臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈡字第71號上 訴 人 乙○○被上訴 人 甲○○訴訟代理人 高瑞錚律師
陳在源律師張梅音律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年三月一日臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第三七一號第一審判決，提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第二次發回更審，上訴人又為訴之追加，本院於九十五年八月一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應再給付上訴人新台幣柒拾肆萬貳仟叁佰玖拾肆元，及自民國九十年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴及追加之訴均駁回。
第二審（含變更之訴及追加之訴）及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。訴狀送達後，被上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。查上訴人於原審起訴，除本於回復原狀請求權，訴請被上訴人返還坐落台北縣○○鎮○○○段楓子瀨小段（下稱系爭地段）七二、七二之一、七六、七六之一、七七之三、七七之四、八三、八三之一、二二六之八地號（下稱七二地號等九筆）土地九筆外，並本於不當得利之規定，請求被上訴人給付新台幣（下同）一百十二萬七千五百八十二元及法定遲延利息（見原審卷第一卷第七頁及第二卷第七三頁）。嗣經原審判決被上訴人應返還土地九筆及給付三十七萬元本息後，上訴人就金錢給付敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院前審審理時，將原主張之訴訟標的不當得利，變更其訴訟標的為給付遲延損害賠償請求權（見本院前審九十年度上字第三四八號卷第一三一頁），被上訴人雖表示不同意。惟經核上訴人請求之基礎事實均係以被上訴人未返還上開土地所有權，致上訴人無法本於其所有權對系爭土地為使用收益之事實，依民上開規定，仍應准許其所為訴之變更。（則上訴人於原審勝訴之金錢給付部分三十七萬元本息，因被上訴人亦聲明不服，經本院前審准予變更後，視為撤銷原訴，以新訴代之，本院毋庸審酌）又上訴人於最高法院發回本院更審後，本於同一遲延損害賠償請求權，另請求被上訴人給付積極損害即前案訴訟之裁判費本息共計六十萬零二百零一元，經核屬訴之追加，然請求之基礎事實同一，不需被上訴人同意，仍應准許。又查上訴人於本院前審擴張聲明求為被上訴人應再給付上訴人：㈠二百五十四萬八千零二元本息；㈡自八十九年四月十九日起至上開七二地號等十一筆土地移轉登記完畢日止，按年給付六萬一千零四十七元本息；嗣於最高法院發回本院更審後，更正聲明求為：㈠被上訴人應再給付上訴人一百三十八萬零三百六十三元本息。㈡被上訴人應自八十九年十一月十五日起至清償日止，按年給付五萬九千五百六十元本息（見本院卷第六二頁），核為應受判決事項聲明之減縮，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款之規定，亦應准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人於七十七年九月十四日，將坐落系爭地段六二、六六、七二、七六、七七之一、七七之二、七七之三、七七之四、七七之五、七七之九、八二、八三、二
一七、二一七之一、二二六之一、二二六之二地號十六筆土地（嗣由上開土地另分割出七二之一、七六之一、八三之一、二二六之六、二二六之七、二二六之八地號六筆土地）所有權應有部分各二十四分之一（下稱系爭土地）出售予被上訴人，嗣因被上訴人違約，經上訴人解除系爭土地買賣契約，並取得對被上訴人確認買賣關係不存在之訴勝訴判決確定。上訴人於七十九年十二月六日、十二日即以存證信函催告被上訴人返還系爭土地，惟被上訴人均置之不理。上訴人復於八十年間訴請被上訴人將系爭土地所有權移轉登記與上訴人以返還土地，歷經三審，上訴人獲部分勝訴判決，被上訴人應將系爭地段六二、六六、七七之一、七七之二、七七之
