臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈡字第75號上 訴 人 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 李蒼棟律師被 上 訴人 台灣土地開發股份有限公司（原名台灣土地開發信
託投資股份有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭建國律師上列當事人間塗銷登記事件，上訴人對於中華民國91年1月9日臺灣宜蘭地方法院88年度訴字第309 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於96年1 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人原名台灣土地開發信託投資股份有限公司，於民國95年6 月間更名為台灣土地開發股份有限公司，法定代理人亦變更為甲○○，有被上訴人公司變更登記表在卷可稽（本院卷68－70頁），並經被上訴人於95年7 月14日具狀聲明承受訴訟（見本院卷67頁），核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予準許。又訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判。本件被上訴人之備位聲明部分，於原審因先位之訴部分勝訴而未受裁判，則於上訴人上訴時，即生移審之效力，故本院於認定被上訴人先位之訴為無理由時，即應就備位之訴為裁判，合先敘明。
二、被上訴人主張：原審共同被告鄉源建設股份有限公司（下稱鄉源公司）於82年間為興建坐落宜蘭市○○段32之6號等4筆土地上之地下1 層、地上5層計204戶之「龍鳳大第」預售屋（下稱龍鳳大第房屋），由其法定代理人藍明和（原名藍清海）提供上開建築基地及宜蘭市○○段575之1號等3 筆土地，向被上訴人借款新台幣（下同）2 億8260萬元，約定清償期限1年6個月，鄉源公司並出具承諾書，承諾於興建完成時，設定第一順位抵押權予被上訴人，以為前開借款之擔保。嗣因龍鳳大第房屋未能如期完工，被上訴人乃同意鄉源公司清償期限展延半年至84年7月26日止。詎鄉源公司於84年6月21日完成龍鳳大第房屋所有權第一次登記後，竟與上訴人基於通謀虛偽之意思表示，先於同年月28日將宜蘭市○○段第4075建物（門牌號碼：宜蘭市○○路○○巷○○弄○號，下稱407
5 建號建物），設定擔保債權額6000萬元之第一順位抵押權予上訴人乙○○，復將宜蘭市○○段第4153建號建物（門牌號碼：宜蘭市○○路○○巷○○弄○號3樓之1 ，下稱4153建號建物），設定擔保債權額6000萬元之第一順位抵押權予上訴人丙○○（下稱系爭抵押權登記）；再於同年7 月19日將該二建號建物（下稱系爭二建物）之所有權移轉登記予上訴人丙○○（下稱系爭所有權移轉登記），致損害被上訴人之債權等情，爰依侵權行為、不當得利之法律關係及民法第242條之規定，代位鄉源公司依物上請求權之法律關係，㈠先位聲明：求為命⑴上訴人丙○○應將4075建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年7月17日第16369號所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑵上訴人乙○○應將4075建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年6月22日第13836號，所為6000萬元抵押權設定登記予以塗銷。⑶上訴人丙○○應將4153建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年7月17日第16369號所為之所有權移轉登記，以及宜蘭地政事務所收件文號84年6月22日第13837號所為之6000萬元抵押權設定登記，予以塗銷之判決；另依民法第244 條規定，㈡備位聲明請求：⑴鄉源公司與上訴人丙○○間就4075建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年7月17日第16369號所為之所有權移轉行為應予撤銷，並應塗銷該所有權之移轉登記。⑵鄉源建設公司與上訴人乙○○間就4075建號建物，宜蘭地政事務所84年6月22日第13836號所為6000萬元抵押權設定行為應予撤銷，並應塗銷該抵押權之設定登記。⑶鄉源建設公司與上訴人丙○○間就4153建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年7月17日第16369號所為之所有權移轉行為，以及宜蘭地政事務所收件文號84年6月22日第13837號所為6000萬元抵押權設定行為，均應撤銷，並應塗銷各該所有權之移轉登記暨抵押權之設定登記等語。