臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈢字第29號上 訴 人即被上訴人 乙○○
樓訴訟代理人 吳 麒律師
陳哲民律師被上訴人即上訴人 甲○○訴訟代理人 蔡慧玲律師
周炳成律師前列當事人間請求移轉不動產登記事件，兩造對於中華民國90年4月26日臺灣板橋地方法院89年度訴字第1156號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於中華民國95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人甲○○給付新台幣壹拾陸萬陸仟肆佰元及自民國八十九年十一月十日起至清償日止按年息百分之五計算利息部分，與該部分關於假執行之宣告，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一審關於命上訴人甲○○負擔訴訟費用部分、第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（除減縮部分外），由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人乙○○起訴主張：其於八十年間購買坐落台北縣板橋市○○段○○○○○號土地應有部分1000分之333及地上建物，即台北縣板橋市○○○路○段○○巷2之1號房屋（下稱系爭房屋及土地），信託登記於上訴人甲○○名下。85年間因甲○○欠繳應納稅捐，而使系爭房屋及土地遭台中市稅捐稽徵處函請台北縣板橋地政事務所禁止處分登記，故兩造於八十五年12月5日簽定協議書，同意若於85年12月5日前台中市稅捐稽徵處塗銷禁止處分登記，則甲○○應將系爭房地返還登記予乙○○。台中市稅捐稽徵處已於85年10月4日以中市稅法字第19258號函囑託辦理塗銷禁止處分登記，雖因漏列前於83年12月22日函請禁止系爭土地登記之文號，至85年12月10日始以中市稅法字第24870號函補列，仍應認為於85年12月5日前已塗銷禁止處分登記。系爭協議書之約定屬既成條件，參酌最高法院68年台上字第2861號判例意旨，應視為無條件，甲○○自應依系爭協議書之約定將系爭房地返還登記予乙○○。又於訴訟繫屬中，上訴人甲○○已於89年8月2日將系爭房地過戶予第三人謝慶煌，謝慶煌再於同年10月21日出售予第三人莊統和，因莊統和受土地法第43條之保障，乙○○原聲明請求返還系爭房地顯不能達到訴訟之目的。故依民事訴訟法第255條第1項第4款之規定，本於系爭協議書之法律關係，請求判命甲○○給付乙○○新台幣（下同）274萬元及其法定遲延利息。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人乙○○在第一審之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○應再給付乙○○2,573, 600元及自89年11月2日聲明狀繕本送達翌日即89年11月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：上訴駁回。（原判決判命甲○○應給付乙○○166，400元之本息，而駁回乙○○其餘之請求，兩造各自就其敗訴部分提起上訴，乙○○上訴聲明原求為判決甲○○應再給付2,666, 387元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於本院前審為訴之減縮，求為判決甲○○應再給付2,573,600元及自89年11月2日聲明狀繕本送達翌日即89年11月10日起算之利息。
）
二、上訴人甲○○辯稱：訴外人洪伯峰於77年間因需錢孔急，陸續向甲○○借款計500餘萬元，遂於78年3月16日將其所有登記在其妹洪素蘭名下價值300萬元之系爭房地出賣予甲○○以抵償債務，並於78年5月1日辦妥移轉登記予甲○○，於93年6月24日更就其餘借款與甲○○成立和解，約定由其按月給付6,000元至清償完畢為止。甲○○因欠稅60萬元，致系爭房地於85年3月1日遭台中市稅捐稽徵處以85年2月29日中市稅法字第3073號函囑託台北縣板橋地政事務所為89板資登字第14086號禁止處分登記。甲○○前於81年8月向乙○○借款200萬元，將系爭房地設定最高限額250萬元之抵押權予乙○○。嗣甲○○於86年6月23日以台灣銀行所簽發之200萬元支票清償借款，乙○○於承諾書上簽名表示收訖，卻遲未辦理塗銷抵押權登記。乙○○於81年8月間曾向台北縣板橋市農會貸款100萬元，由甲○○提供系爭房地作擔保，並擔任保證人，嗣於85年10月2日清償期屆至，乙○○遲不辦理換單續約，台北縣板橋市農會催促甲○○代為清償，提議將最高限額抵押契約之借款人改為甲○○。惟因系爭房地遭禁止處分登記，無法就最高限額抵押權之內容變更登記，此時乙○○聲稱只要一通電話即可於85年12月5日前塗銷禁止處分登記，並以如其賭贏，甲○○需將系爭房地辦理所有權移轉登記；如其賭輸，其願配合辦理塗銷最高限額250萬元之抵押權登記，而與甲○○打賭。