五、七七之九、八二、二一七、二一七之一、二二六之一、二二六之二、二二六之六、二二六之七地號等十三筆（下稱六二地號等十三筆）土地移轉登記與上訴人。然被上訴人迄至八十九年四月十八日始將系爭六二地號等十三筆土地中除
二一七、二二六之二地號外之十一筆（下稱已登記六二地號等十一筆）土地所有權應有部分各二十四分之一移轉登記返還與上訴人，計遲延九年四月。其餘七二地號等九筆土地，經上訴人於本件八十九年起訴請求返還，業已補正前揭存證信函之催告效力。上訴人雖持確定判決向地政事務所辦理，然因被上訴人在土地上堆置廢土石並鋪設柏油，不能取得農業使用證明書而遭駁回，係可歸責於被上訴人，被上訴人迄今未將七二地號等九筆土地及二一七、二二六之二地號土地移轉登記與上訴人，自應負遲延給付損害賠償責任。又已登記六二地號等十一筆土地，自七十九年十二月二十二日被上訴人負遲延責任起至八十九年四月十八日登記日止，期間九年四個月，其損害金額為一百一十六萬四千六百五十元。扣除原第一審判決確定被上訴人給付三十七萬元及鈞院九十三年上更㈠字第五六號判決確定被上訴人給付一萬四千四百八十八元，加敗訴訴訟費用本息六十萬零二百零一元，則被上訴人應再給付一百三十八萬零三百六十三元。而就未登記十一筆土地部分，除七二之一、七六之一、及八三之一地號等三筆河川水利地上訴人捨棄不請求外，其餘八筆地（下稱七二等八筆）自八十九年十一月十五日起至清償日止按年賠償金額為五萬六千七百二十四元，而據之以年利率百分之五計算之利息則為二千八百三十六元；則年損害本息共五萬九千五百六十元。是被上訴人應自八十九年十一月十五日起至清償日止按年給付五萬九千五百六十元。爰本於給付遲延損害賠償請求權之法律關係，求為命：㈠被上訴人應再給付上訴人一百三十八萬零三百六十三元，及自八十九年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應自八十九年十一月十五日起至清償日止，按年給付五萬九千五百六十元予上訴人之判決。
（上訴人於第一審本於回復原狀請求權，訴請被上訴人移轉系爭七二地號等九筆土地所有權應有部分各二十四分之一登記，並本於不當得利之法則，請求被上訴人給付一百十二萬七千五百八十三元本息，經第一審判命被上訴人移轉系爭七二地號等九筆土地所有權應有部分各二十四分之一登記及給付三十七萬元本息後，上訴人就金錢給付敗訴部分聲明不服，但於本院前審將金錢請求部分之訴訟標的不當得利變更為給付遲延之損害賠償請求權，並擴張起訴聲明。本院前審除判命被上訴人給付一萬四千四百八十八元及自變更之訴翌日即九十年十月二十四日起至清償日止之利息（對此部分，被上訴人不得上訴，應已確定）外，駁回上訴人其餘變更之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，最高法院發回本院繼續審理。上訴人於本院減縮聲明並提追加。又被上訴人就其第一審判決敗訴部分，全部聲明不服，經本院前審就第一審命其移轉上開七二地號等九筆土地所有權應有部分登記部分，判決駁回其上訴後，未聲明不服，則此部分應已告確定）。上訴聲明：㈠被上訴人應再給付上訴人一百三十八萬零三百六十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應自八十九年十一月十五日起至清償日止，按年給付五萬九千五百六十元予上訴人。
三、被上訴人則以：上訴人所主張損害賠償請求權，係屬孳息性質，縱其請求權曾經成立，發生於000年0月000日以前者，均已罹於五年時效而消滅，被上訴人援引時效抗辯，得合法拒絕給付。關於系爭地段六二地號等十三筆土地，業經最高法院於八十五年十二月二十日判命被上訴人移轉登記與上訴人確定，上訴人得自行持確定判決單獨向地政事務所申請移轉登記，無須被上訴人配合，縱有配合義務，亦早經主動催告上訴人辦理，上訴人拒絕受領給付，應負債權人遲延責任。