢隔間，繼續依進度支付工程款、提供戶籍資料，並參加起造人及住戶首次會議，成立住戶管理委員，繳交共同管理基金，其行為應視為已同意變更起造人。
（二）起造人身分之第一次登記與所有權過戶登記，縱然有異，但產權預先登入買方，對買方有益無害。
（三）第一次管理基金為住戶管理委員會共同基金，用於維護大樓設備專用，自當由住戶全體負擔，並非上訴人主張起造人方需繳納，故上訴人自無受有此部分損害。
（四）倘上訴人得解除兩造買賣契約，被上訴人將受有300餘萬元之跌價損失，自顯失公平。
五、本件經本院前審（更二審）依民事訴訟法第436條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執點及簡化爭點如下（見本院更二審卷第81、82頁）：
（一）兩造不爭執事項：
1、上訴人乙○○、甲○○於85年4月9日分別與被上訴人訂立「房屋及土地預定買賣契約書」（下稱系爭合約）預購坐落台北市○○路○段○○○號6樓及8樓房屋及其坐落基地（下稱系爭房地），約定每戶房地總價為1,182萬元，截至86年2月3日止，上訴人已各給付被上訴人4,445,800元。系爭合約附件七記載上訴人委託被上訴人代刻木質印章，授權僅得使用於房屋及其基地之所有權移轉登記、稅捐申報、水、電、瓦斯、電信申請，地下室分管協議同意書及成立住戶管理委員會之決議事項，不得損害買方（即上訴人）權益。被上訴人嗣持其代刻之上訴人印章，蓋用於共同使用部分之「分配協議書」上，並持以將上訴人乙○○、甲○○變更為起造人。
2、系爭房地於87年8 月14日領得台北市政府工務局核發使用執照，並已接通水電，被上訴人並已將系爭房地所有權登記為上訴人乙○○、甲○○所有。其中建號1451共同使用部分，登記上訴人乙○○應有部分為2500/100000，上訴人甲○○應有部分為500/100000。
3、上訴人乙○○、甲○○就系爭房地，各繳納管理基金16,700元、地價稅11,770元。
4、上訴人曾於90年3月16日分別以台北古亭郵局第634、639號存證信函催告被上訴人於一週內辦理：
(一)將違法變更起造人名義之登記塗銷；
(二)將虛灌之坪數辦理更正或移轉登記；
(三)將甲○○向許有進購買停車位之共同使用部分面積誤登記予乙○○名下部分，辦理更正或移轉登記；
(四)交付「承攬人法定抵押權拋棄書」或「承攬人之無負債證明書」；
(五)將房屋未完成之必要設施完成；
(六)於完成前揭義務後，應依系爭合約第1條約定，按正確登記面積找補房地買賣價金。倘被上訴人未於期限內履行，即逕以該存證信函為解除契約之意思表示解除系爭買賣契約。
5、 以上事實，有系爭合約、建物所有權狀、土地所有權狀、
變更起造人申請書附表、分配協議書、管理基金繳費收據、台北古亭郵局第634、639號存証信函附卷為憑（見原審卷一第12-24、75-80、199頁、原審卷二第138-153頁），復為兩造所不爭執，應認為屬實。
（二）兩造爭執事項：
1、上訴人授權被上訴人使用印章之範圍，有無包含簽立共同使用部分之「分配協議書」及變更起造人？
2、就建號1451共同使用部分，上訴人受分配之權利範圍，是否超過其依比例應受分配部分？
3、上訴人是否受有各需多付732,294元價金、多繳房屋稅、管理費之損失，及應繳起造人第一次管理基金之損害（按此部分上訴人已敗訴確定故不再論述）？其解除契約有無顯失公平？
六、法院之判斷：
（一）上訴人授權被上訴人使用印章之範圍，有無包含簽立共同使用部分之「分配協議書」及變更起造人？