（原審就先位聲明部分，為被上訴人勝訴之判決。上訴人聲明不服）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊陸續貸與鄉源公司5500萬元，始於84年4月20日與鄉源公司就龍鳳大第房屋未售出餘屋120戶（含系爭二建物）簽訂不動產買賣條件合約書，約定買賣總價金為8000萬元，鄉源公司得於84年8月30日前以1億元買回。為保障伊之5500萬元債權及於鄉源公司買回時可取得1 億元價金之權利，乃於84年6 月間將系爭二建物先設定抵押權予伊。嗣因鄉源公司放棄買回權，遂於84年7 月間辦理該二建物之所有權移轉登記，足見伊與鄉源公司間之買賣及抵押權設定均係真實，並無虛偽情事。況兩造與鄉源公司及鄉源公司其他債權人已於84年10月19日簽訂協議書，約定包括系爭二建物在內之19戶房屋所有權由伊取得，鄉源公司對於系爭二建物既無權利可資行使，被上訴人自不得代位鄉源公司行使權利等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、經查，被上訴人融資借款2 億8260萬元予鄉源公司，鄉源公司並承諾龍鳳大第房屋興建完成時，應將房屋設定第一順位抵押權予被上訴人，以為前開借款債務之共同擔保；嗣期限屆至，被上訴人同意其展延還款期限半年，清償到期日為84年7月26日。而鄉源建設公司先於84年6月28日將4075、4153建號建物分別設定6000萬元抵押權登記予上訴人，再於同年
7 月19日將4075、4153建號建物之所有權移轉登記予上訴人丙○○。嗣兩造、鄉源公司及其他債權人於84年10月19日簽訂協議書等事實，為兩造所不爭執（見本院上更㈠卷二第10頁，本院卷88頁），並有借款申請書、承諾書及4075、4153建物登記簿謄本、及協議書在卷可憑（見原審卷第12、13、18頁），堪信此部分為事實。
五、先位聲明部分：茲應審究者為，84年10月19日協議書之簽訂，係在系爭抵押權設定及所有權移轉登記之後，則鄉源公司對4075、4153建號建物，是否尚有權利可資行使？查：
㈠按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人
因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號判例意旨參照）。本件上訴人就系爭二建物為抵押權設定及所有權移轉登記後，兩造與鄉源公司及鄉源公司其他債權人於84年10月19日曾訂立協議書，約定：「茲因鄉源建設股份有限公司及其負責人藍清海積欠立書相關人債務，相關人等為謀合理妥適有利各方之方式解決債權債務，特立書據以憑：本案各相關人同意提供座落於宜蘭市○○段32之6號、32之7號、32之8號、32之9號土地及其上共204戶建物暨座落於宜興段124、1
25、126 地號土地之產權或放棄設定抵押權及債權處分權等各項障礙，將本案不完整的土地或建物辦理合併為完整產權並作妥適之分配。本案各相關人等同意將本案合併及配置完全之完整產權之過程及產權標的，委由指定律師、代書、債權人代表共同監督及統籌分配。為擔保丙方（即包含兩造在內之債權人）對甲（即鄉源公司）、乙（即藍清海）方之債權，甲方願提供上開建地上等值之建物及分配配置上開土地過戶或設定抵押權予丙方，上開土地建物由丙方協議選定，其明細如后及附表。⑴本案已出售84戶之客戶分戶貸款應先清償台開信託（即被上訴人）借款本息，另台開信託取得產權清楚等值計新台幣1億7千萬元之房屋及土地設定第一順位抵押權以保債權（土地及建物明細詳如附表）。⑵丙○○、乙○○（即上訴人）取得產權清楚由伊等指定如附表所示之19戶房屋及配置土地（包含系爭二建物在內）．．．．
。為確保各乙之權益，各方同意採取如左之程序，並由律師同意辦理：⑴各方同意依前述所分配之房地於過戶取得產權或設定抵押權後應配合台開信託辦理84戶．．．．．⑶丙○○、乙○○應於銳豐及台開信託啟封不動產後，將現於其名下之房屋按協議之結論過戶並塗銷抵押權予各相關人。各相關人應配合按協議之結論，各自取得房屋及配置土地。．．．．．附表之土地建物，甲乙丙方應配合分割土地並保證協調塗銷其他所有抵押權及建物之過戶或設定抵押權；丙方承諾於分配上開附表所示之建物及塗銷抵押權之土地後，不得再藉任何理由對甲方、乙方再為其他主張，若有違反，應對其他相關人負損害賠償之責。．．．．本協議書書立後經台開信託報請總公司核准後始生效」（見原審卷第66－69頁），即約定上訴人取得包含系爭二建物在內之19戶房屋及配置土地，上訴人應將當時登記其名下之房屋按協議之結論過戶並塗銷抵押權予各相關人。各相關人應配合按協議之結論，各自取得房屋及配置土地。且該協議書業經被上訴人核准生效，有被上訴人核准函可稽（見原審卷575、576頁），則鄉源公司已因該協議，同意將系爭二建物分配予上訴人抵償債務。另鄉源公司於82年7 月26日書立承諾書，所為「龍鳳大第房屋於建造完工取得使用執照1 個月內應申辦建物總登記，並於辦妥所有權登記之同時，無條件將未出售建物及持分基地合併追加設定第一順位抵押權予被上訴人作為借款債務之共同擔保」之承諾，亦因嗣後上開協議書之簽訂而變更，即被上訴人亦因該協議，同意將系爭二建物分配予上訴人抵償債務，而不於其上設定第一順位之抵押權。