關於系爭七二地號等九筆土地，上訴人於八十九年十一月六日起訴請求移轉登記，經被上訴人於同年月十五日接獲起訴狀繕本，始生催告效力，經第一審判命被上訴人敗訴，已於九十年十二月十一日確定，上訴人亦得自行持確定判決單獨向地政事務所申請移轉登記，被上訴人無債務不履行可言；至於八十五年十月二十三日至同年十二月二十日之間，與八十九年十一月十五日至九十年十二月十一日之間，均未見上訴人舉證證明所謂未能收回土地所受損害之計算標準，且系爭土地自八十五年一月三日後，因承租人未繳付租金而無孳息收入，上訴人所為請求顯無理由。又系爭土地既經上訴人出具同意書，與其他共有人共同提供訴外人鄭味填土，未供農業使用，則系爭七二地號等十一筆土地嗣因堆置廢土不符農業用途，致地政機關拒絕依確定判決辦理移轉登記，係不可歸責於被上訴人之事由，縱認被上訴人應負賠償責任，亦以法定最高租金為限，絕無比照十餘年前租金標準之理等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴人變更之訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
四、上訴人主張上訴人前於七十七年間，以已解除兩造間買賣契約為由，訴請確認兩造間就系爭土地之買賣關係不存在，並取得勝訴判決確定，已提出台灣台北地方法院七十八年度訴字第九三八號、本院七十八年度上字第七六八號、最高法院七十九年度台上字第一０三四號、本院七十九年度上更㈠字第一六八號及最高法院七十九年度台上字第二五０三號民事判決（見原審卷㈠第二二至五一頁）為證。上訴人於七十九年十二月六、十二日以存證信函催告被上訴人返還系爭土地，惟被上訴人均置之不理，上訴人復於八十年間訴請被上訴人將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，歷經三審，上訴人獲部分勝訴判決，被上訴人應將六二地號等十三筆土地移轉登記與上訴人。其餘七二地號等九筆土地移轉登記部分，因受修正前土地法第三十條規定之限制而遭敗訴確定，有台灣台北地方法院八十年度重訴字第七六號、本院八十年度重上字第二五八號、最高法院八十三年度台上字第六九六號、本院八十三年度重上更㈠第四九號、最高法院八十四年度台上字第五八七號、本院八十四年度重上更㈡字第七三號、最高法院八十五年度台上字第三０一九號民事判決在卷可稽（見原審卷㈠第五二頁至第一二六頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴人復主張被上訴人迄至八十九年四月十八日始將其中六二地號等十一筆土地移轉登記返還，計遲延九年四月。其餘二一七、二二六之二地號未移轉之二筆，及七二地號等九筆土地部分，上訴人嗣於八十九年間以本件起訴請求返還，業已補正前揭存證信函之催告效力，被上訴人迄今未將七二地號等十一筆土地移轉登記與上訴人，自應負遲延給付損害賠償責任等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：上訴人之請求是否已罹於時效消滅？已登記之六二地號等十一筆土地，被上訴人是否應負遲延責任？尚未移轉登記之十一筆土地，除三筆河川水利地上訴人捨棄不請求外，其餘八筆地被上訴人是否應負遲延責任？遲延之損害金額應如何計算？裁判費是否屬損害？茲析述如下。
五、上訴人之請求是否已罹於時效消滅？㈠被上訴人辯稱：上訴人請求給付之金錢既均以系爭土地買賣
契約標的二十二筆土地之租金（即土地孳息）為計算標準，依民法第一百二十六條之規定，其消滅時效應為五年，發生於000年0月000日以前者，均已罹於五年消滅時效，上訴人早經主張時效抗辯，得合法拒絕給付等語。上訴人則主張：上訴人所為請求乃遲延給付積極損害賠償，與因租賃關係由原物所得之收益迥異，自無五年時效之問題等語。
㈡經查：上訴人於原審起訴時，主張依民法第二百五十九條第
四款所定解除契約後之給付物孳息返還請求權及不當得利，請求被上訴人給付金錢，嗣於本院前審九十年十月二十三日言詞辯論程序時變更訴訟標的，主張改依民法第二百三十一條遲延給付損害賠償請求權請求（見本院前審卷第一三一頁），如前所述，則請求權消滅時效為十五年。上訴人於七十九年十二月六、十二日以存證信函催告被上訴人於文到一星期內返還系爭土地，被上訴人於同年月十四日收到，有存證信函及回執影本（見本院卷第三八至四二頁）在卷可稽，加計七日（上訴人就此亦不爭執，見本院卷第一二八頁），是以上訴人請求權可行使之時間，即起算十五年時效應為同年月二十二日，迄至上訴人提起本件變更之訴為止，未罹於十五年時效而消滅。被上訴人抗辯上訴人所主張損害賠償請求權，係屬孳息性質，縱其請求權曾經成立，發生於000年0月000日以前者，均已罹於五年時效而消滅云云，即非可採。