1、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。本件兩造以系爭合約附件七記載買方（即上訴人）授權賣方（即被上訴人）代刻木質印章乙枚保管及使用，其第二項授權範圍記載為：「本式印章僅得使用於本戶房屋及其基地之所有權移轉登記、稅捐申報、水、電、瓦斯、電信申請，不得損害買方權益。」，並加註附則記載「授權範圍：地下室分管協議同意書及成立住戶管理委員會之決議事項」，有系爭合約附件七影本在卷可稽（見原審卷一第17、19頁）。上訴人主張其授權範圍並不包含將其變更為起造人，及共同使用部分之分配協議，尚非無據。
2、被上訴人雖抗辯上開附件七授權範圍固無記載變更起造人，但因只有具起造人身分者，方須簽立地下室分管協議同意書，故授權簽立地下室分管協議同意書，依其連貫之意義，等同包含變更起造人云云。惟查地下室分管協議，係指房屋所有權人就地下室共同使用部分，應如何約定專用所為之協議，所涉及的是將來共同使用部分之使用權限。
。而共同使用部分之分配協議，則係指土地所有權人或房屋起造人間，於辦理建築物所有權第一次登記時，就所興建房屋之共同使用部分之所有權，所為分配之協議，所涉及的是，將來建築物所有權狀上共同使用部分之應有部分比例，與共同使用部分之分管協議係屬二事。且上訴人向被上訴人購買興建中之房屋，對於系爭房屋如何辦理第一次所有權登記並未明白約定，則依買賣契約被上訴人僅負有交付其買賣標的物於買受人並使其取得所有權之義務。
被上訴人以授權範圍載明「得使用於本房屋及其基地之所有權移轉登記」「地下室分管協議同意書」抗辯授權範圍包含變更起造人及為地下室共同使用部分配協議書，尚無可取。至於上訴人就變更起造人事件提供戶口名簿資料一事，實因被上訴人係以辦理土地建物產權登記之用為藉口，要求上訴人提供，已據上訴人提出被上訴人所傳真之文件以資佐証（見原審卷一第198頁），故上訴人係以辦理所購房屋之產權登記而提供戶口名簿，自難認係同意擔任起造人。又依一般預售屋之交易習慣，買受人需依工程進度而付款，且為日後居住使用之便，允許買受人於工程進行中要求建商修改室內隔間或建材之使用，與是否同意擔任起造人無涉，尚難以此而認上訴人已同意擔任起造人。
（二）就建號1451共同使用部分，上訴人受分配之權利範圍，是否超過其依比例應受分配部分？
1、按依兩造所訂系爭合約第1條，預定買賣標的及其權利範圍，明定上訴人所購買之房屋面積約43.8坪，其中包括主建物、附屬建物等所有權全部暨其應分之各種公共設施持分在內（見原審卷一第12頁），又依系爭建物所有權狀影本所示，主建物面積118.2平方公尺；附屬建物14.24平方公尺；共同使用部分建號1450面積1111.89平方公尺之應有部分1300/100000（見原審卷第21、23頁），對此上訴人並未加爭執，僅主張就建號1451共同使用部分之應有部分遭被上訴人虛增，故本院僅需審究上訴人就建號1451部分所受分配之應有部分權利範圍，是否超過其依比例應受分配之範圍。
2、經查建號1451建物，為地下二層防空避難室兼停車場，及地下三層停車場，共46個停車位，此為兩造所不爭。而觀之「分配協議書」，記載上訴人乙○○所有系爭6樓房屋所分配1451建號之應有部分為2500/100000，上訴人甲○○所有系爭8樓房屋所分配1451建號之應有部分為500/100000，比對其他買受人依其買受之房屋所分配1451 建號之應有部分為100/100000、400/100000、1425/100000、1600/100000、1700/100000、1850/100000、2100/100000不等，差異懸殊，無一定規則可循，而其中以分配應有部分為100/100000、2100/100000占多數（見原審卷一第75-80頁），被上訴人雖辯稱伊針對於同棟其他各樓層之買受人，原則上就建號1450共同使用部分均分配1450/100000，就建號1451共同使用部分則分配為500/100000，如另購買車位則分配為1700/100000，系爭大樓之公設比為百分之16，實屬偏低云云（見原審卷一第89頁），然其並未提出何以作如此分配之說明或計算式，則上訴人所受分配之比例，有無超過其應受分配部分，即非無疑。