85年12月5日乙○○書立系爭協議書，經兩造簽名後，持向台灣台北地方法院公證處請求認證。本件系爭房地之禁止處分登記是否塗銷為打賭之條件，而非確定之事實。台中市稅捐稽徵處雖於85年10月4日以中市稅法字第19258號函囑託台北縣板橋地政事務所塗銷系爭房地之禁止處分登記，惟並未明列83年12月22日中市稅法字第26377號函之文號，故台北縣板橋地政事務所於85年10月7日僅塗銷系爭房屋部分之禁止處分登記，嗣台中市稅捐稽徵處再以85年12月10日中市稅法字第24870號函通知台北縣板橋地政事務所塗銷系爭土地部分之禁止處分登記，台北縣板橋地政事務所於85年12月11日始辦竣。依系爭協議書約定之真意及公寓大廈管理條例第4條第2項之規定，系爭房地應併同移轉，本件條件未成就，甲○○即無將系爭房地移轉登記予乙○○之義務。縱認甲○○受不利之判決，其代乙○○清償之貸款100萬元及原法院92年度板簡字第2819號判決命乙○○給付之50萬元、本院93年上易字第510號判決命乙○○給付之40萬元，亦為抵銷之抗辯等語。並上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於85年12月5日簽定協議書約定：「立協議書人甲○○
以下簡稱甲方，乙○○以下簡稱乙方，雙方協議事項如下：台中市稅捐處對板橋市○○○路○段○○巷○號二樓之房地產在八十五年十二月五日前解除查封，甲方甲○○無條件於協議書成立後辦理該房地過戶給乙○○，不得異議。上項房地產如在八十五年十二月五日前未解查封清楚，乙方乙○○無條件塗銷抵押權，不得異議。但乙方乙○○本人有永久居住權，農會貸款新台幣壹佰萬元清償。特立此協議書為憑（兩人之間財務互不相欠）。註：房地產未來不論屬於誰有，該筆貸款新台幣壹佰萬元正悉由乙○○清償」等語，有認證書及協議書可稽（原審卷，10至13頁）。
㈡系爭房屋及土地於85年3月1日遭台中市稅捐稽徵處以85年2
月29日中市稅法字第3073號函囑託台北縣板橋地政事務所為85板資登字第14086號禁止處分登記。嗣台中市稅捐稽徵處於85年10月4日以中市稅法字第19285號函囑託台北縣板橋地政事務所塗銷禁止處分登記，於同月7日就系爭房屋辦竣塗銷登記，因該函文未列83年12月22日中市稅法字第26377 號對系爭土地禁止處分之文號，台中市稅捐稽徵處復以85年12月10日中市稅法字第24870號函補列，於同月11日始就系爭土地完成塗銷登記，有土地建物異動清冊可憑（原審卷，82至85頁）。
四、上訴人乙○○主張：台中市稅捐稽徵處已於85年10月4日以上開函囑託辦理塗銷系爭房地之禁止處分登記，雖因漏列系爭土地禁止處分登記之原函文號，至85年12月10日始以上開函補列，仍應認為於85年12月5日前已塗銷系爭房地之禁止處分登記，系爭協議書之約定屬既成條件，應視為無條件，甲○○自應依系爭協議書之約定將系爭房地返還登記予乙○○等語。上訴人甲○○辯稱：兩造係以系爭房地於85年12月5日前能否塗銷系爭房地之禁止處分登記為停止條件，台北縣板橋地政事務所於85年10月7日僅塗銷系爭房屋部分之登記，於85年12月11日始塗銷系爭土地部分之登記，故條件屆期並未成就，甲○○無將系爭房地移轉登記予乙○○之義務等語。經查：
㈠按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法
第九十九條第一項定有明文。最高法院68年台上字第2861號判例明載：「法律行為成立時，其成就與否業已確定之條件即所謂既成條件，亦即法律行為所附條件，係屬過去既定之事實者，雖其有條件之外形，但並無其實質之條件存在，故縱令當事人於法律行為時，不知其成否已經確定，亦非民法第九十九條所謂條件。我民法關於既成條件雖未設明文規定，然依據法理，條件之成就於法律行為成立時已確定者，該條件若係解除條件，則應認法律行為為無效。」依此判例意旨推論，若條件之「不成就」於法律行為成立時已確定者，該條件若係停止條件，依據法理，亦應認為法律行為無效。㈡兩造於85年12月5日所簽定之協議書，除其第一條約定：「
台中市稅捐處對板橋市○○○路○段○○巷○號二樓之房地產在八十五年十二月五日前解除查封。甲方甲○○無條件於協議書成立後辦理該房地產過戶給乙○○」。第二條約定：「上項房地產如在八十五年十二月五日前未解查封清楚，乙方乙○○無條件塗銷抵押權」。於末尾附註：「房地產未來不論屬於誰有，該筆貸款新台幣一百萬元正悉由乙○○清償」，有協議書在卷可稽（原審卷，12、13頁）。系爭房屋及土地均受台中市稅捐稽徵處囑託台北縣板橋地政事務所為禁止處分登記，則協議書所稱「解除查封」，係指解除系爭房屋及土地之上開禁止處分登記而言。
㈢系爭協議書第一條約定，系爭房地如「能」於85年12月5日