六、已登記之六二地號等十一筆土地，被上訴人是否應負遲延責任？㈠按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延所生之損害。
民法第二百三十一條第一項定有明文。而按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。修正前民法第二百二十九條第
二、三項亦定有明文。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
民法第二百二十九條第二項亦定有明文。
㈡如前所述，上訴人前於七十七年九月十四日，將系爭土地出
售予被上訴人，嗣因被上訴人違約，乃依法解除兩造間之買賣契約，並對被上訴人提起確認買賣關係不存在之訴勝訴確定，被上訴人自負有回復原狀返還系爭土地之義務，亦經法院判命被上訴人應將六二地號等十三筆土地移轉登記與上訴人，上訴人早已於七十九年十二月六、十二日即以存證信函催告被上訴人於文到一星期內返還系爭土地，依前揭規定，被上訴人應為之六二號等十三筆土地移轉登記義務，自被上訴人收受存證信函之翌日加計七天即七十九年十二月二十二日起負遲延責任（被上訴人就上開日期亦不爭執，如前所述）。
㈢被上訴人雖辯稱六二地號等十三筆土地部分，經最高法院於
八十五年十二月二十日以八十五年度台上字第三０一九號判決駁回上訴而告確定，此後上訴人隨時可單獨持該確定判決向地政事務所聲請辦理移轉登記，無須被上訴人配合，自無此遲延損害云云。惟被上訴人負有回復原狀返還六二地號等十三筆土地之義務，已如前述，不因嗣後判決確定而受影響。至於上訴人可單獨持確定判決自行辦理，僅係上訴人可代被上訴人履行所負義務，非以此即謂被上訴人至此可免責而不負遲延賠償責任。
㈣被上訴人另辯稱：早經主動催告上訴人辦理，上訴人拒絕受
領給付，應負債權人遲延責任云云，然為上訴人所否認，被上訴人復未舉證證明催告上訴人受領給付之意思通知達於上訴人，執此抗辯，即難採信。故上訴人以六二地號等十一筆土地（其餘二一七、二二六之二地號土地因廢土問題未能移轉）迄至八十九年四月十八日始移轉登記返還，而主張應算至該日止負遲延賠償責任等語，為有理由，應予准許。
七、尚未移轉登記之十一筆土地，除三筆河川水利地上訴人捨棄不請求外，其餘八筆地被上訴人是否應負遲延責任？㈠系爭七二地號等九筆土地，上訴人固於起訴前曾經催告被上
訴人給付，惟七二地號等六筆土地，（除三筆河川水利地外）係屬農地，應受土地法移轉農地之限制，非可歸責於被上訴人，被上訴人不負遲延之責，上開存證信函自不生催告之效力。上訴人雖主張土地法第三十條限制期間，不影響被上訴人負遲延給付損害賠償責任云云。惟查七二地號等六筆土地，因受修正前土地法第三十條規定之限制，而無法移轉登記，業經法院認定明確，駁回上訴人此部分移轉登記之請求確定在案，自非可歸責於被上訴人之事由，而不負遲延給付損害賠償責任。然土地法已於八十九年一月二十六日公佈刪除第三十條，故被上訴人自該日起即負有回復原狀返還七二地號等六筆土地之義務，上訴人嗣就七二地號等九筆（含三筆河川水利地）土地於八十九年十日一月六日提起本件訴訟即與催告有同一之效力，亦經本院前審認定明確，判命被上訴人應將七二地號等九筆土地移轉登記與上訴人確定在案。故被上訴人應為之前揭七二號等六筆土地移轉登記義務，自上訴人提起本件訴訟而送達訴狀於被上訴人之翌日即八十九年十一月十五日起負遲延責任，是上訴人依民法第二百三十一條第一項請求被上訴人賠償其因遲延而生之損害，自非無據。
㈡上訴人另主張，於九十一年二月五日，持確定判決向地政事
務所辦理七二地號等十一筆（即七十二地號等九筆加上二一