3、次查，訴外人郭明瑜向被上訴人購買同址7樓房屋，就所應分配建號1451號之權利範圍，於本院94年度上易字第178號訴訟中，經法院送請台北市建築師公會鑑定，經鑑定機關依 (一)車道面積依行車及駐車所必須經過的空間及建築技術規則相關規定（包括車道寬度3.5m以上，駐車進出所需空間車位前5.5m以上）範圍劃定。(二)停車位面積，依實設尺寸計算（大車位2.5×6.0m，小車位2.25×
5.75m） (三)防空避難室面積為1451建號地下貳層扣除車道與停車位後剩餘之空間。並依 (一)依使用執照登載地下貳層為防空避難室兼停車場，地下參層為停車場。故地下貳層分劃為停車場及防空避難室兩種面積核算分配。(二)依買賣契約書第1條第5款：「車道（寬3.5ｍ）停車位（依設計圖尺寸）其餘延線空間屬防空避難空間由全體分擔持分…」計算防空避難室面積為199.87㎡，由所有大樓住戶共同持分，依主建物比例分配計算結果，系爭台北市○○路○段○○○號6樓及8樓房屋各持有1451建號0.0000000，即10萬分之126.63，停車位2.5×6.0m一位持份0.02047，即10萬分之2047，有台北市建築師公會94年10月20日94
（13）鑑字第1390號函附鑑定報告書在卷可按（見本院更二審卷第25-27頁）。
4、再查，依據兩造所訂立之系爭合約第1條第5款「壹樓、樓梯間、電梯間、門廳、騎樓、歸一樓登記所有」；第6款「車道（寬3.5米）停車位（依設計圖尺寸）其餘延線空間屬防空避難空間由全體分擔持分」之約定，核與上開鑑定報告所載被上訴人與訴外人郭明瑜間買賣契約書之約定相同，有買賣契約書三件影本在卷足憑（見原審卷一第12-20頁、本院更二審卷第86-92頁），故上開鑑定報告書之計算結果於本件同有適用，上訴人乙○○承購系爭6樓房屋加計停車位，依據鑑定報告之計算方式合計應受分配1451建號之比例應為2174.63/100000（2047+126.63=2173.63），上訴人甲○○所承購系爭8樓房屋應受分配1451建號之比例應為126.63/100000，然依分配協議書及建物所有權狀所示，上訴人乙○○就建號1451之應有部分為2500/100000，上訴人甲○○就建號1451之應有部分為500/100000，顯然高於台北市建築師公會所鑑定之結果，故上訴人主張就建號1451共同使用部分，其所受分配之權利範圍，超過依比例應受分配之部分，應屬可取。
（三）上訴人是否分別受有需多付732,294元價金、多繳房屋稅、地價稅、管理費之損失? 其解除契約有無顯失公平？
1、查系爭1451建號面積為2,241.48平方公尺，有建物所有權狀影本在卷可稽（見原審卷一第21頁），依上所述，上訴人甲○○就建號1451號之應有部分遭虛增373.37/100000，上訴人乙○○為326.37/100000，則依1451建號總面積計算，上訴人甲○○多受分配2.5316坪（2241.48×373.37/100000×0.3025=2.5316坪），上訴人乙○○多受分配
2.2129坪（2241.48×326.37/100,000×0.3025=2.2129坪）。如依據兩造約定同意每坪單價以27萬元為基準作為面積找補之依據（見原審卷第176頁），上訴人甲○○將因此而須補繳價金683,532元（270,000×2.5316=683,532），上訴人乙○○須補繳價金597,483元（270,000×
2.2129= 597,483）。惟本件上訴人迄今僅各給付價金4,445, 800元，尚有7,374,200元價金未付清，更遑論就超過契約約定43.8坪部分雙方需找補金額部分，兩造就上述所增加共同使用部分並未經過協議，是否不予計價，或是退還予被上訴人，或係照價買受，並無定論，尚難認上訴人已實際受有上開金額之損害。