㈡次按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736 條、第737 條分別定有明文。又和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院
19 年上字第1964號判例意旨參照）。查，系爭協議書係約定上訴人取得包含系爭二建物在內之19戶房屋及配置土地，上訴人應將當時登記其名下之其餘101戶房屋按協議之結論過戶並塗銷抵押權予含被上訴人在內之其他債權人，包含被上訴人在內之各相關人應配合按協議之結論，各自取得房屋及配置土地，並配合撤銷查封，已如前述。則依該協議書內容，乃兩造及其餘債權人為解決與鄉源公司間之債權債務問題，彼此相互讓步而達成之協議，則該協議即屬和解契約。惟協議書簽立之前，被上訴人即以系爭二建物之所有權移轉登記係屬通謀虛偽意思表示為由，於84年10月9日向法院聲請假處分，有建物登記簿謄本在卷可按（見本院上字卷212、213 頁），然被上訴人旋於同年月19日與上訴人及鄉源公司等達成和解，並同意撤銷查封登記，顯已拋棄系爭二建物係虛偽登記所得行使之權利，揆之首揭說明，被上訴人自不得以系爭二建物之債權係假債權為由，再為與和解相反之主張。
㈢從而，被上訴人先位聲明，依侵權行為、不當得利及代位之
法律關係，代位鄉源公司求為命上訴人塗銷系爭二建物抵押權設定及所有權移轉登記，即為無理由，不應准許。
六、備位聲明部分：按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項固定有明文。惟查，被上訴人主張鄉源公司應就系爭二建物設定第一順位抵押權予被上訴人之承諾，已因和解協議而消滅，已如前述，則自無再上開規定之適用。況民法第244條撤銷權，自債權人知有撤銷原因起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅，民法第245條亦定有明文。本件被上訴人於88年9月14日起訴狀中即稱上訴人與鄉源公司間之抵押權設定及所有權移轉登記行為屬無價行為，有民法第244條第1項撤銷詐害行為之事由（見原審卷9頁），惟竟遲至90年6月4日辯論意旨狀中始請求撤銷（見原審卷480－487頁），顯已逾一年期間，自不得請求撤銷。從而，被上訴人依民法第244條第1項之規定，請求撤銷所有權移轉行為及抵押權設定行為，並塗銷所有權移轉登記及抵押權設定登記，為無理由。
七、綜上所述，㈠先位聲明：被上訴人依侵權行為、不當得利及代位之法律關係，代位鄉源公司請求⑴上訴人丙○○應將4075建號建物，宜蘭地政事務所收件文號民國84年7月17日第16369號所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑵上訴人乙○○應將4075建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年6月22日第13836號，所為6000萬元抵押權設定登記予以塗銷。⑶上訴人丙○○應將4153建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84 年7月17日第16369號所為之所有權移轉登記，以及宜蘭地政事務所收件文號84年6月22日第13837號所為之6000萬元抵押權設定登記，予以塗銷，為無理由，不應准許。㈡備位聲明部分：被上訴人依民法第244條規定，請求⑴鄉源公司與上訴人丙○○間就4075建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年7月17日第16369號所為之所有權移轉行為應予撤銷，並應塗銷該所有權之移轉登記。⑵鄉源建設公司與上訴人乙○○間就4075建號建物，宜蘭地政事務所84年6月22日第13836 號所為6000萬元抵押權設定行為應予撤銷，並應塗銷該抵押權之設定登記。⑶鄉源建設公司與上訴人丙○○間就4153建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年7月17日第16369號所為之所有權移轉行為，以及宜蘭地政事務所收件文號84年6 月22日第13837號所為6000萬元抵押權設定行為，均應撤銷，並應塗銷各該所有權之移轉登記暨抵押權之設定登記，為無理由，亦應駁回。原審就先位聲明部分為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 2 月 2 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。