七、二二六之二地號，另參見台灣基隆地方法院九十一年度訴字第一八五號判決，見本院前審卷第一八三、九三至九五頁）土地所有權之移轉，因被上訴人將土地堆置廢土石並鋪柏油，不能取得農業使用證明書而遭駁回，係可歸責於被上訴人事由所生損害云云，惟為被上訴人所否認，抗辯稱系爭土地乃經上訴人出具同意書，與其他共有人共同提供訴外人鄭味填土，未供農業使用等語。上訴人雖又主張訴外人正偉公司負責人鄭味並未於七十七年四月二十五日上訴人所立填土合約書上簽名，該合約書自始未成立生效，上訴人復於同年八月一日以存證信函撤回前揭合約書之意思表示，上訴人不同意堆置廢土石之真意明確，並為此自訴訴外人鄭味與共有人等偽造文書、詐欺，刑事判決理由矛盾，不能採為本案民事判決之依據云云。惟查台灣台北地方法院七十七年度自字第八０二號刑事判決事實欄所載自訴人（即本件上訴人）自訴意旨載明：「鄭味即運來挖土機，次日即開始倒土，自訴人阻止無策，自訴人無奈，提出須補貼自訴人七萬元，始准倒土，被上訴人鄭味同意支付，、、自訴人信以為真，遂寫立契約書並簽名蓋章，、、詎鄭味將上開書類轉交其子拿走後竟未依約付款、、等語（見本院前審卷第二二九頁背面）核與被上訴人上開辯詞相符。且上開倒土之契約，並非要式行為，經上訴人與鄭味雙方同意即已成立，至於鄭味有無於填土合約書上簽名，並不影響契約之有效成立。況上訴人又寫立契約書並簽名蓋章，益加可證上訴人確已同意鄭味得於系爭土地倒土。鄭味嗣後未依約付款，僅屬是否違約，上訴人得否請求履約付款或損害賠償之問題，不影響本院就上訴人曾同意鄭味得於系爭土地倒土之認定。而上訴人於九十一年二月五日，持確定判決向地政事務所辦理七二地號等十一筆辦理移轉登記，確係因未補正農業使用證明書而遭駁回，有瑞芳地政事務所申請登記收據、補正通知書、駁回通知書影本在卷可稽（見本院前審卷第九三至九五頁），並為兩造所不爭執。則被上訴人抗辯七二地號等十一筆尚未移轉登記之土地，係因堆置廢土不符農業用途，不能取得農業使用證明書，致地政機關拒絕依確定判決辦理移轉登記，當初上訴人亦有同意，不可歸責於被上訴人等語，應堪採信。上訴人主張事後解約並提出自訴，即與上訴人無關，應歸責於被上訴人云云，即非可採。
㈢綜前所述，被上訴人應負遲延責任期間，就系爭地段二一七
、二二六之二地號土地之移轉登記義務，應自被上訴人收受存證信函之翌日加計七天即七十九年十二月二十二日起負遲延責任，計至九十一年月二月五日，即此部分經上訴人持確定判決向地政事務所辦理移轉登記之日止。就七十二地號等六筆土地之土地移轉登記義務，自上訴人提起本件訴訟而送達訴狀於被上訴人之翌日即八十九年十一月十五日起負遲延責任，算至九十一年月二月五日，即此部分經上訴人持確定判決向地政事務所辦理移轉登記之日止。上訴人主張應算至七二地號等十一筆土地移轉登記之日止，並應按年給付五萬九千五百六十元元云云，於超過九十一年月二月五日部分，為無理由，不應准許。
八、遲延之損害金額應如何計算？裁判費是否屬損害？㈠上訴人主張：被上訴人將系爭土地出租訴外人劉武男，每月
租金二十八萬三千六百元，上訴人按月受有相當於租金一萬一千八百一十七元之損害，據此市場行情計算，又已登記六二地號等十一筆土地，自七十九年十二月二十二日被上訴人負遲延責任起至八十九年四月十八日登記日止，期間九年四個月，其損害金額為一百一十六萬四千六百五十元。而就未登記八筆土地部分，自八十九年十一月十五日起至清償日止按年賠償金額為五萬六千七百二十四元，而據之以年利率百分之五計算之利息則為二千八百三十六元；則年損害本息共五萬九千五百六十元等語。被上訴人則辯稱：未見上訴人舉證證明所謂損害之計算標準，且系爭土地自八十五年一月三日後，因承租人未繳付租金而無孳息收入，上訴人所為請求並非可採。縱認被上訴人負賠償責任，亦以法定最高租金為限，絕無比照十餘年前租金標準之理等語。
㈡查被上訴人雖辯稱：按土地法第九十七條第一項規定，「城
市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權。足見縱認被上訴人應負賠償責任，亦以法定最高租金為限云云。惟查上訴人並非依不當得利法律或給付租金關係請求，而係請求給付遲延之損害賠償，（所以無租金之短期時效）自不受土地法關於租金之最高限制，被上訴人執此抗辯，即非可採。
㈢又查上訴人主張被上訴人將系爭土地出租訴外人劉武男，每