2、至於上訴人主張因此而增加房屋稅、地價稅及管理費云云，查房屋稅利率分為營業用及住家用兩種，均係依房屋現值課徵，房屋稅條例第5條定有明文，依系爭合約上訴人購買系爭建物之坪數雖記載為43.8坪（含主建物、附屬建物及應分擔之各種公共設施之應有部分），但正確面積仍以地政機關複丈所示面積為準，足證兩造訂約時均明知系爭建物之真正面積尚未確定。茲依建物所有權狀所示，現登記予上訴人之房屋坪數為主建物118.2平方公尺，附屬建物14.24平方公尺，建號1450共同使用部分1300/100000即約14.45平方公尺（計算方式：1111.89×1300/100000＝14.45），建號1451共同使用部分500/100000即約11.21平方公尺（計算方式：2241.48×500/100000＝11.21），合計158.1平方公尺（118.2+14.24+ 14.45+11.21＝158.1平方公尺，約47.8坪），較契約所約定43.8坪增加4坪，但依上所述，上訴人所爭執之虛增坪數僅分別為2.5316坪、2.2129坪，其餘增加部分，為上訴人所接受，則就上訴人所爭執之虛增坪數，約占系爭建物登記總面積5%，但公寓大廈之共用部分係由全體區分所有權人按其共有之應有部分比例使用收益，與專有部分屬區分所有權人所有不同，故建物共同使用部分之分配比例之多寡尚不足以對系爭房屋之課稅現值之估價發生影響，此部分上訴人主張會多繳納房屋稅，並未提出具體之事証及計算方式，尚難採信。至於地價稅部分因上訴人就土地應有部分之登記並無爭議，顯不生增加地價稅負擔之情事，故其主張增加地價稅，亦不足採。
3、至於上訴人主張被上訴人未經伊同意，超出印章授權範圍，將伊變更為起造人，違反契約之約定，虛灌共同使用部分之分擔比例，構成權利瑕疵，（至於將甲○○向訴外人許有進購買停車位之共同使用部分面積誤登記予乙○○名下部分，按此部分已經乙○○將停車位之應有部分出售他人，有車位買賣契約書影本可按，見本院更二審卷第60頁，應非屬物之瑕疵），系爭房屋之原始起造人與承攬人間存有承攬工程之債權債務糾紛，致伊二人隨時有遭承攬人德財公司主張法定抵押權之危險，被上訴人未能交付「承攬人法定抵押權拋棄書」或「承攬人之無負債證明書」，其給付構成權利之瑕疵；伊二人就第7期工程應付價金業已給付完畢，惟被上訴人仍有衛浴設備、廚房流理台等設備之欠缺及天然瓦斯之申請，公共樓梯之粉刷、紅外線感應器、監控系統及區隔居住空間外牆等安全設施之缺乏，系爭房屋尚未達交屋狀態云云，伊二人已於90年3 月16日以存証信函催告被上訴人，仍未依限履行，系爭買賣契約即已依法解除云云，其主張解除契約是否於法有據，是否顯失公平，茲分述如下：
（a） 上訴人主張被上訴人未得伊同意而超出印章之授權範圍
將上訴人變更為起造人部分，有違瑕疵擔保責任云云，按起造人乃建物之原始興建人，建物所有權第一次登記依法由起造人聲請，故起造人原始取得所興建房屋之所有權，被上訴人將上訴人變更為起造人，係使上訴人成為系爭建物所有權第一次登記之聲請人，日後當然為建物所有權人，且上訴人取得系爭房地之所有權後迄今並未遭受第三人行使擔保物權或主張權利，被上訴人此舉縱依上訴人所言有免除稅捐之嫌，但受損害者乃國庫，對於上訴人取得房屋所有權並無不良影響，難認其行為構成物之權利瑕疵。
（b） 上訴人主張被上訴人於辦理建物所有權第一次登記時，