前解除查封，則應過戶給乙○○，此為對乙○○有利之約定。該協議書第二條約定，系爭房地如「未能」於85年12月5日前解除查封，則不必過戶給乙○○，乙○○不能成為所有權人，應無條件塗銷抵押權，此為對甲○○有利之約定。上開約定並無矛盾之處，不能據此認為該協議書係屬「通謀虛偽意思表示」，或「因通謀虛偽意思表示所隱藏之他項法律行為」，或有其「心中保留」。
㈣乙○○雖主張：依台中稅捐稽徵處89年2月14日中市稅法字
第89037611號函文，系爭土地業於85年12月5日前已塗銷禁止處分登記等語，並提出該函文為證（原審卷，16、17頁）。惟按關於不動產物權之變動及權利限制，我國係採登記生效主義，故土地權利限制登記之塗銷，自應以土地登記簿之登載為準。台中市稅捐稽徵處於85年10月4日雖函囑託台北縣板橋地政事務所塗銷禁止處分登記，並於同月7日就系爭房屋辦竣塗銷登記，但因該函文未列對系爭土地禁止處分之文號，台中市稅捐稽徵處以85年12月10日函補列後，於同月11日始就系爭土地完成塗銷登記，已如前述。台中市稅捐稽徵處雖曾囑託塗銷禁止處分登記，並曾以公文補列禁止處分之文號，但系爭土地在85年12月11日完成塗銷禁止處分登記前，仍處於查封狀態，不能認為已經解除查封，故乙○○主張：系爭土地業於85年12月5日前已塗銷禁止處分登記云云，委無足採。
㈤上訴人甲○○陳稱：「我寫協議書時就已經知道土地的部分
沒有塗銷，我有跟原告（即乙○○）講，他不相信，他說土地、建物的部分都已經塗銷，所以才會寫協議書」（原審卷，194頁）、「對造（即乙○○）說他很有辦法，可以一通電話給地政機關，當天即可撤銷查封（指禁止處分登記），所以才寫這協議書」（本院上字卷，50頁）、「當天如果可以撤封清楚，我就過戶給對造。是對造要我打賭的」（本院更3卷，27頁）。上訴人乙○○自承其已申請解除查封，且系爭協議書係其所書寫，並稱：「我不知道解除查封，因為案子還沒有結。訂約之後，我打電話到稅捐處，才知道10月
4 日稅捐處公文已經發出來」、「對造承諾只要台中的房子當天解除查封，就無條件過戶給我，房子本來就是我的。我打電話給陳組長，他答覆我10月4日就已經解除查封，沒有問題，所以我才和對造簽約」等語（本院更3卷，27頁）。
因此，兩造於85年12月5日簽立協議書時，系爭土地仍處於查封狀態，乙○○知悉系爭查封案件尚未完結，卻認為其以一通電話打給政府機關即可撤銷查封，甲○○則不相信其能以一通電話塗銷查封，所以兩造才訂立系爭協議書。因此，故兩造訂立系爭契約不能認為是通謀虛偽意思表示。而且，系爭協議書之條件為系爭房屋及土地在85年12月5日前解除查封，但訂約時系爭土地尚未解除查封，所以不能認為該條件於訂約時已經成就。又囑託塗銷查封之函文雖於訂約前已經發出，但何時完成塗銷登記於訂約時尚未可知，且訂約時為中午乙節，為兩造所不爭（本院卷，39頁），乙○○既稱其可打電話請求立即為塗銷登記，故85年12月5日過完前是否能完成塗銷，於訂約時尚未確定，因此，該條件亦不能認為於訂約時已經不成就。所以該條件非屬過去既定之事實，不能認為是法律行為成立時成就與否業已確定之既成條件，上訴人乙○○主張系爭契約所訂之條件為既成條件云云，並無可採。系爭房地於85年12月11日始完全解除查封，已逾系爭協議書所約定之期限，應認系爭協議書第1條因所定之停止條件不成就而不生效力，故乙○○依該條規定請求甲○○給付相當於系爭房地價額之損害賠償，即屬不能准許。
㈥退步而言，縱認系爭土地因上開囑託塗銷登記函文漏列文號
而無法於列85年12月5日完成塗銷登記，故系爭協議書第一條所定之條件「在85年12月5日前解除查封」於訂約時已經確定不能成就，依前開說明，該條件並非民法第99條所定之停止條件，依據法理，應認該條約定為無效。故乙○○依無效之協議書第1條規定，請求甲○○給付相當於系爭房地價額之損害賠償，即屬無從准許。
五、從而乙○○本於系爭協議書之法律關係，請求甲○○給付274萬元及自89年11月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為乙○○敗訴之判決除減縮部份外，理由雖有不同，結論核無不合，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審判命甲○○給付乙○○，並為假執行之宣告部分，尚有未洽，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據無一一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，甲○○之上訴為有理由，乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
民事第五庭審判長法 官 林丁寶
法 官 蔡芳齡法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 25 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。