月租金二十八萬三千六百元，上訴人按月受有相當於租金一萬一千八百一十七元之損害，但被上訴人僅自承於八十一年十二月三日與其餘共有人將土地出租予第三人劉武男，扣除管理、稅收等費用，每月租金淨收入為二十四萬元，上訴人應有部分每月租金收入為一萬元，土地承租人劉武男自八十五年十二月三日起即未繳交租金，被上訴人等出租人遂終止租約起訴請求返還土地，清償積欠租金，及返還無權占有土地之不當得利，並經台灣台北地方法院八十六年度訴字第三二九五號、本院八十七年度上字第一一四六號判決勝訴確定，並已聲請執行中。但因纏訟多年債務人早已脫產，金錢給付部分，迄今執行無成果。被上訴人就系爭二十二筆土地應有部分收取之孳息，僅八十一年十二月三日至八十五年一月二日止，共計三十七期，僅有三十七萬元之租金，八十五年一月三日以後之孳息，承租人及占用人既未給付，被上訴人等循訴訟及強制執行程序求償無果，故並未受領等語。經查被上訴人所辯，有判決書在卷可證，且租金應扣除管理、稅收等費用，尚屬合理。因此被上訴人曾受領上訴人應有部分之租金僅有三十七萬元，其餘部分，並無證據足資證明，應堪認定。況上訴人所受損害，為抽象之權利之應有部分遲延移轉登記之損害，而非共有物特定部分無法使用收益之損害，上開租金則係共有物全部租賃之對價，得就共有物整體利用，相對價值較高，足見亦難單純以上開租金之百分比計算本件遲延之損害金額，上訴人執此主張，亦非可採。
㈣惟按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有
重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，八十九年二月九日新修正民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。查上訴人已證明兩造間系爭土地買賣契約已合法解除，被上訴人負有返還土地所有權予上訴人之義務，惟被上訴人遲延返還，則上訴人主張因被上訴人遲延返還所有權移轉登記，致其無所有權，無法作任何權利主張或利用，受有損害，尚非無據。惟上訴人就其所受損害具體內容並無主張及舉證，而不能證明其數額或證明顯有重大困難，依上說明，本院自應審酌一切情況，並參考該土地出租可得租金孳息為計算標準，依所得心證定其數額，方符客觀公平。
㈤查六二地號等十三筆土地，面積分別為六二之一地號為六二
００平方公尺、六六地號為一０七二平方公尺、七七之一地號為四三九平方公尺、七七之二地號為一００平方公尺、七七之五地號為五０四平方公尺、七七之九地號為一二０平方公尺、八二地號為五０四平方公尺、二一七地號為七三平方公尺、二一七之一地號為三四七平方公尺、二二六之一地號為一一七三平方公尺、二二六之二地號為五四四平方公尺、二二六之六地號為九七平方公尺、二二六之七地號為六五六平方公尺，七二地號等六筆土地，面積分別為七二地號三七六平方公尺、七六地號為四七二七平方公尺、七七之三地號為四二六平方公尺、七七之四地號為一九四平方公尺、八三地號為四七三平方公尺、二二六之八地號為三六四平方公尺，上訴人所有權應有部分各為二十四分之一，有土地登記簿謄本（見原審卷一三八頁以下）附卷可按。又系爭土地位居瑞八公路邊，距基隆市區僅十分鐘車程，非屬荒涼地區，有照片六張在卷可稽（見本院卷第五八至六十頁）本院審酌系爭土地坐落之地段、經濟繁榮程度、被上訴人使用情況及共有物曾出租訴外人劉武男，每月租金二十八萬三千六百元等一切情形，認上訴人所受損害，以上訴人所擁有全部二十二筆土地之應有部分按月受有相當於租金一萬元之損害計算為適當。則依此標準計算，六二地號等十一筆土地，面積共一
一、二一二平方公尺，為全部二十二筆土地總面積共一八、九四三平方公尺之百分之五九點二，自七十九年十二月二十二日起負遲延責任至八十九年四月十八日止，共遲延九年又一一九日，損害金額為六十六萬二千五百二十一元。（元以下四捨五入，下同）就系爭地段二一七、二二六之二地號土地，面積共六一七平方公尺，為全部二十二筆土地總面積共
一八、九四三平方公尺之百分之三點二六，應自七十九年十二月二十二日起負遲延責任，計至九十一年月二月五日止，共遲延十一年又四五日，損害金額為四萬三千五百十四元。就七二地號等六筆土地，面積共六、五六○平方公尺，為全部二十二筆土地總面積共一八、九四三平方公尺之百分之三四點六，自八十九年十一月十五日起負遲延責任，算至九十一年月二月五日，共遲延一年又八二日，損害金額為五萬零八百四十七元。合計損害金額全部為七十五萬六千八百八十二元。
㈥至於上訴人追加之訴另主張：按民法第二百一十六條規定積