未事先取得同意，即擅自使用伊之印章於共同使用部分之「分配協議書」上，虛增伊二人應分擔系爭建物之共同使用部分即建號1451之應有部分，致伊等負擔較多之共同使用之部分，構成物之瑕疵云云。經查，依上所述，上訴人就建物1451共同使用部分所受分配之應有部分，確遭虛增坪數2.5316坪（甲○○）、2.2129坪（乙○○），依契約找補約定，甲○○尚應再補繳價金683,532元、乙○○再補繳597,483元。惟按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359 條定有明文，故瑕疵非屬重大，解約有失公平者，買受人僅得請求減少價金。而依社會一般交易常情，購買房屋主要目的在於供居住使用，故主建物之使用面積、公設比例若干，常為購屋者所重視之項目，然本件依據兩造所訂系爭合約內容以觀，並未就主建物之面積、公設比例加以詳細記載致無法審認被上訴人就主建物、公設比是否有違反契約規定，而上訴人對於目前已登記之主建物面積118.2平方公尺、附屬建物14.24平方公尺及建號1450共同使用部分之應有部分均無爭執，三者合計面積為146.89平方公尺約44.4坪，已超過契約所約定之43.8坪，縱因建號1451共同使用部分之應有部分遭虛增，使上訴人多受分配約2坪之共同使用部分，但主建物及附屬建物之面積則並未因此而發生變動，則對於供居住使用之主要目的即難認會發生影響，上訴人主張其因共同使用部分面積增加等同於使主建物之面積減少，與既有之具體事証不符，殊難採信。系爭建物之主建物及附屬建物面積既未減少，縱有共同使用部分坪數增加之瑕疵，但此項瑕疵難認係屬重大，且被上訴人業已興建完畢領得使用執照，並接通水電，系爭房屋並已登記為上訴人所有，被上訴人已處於可為給付狀態，上訴人以此面積增加之瑕疵，主張解除契約，對被上訴人而言，已顯失公平，依法不得解除契約。
（c） 上訴人主張系爭建物之原始起造人與承攬人間存有承攬
工程之債權債務糾紛，致伊二人隨時有遭承攬人德財公司主張法定抵押權之危險，被上訴人未能交付「承攬人法定抵押權拋棄書」或「承攬人之無負債證明書」，其給付應構成權利之瑕疵云云。按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法第513條定有明文。又民法第513條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權（最高法院61年台上字第1326號判例參照）。經查，訴外人謝昇明雖曾起訴請求確認對系爭房地有法定抵押權存在，並經原審法院以88年度重訴字第1422號受理在案，惟謝昇明已於89年
8 月15日當庭撤回前開訴訟，此為上訴人所不爭執，是系爭房地即無遭謝昇明行使法定抵押權之虞。次查，證人即德財公司專案負責人賴志明雖證稱：系爭房屋之承造人為德財公司，定作人為劉溫麗華等11人，至去年為止被上訴人尚欠其二期工程款，另外劉溫麗華等人亦有積欠工程款，全部共計890幾萬，但此不包含違約金及利息，會（主張法定抵押權），正準備中等語（見原審卷㈡第92-94頁筆錄）。惟賴志明並未提出德財公司與劉溫麗華等11人簽訂之書面契約，且經原審法院向台北市政府工務局建築管理處函調，亦經該處函覆申請建造執照並無需檢附工程承攬合約（見同上卷第189頁），是以，德財公司與被上訴人或被上訴人之前手是否確有承攬關係存在，即非無疑。何況，倘定作人確有積欠德財公司承攬報酬，但系爭建物於87年8 月14日取得使用執照後，迄今未見德財公司起訴請求給付工程款，亦與常情有違。是賴志明所謂正準備主張法定抵押權云云，自非實在。再觀諸被上訴人提出之承包工程合約書，系爭房地所在之大樓係由柯盛英、高金樟、高黃娥、高麗貞、高麗雯及劉溫麗華等人委託許有進施作，而定作人高金樟、高黃娥、高麗貞、高麗雯已依約給付31期之工程款，僅餘尾款150萬元保留至全部施工完成及補正瑕疵後再給付，並同意若未依約履行，即以上開工程款抵銷定作人自行施工之費用等情，有承包工程合約書、交屋確認書附卷足憑（見原審卷㈠第114-120頁），足徵系爭房屋之定作人是否確為被上訴人或其前手，承攬人是否確為德財公司，即足商榷。