極損害賠償，即上訴人財產減少因被上訴人遲延返還土地致上訴人循民事訴訟救濟，鈞院八十年度重上字第二五八號民事判決上訴人敗訴，訴訟費用四十三萬元，自八十一年十二月二十三日判決敗訴日期起至八十九年十一月十五日本件起訴狀繕本送達被上訴人之日止，計七年十一個月期間，本息積極損害金額四十三萬元加利息十七萬零二百零一元及一萬九千七百零一元，共計六十萬零二百零一元云云。惟按「訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。」、「各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。」、「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。」、「法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之。」民事訴訟法第七八條、第七九條、第八七條、第九一條第一項分別定有明文。足見我民事訴訟法對於訴訟費用之負擔，已有完整配套之制度，於法院為終局判決確定時，已依職權為訴訟費用之裁判，當事人暫行支出墊付之訴訟費用，如當事人獲勝訴之裁判，即可聲請法院以裁定確定訴訟費用之金額及應負擔之比例，此裁定並得為執行名義，顯無另行以訴訟尋求救濟之必要。則上訴人執此主張暫行支出墊付之訴訟費用為本件積極損害，顯無保護之必要。況查上開訴訟，上訴人除請求被上訴人移轉系爭二十二筆土地外，另訴請被上訴人賠償設定抵押之借款三百萬元，而該案歷經三審，上訴人僅獲得部分勝訴判決，部分遭敗訴，本院依職權所為訴訟費用之裁判，係「第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔」，兩造各自上訴，經最高法院均駁回確定，並裁判「訴訟費用由兩造各自負擔」，有本院八十四年度重上更㈡字第七三號、最高法院八十五年度台上字第三０一九號民事判決在卷可稽（見原審卷一第五二頁至第一二六頁），足見上訴人所主張之暫行支出墊付之訴訟費用四十三萬元，並非全然與本件土地移轉登記之遲延有相當因果關係。況上訴人既未依法聲請法院以裁定確定訴訟費用之金額，更未曾催告被上訴人給付，豈能自行加計法定遲延利息為本金而請求被上訴人賠償？上訴人此部分追加之訴，為無理由，應予駁回。
㈦又查上訴人另主張：六二地號等十一筆土地部分，加計年利
率百分之五計算利息，為三十七萬零五百七十元，未登記之十一筆土地部分，加計年利率百分之五計之利息，年損害本息金額為五萬九千五百六十元云云。惟查本件上訴人所請求，給付遲延之損害賠償，其損害金額尚須本院審酌一切情況，依所得心證定其數額，則在本案判決確定前，被上訴人尚無給付義務，上訴人亦未曾催告被上訴人給付，被上訴人就此賠償金額自不能追朔加計利息，上訴人自行加計法定遲延利息為本金而請求被上訴人賠償，即無理由，應予駁回。是以上訴人僅能請求上開損害金額應予准許部分七十五萬六千八百八十二元，加計自變更之訴繕本送達翌日起算之法定利息。上訴人在此範圍內之請求，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、綜上所述，上訴人本於遲延給付損害賠償請求權之規定，主張被上訴人應給付上訴人損害金額，應予准許部分合計為七十五萬六千八百八十二元，扣除已判決確定部分之一萬四千四百八十八元，被上訴人尚應給付七十四萬二千三百九十四元，及自變更之訴繕本送達翌日即九十年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人此範圍內之請求，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至於上訴人追加之訴，為無理由，亦應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴，為無理由，爰依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 藍文祥正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
書記官 顧倪淑貞