上訴人另主張交屋確認書第3條係約定：「若乙方未能在上述期限內施作完成，乙方自願無條件交由甲方自行繼續完成施工，並自第三十二期工程款中扣除此未完成部之費用。」（見原審卷第121頁），則高黃娥或被上訴人若果真有繼續雇工施作未完成之部分，而施作費用若未超出150萬元，則許有進對第32期工程款非無部分工程款請求權，許有進對系爭房屋非無主張法定抵押權之虞云云，但此僅係上訴人假設性之疑慮，亦難遽認未來必係如此。此外，上訴人復未能舉他證以實其說，其等主張系爭房地有遭承攬人德財公司主張「法定抵押權」之危險而有權利瑕疵，洵無足採。此外，依系爭合約第12條約定：「乙方應保證本契約買賣之標的物，絕無來歷不明或債務糾紛，如有上開情事，應由乙方負責理清，不得使甲方權益受到絲毫之損害」（見原審卷㈠第14頁反面），其真意應係「如有債務糾紛情事發生時，應由被上訴人負責理清」，並非在債務糾紛尚未發生「前」，被上訴人有出具「承攬人法定抵押權拋棄證明書」或「無負債證明書」之義務。上訴人主張有承攬人將會行使法定抵押權之「虞」，係將來不確定會發生之事項，被上訴人依前揭契約書之約定，在糾紛尚未發生前並無處理之義務，則上訴人以被上訴人不出具「無負債證明書」或「法定抵押權拋棄證明書」為權利瑕疵，並以此主張解除契約，即無可取。
（d）上訴人主張其等就第7期工程應付之價金早已給付完畢，惟被上訴人第7期工程仍未完成，尚有前述衛浴設備、廚房流理台等設備之欠缺及天然瓦斯之申請，暨公共樓梯之粉刷、紅外線感應器、監控系統及區隔居住空間外牆等其設施之缺乏，系爭房屋尚未達交屋之狀態云云，並提出照片為證（見原審卷㈠第134-137頁）。惟查，系爭房屋內部粉刷於89年7 月26日前已完工，衛浴設備、廚房流理台等設備亦有施作，僅浴室內浴缸之廠牌不明一節，有原法院89年7 月26日之勘驗筆錄可稽（見原審卷二第3、4頁），是上訴人辯稱被上訴人第7期內牆粉刷之工程尚未完成等語，即不足採。另查，系爭合約附件 （二）建材設備表第17大項電腦安全管理設備第一項保全系統有關⒈各戶設備室內保全系統主機⒉玄關大門、廚房、陽台落地窗裝設磁簧開關，可全部或分區設定，遇有狀況立刻發出警報⒋火警部分，以核准之消防設備歸一迴路，納入室內主機⒌玄關、主臥室，各設緊急求救按鈕一處⒌各住戶電梯間設警鳴喇叭等設備尚未施作等情，亦有上開勘驗筆錄可按（見原審卷㈡第4頁），堪認系爭房屋確有部分之工程尚未完成。惟依系爭合約，被上訴人尚保留14萬元之尾款於交屋時給付，而未完成或各實體瑕疵部分，或有減少系爭建物之通常或預定效用，但其減少之程度，並不影響主建物本身供居住使用之功效，且此部分瑕疵之補正非屬困難，則依民法第359條但書規定，上訴人僅憑此而主張解除契約，亦顯失公平，依法仍不得據以解約。
（e）至上訴人主張被上訴人接獲伊於90年3月16日之催告函，仍堅持4坪未繳，其在另案刑事庭稱配合辦理立即將持分改登記回被上訴人所持有，乃一貫拖延技倆，被上訴人並無意將增加之公共設施面積贈予上訴人之意，且被上訴人坐享9年使用系爭不動產之利益，對其並無損失，卻讓上訴人蒙受新屋變中古屋之損失，以及已繳納近900萬之價金利益，故解除契約對被上訴人並無顯失公平云云。查，就虛增之共同使用部分，如上訴人不願價購，則應與被上訴人協議將該部分返還，被上訴人並無免費贈送上訴人之義務，況且系爭建物早已建築完完畢接通水電處於可使用狀態，所有權並已登記在上訴人名下，然上訴人二人至86年2月3日止僅各支付價金4,445,800元，尚各欠餘款7,374,200元迄未支付，致被上訴人未辦理交屋手續（被上訴人曾在88年4 月15日以前發函催促其交付尾款，上訴人則於被上訴人訴請解除契約返還價金之訴訟中，於88年9月6日主張行使同時履行抗辯權，見原審卷一第57頁），故被上訴人就系爭建物受有未收取剩餘價金14,748,400元之損失，此與上訴人僅給付價金8,891,600元相比較，顯然被上訴人損失較大，至於系爭建物在未交付上訴人之前，被上訴人本負有保管之責，上訴人既未舉証証明被上訴人有何出租使用獲取不當得利之事証，亦難認被上訴人有坐享系爭建物之利益，而系爭房屋因涉訟9年由新屋變成中古屋，乃兩造涉訟所致，兩造同受損失，難認被上訴人因此獲利，故上訴人主張本件解除契約對被上訴人並無顯失公平一節，尚難採信。
（f）綜上，上訴人主張依據民法第359條規定解除契約，依其所述瑕疵非屬重大，解除契約對被上訴人而言顯失公平，自不得據以解約。
4、次查，解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所規定之解除權不得為之。本件依兩造契約第15條第1項後段、第19條約定「若乙方（即被上訴人）有不履行移交標的物，或違反本約任何條款之情事者，甲方（即上訴人）得依法請求乙方履行契約，亦得主張解除契約。若甲方主張解約時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償所收價款同額之違約金」，「本契約之附件視為本約之一部分，與本約具有同一之效力，雙方應依誠實信用原則共同遵守，如有任何一部分不履行時，視同違約」，顯然就保留解除權兩造有特別之約定。上訴人雖主張被上訴人違反系爭合約第10條所約定產權登記雙方議定自取得使用執照接通水電完成主附屬建物及必要設施後為之，依約即得主張解除契約云云。
然查，系爭建物係於87年8月14日取得使用執照並接通水電，而產權登記完成日並取得所有權狀則係在88年2月3日，有建物所有權狀可按，依此難認被上訴人所為之權利登記違反契約約定。至於被上訴人在尚未取得使用執照之前，先將上訴人列為起造人之行為，僅係使上訴人依土地登記規則成為申請建物所有權第一次登記之聲請人，惟此部分並未經兩造於契約第10條內明白加以約定，上訴人據此主張被上訴人有違反契約之情事，尚有未合。至於被上訴人未經上訴人之授權，使用上訴人之印章簽立共同使用部分之「分配協議書」及變更起造人部分，觀之系爭合約附件七所載授權範圍「得使用於本戶房屋及其基地之所有權移轉登記，... 不得損害買方權益」（見原審卷一第272頁），可見就印章使用，兩造係重在不得損害上訴人之權益，故上訴人得否執此主張被上訴人違約並進而主張解除契約，端視印章用於變更起造人名義有無損害上訴人之權益，上訴人就變更起造人名義一節，僅主張被上訴人係為減免稅賦，但所減免之稅賦僅係使國庫受損，並未將該減免部分轉移由上訴人負擔，上訴人就此究造成其如何之損害，並未舉証以實其說，而系爭建物已領得使用執照，起造人責任已完成，上訴人亦無因此而遭受任何行政處罰之危險，據此亦難認被上訴人履行契約未依誠實信用原則，則依其附件所示，尚難視同違約行為，故上訴人以此主張享有約定解除權，亦不能認為有理由。
七、綜上，上訴人主張解除契約既不合法，則其請求被上訴人各返還價金4,445,800元及所給付之地價稅11,770元及法定遲延利息，即無所據，不應准許，原審法院以被上訴人合法解除契約在前，上訴人二人嗣後無從再為解除契約之意思表示而駁回其反訴，理由雖與本院不同，但結果並無二致，仍應維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段，第449條第2項，第78條，第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
民事第十四庭
審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。