臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈡字第107號上 訴 人 莆陽建設股份有限公司法定代理人 甲○○上 訴 人 乙○○共 同訴訟代理人 謝清福律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 江淑卿律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國92年1月24日臺灣宜蘭地方法院91年度訴字第340號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法官非參與為判決基礎之辯論者，不得參與判決，民事訴訟法第221條第2項定有明文；同法第219條又規定，關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。查本件第一審法院最後言詞辯論期日即民國92年1月10日之筆錄，首頁記載出席法官為「林俊廷」，末頁卻由法官「郭淑珍」簽名，並作成判決宣示（依序見原審卷第158頁之筆錄首頁、第161頁之筆錄末頁、第165頁之宣示判決筆錄）；經本院函查後台灣宜蘭地方法院函覆：「…於92年1月10日言詞辯論期日審理法官係郭淑珍法官，筆錄第1頁出席職員欄記載法官林俊廷係誤繕，謹此更正」（見本院上更㈡卷第72頁之函文）。足見本件參與判決基礎之言詞辯論審理之法官為「郭淑珍」，本件判決之製作法官為「郭淑珍」，原審已就誤繕之筆錄首頁為更正，先此敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及255條第1項第2款分別定有明文。經查：
㈠本件上訴人於原審起訴係依解除契約回復原狀之法律關係
請求被上訴人將宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分49400分之1502（下稱系爭土地），總價新台幣（下同）96萬元，及坐落其上1567建號即門牌宜蘭縣○○鄉○○路○○號7樓之2房屋（下稱系爭房屋）辦理所有權移轉登記與上訴人（見原審卷第6頁之起訴狀）。嗣於上訴後，於本院前審追加依不當得利之法律關係，請求被上訴人將系爭土地及房屋辦理所有權移轉登記與上訴人（見本院上字卷第27頁之書狀）。查上訴人係因其與被上訴人間因系爭土地及房屋價款未交付之爭議，而衍生本件之訴訟，上訴人請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，上訴人追加依不當得利之法律關係請求，程序自屬合法，應予准許。
㈡另被上訴人於原審及本院前審均抗辯被上訴人係基於贈與
之意思表示將系爭土地及房屋移轉登記在被上訴人名下，嗣於最高法院發回後，於本院發回更審審理時，併抗辯系爭土地及房屋於辦理所有權移轉登記當時，上訴人乙○○與被上訴人為夫妻，足見系爭房地於登記當時即86年9月至10月間，應適用之夫妻財產制，依民法第1017條規定，應屬登記名義人即被上訴人所有，且已超過民法親屬篇施行法第6條之1所定之一年緩衝期間等語（見本院上更㈡卷第64頁之書狀）。查被上訴人所為之上開抗辯，如不許其提出，顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，被上訴人此項攻擊防禦，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人於85年1月15日分別與上訴人乙○○、莆陽建設股份有限公司（下稱莆陽公司）訂立預定土地及房屋買賣契約書，購買系爭土地），總價96萬元，及系爭房屋，總價131萬元。伊等二人分別於86年9月10日、86年10月7日將系爭土地及房屋所有權移轉登記予被上訴人，但被上訴人迄未交付系爭房地之價款，經伊等二人於90年6月11日發函催告給付價款，否則依法解除契約，被上訴人收受該函後仍置之不理，各該契約應已解除，被上訴人應負回復原狀之義務將系爭房地之所有權返還伊等二人等情，爰本於解除契約回復原狀及追加依不當得利之法律關係，求為命被上訴人將系爭土地及房屋分別辦理所有權移轉登記與上訴人乙○○及莆陽公司之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就敗訴部分提起上訴，並追加依不當得利請求，本院前審二次均判決駁回上訴及追加之訴，上訴人上訴最高法院，經最高法院第二次廢棄發回）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將系爭土地辦理所有權移轉登記與上訴人乙○○所有。㈢被上訴人應將系爭房屋辦理所有權移轉登記與上訴人莆陽公司所有。
二、被上訴人則以：伊與上訴人乙○○原為夫妻，於89年8月間經法院判決離婚確定，上訴人莆陽公司法定代理人甲○○則係乙○○之父。系爭土地及房屋係在85年間伊與乙○○婚姻關係尚存在時，由上訴人等二人基於贈與之意思移轉登記為伊名下所有，伊並未與上訴人等二人簽立系爭土地及房屋買賣契約書。系爭土地及房屋所有權之移轉登記手續既為上訴人乙○○所辦理，而當時上訴人乙○○與伊又為夫妻，足見系爭房地於登記當時，即86年9月至10月間應適用之夫妻財產制，依民法第1017條規定，應屬登記名義人即伊所有，且已超過民法親屬篇施行法第6條之1所定之一年緩衝期間，系爭土地及房屋自應確定為伊所有等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：系爭土地及房屋現登記在被上訴人名下之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第69頁之筆錄、第40、57、58頁之書狀），且有土地及建物登記簿謄本可證（見原審卷第127、128頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年9月18日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院上更㈡卷第69頁之筆錄）。茲分述如下：
㈠關於本件買賣契約是否成立？應由何人負舉證責任？經查：
⒈按認定事實應憑證據，至法院採為認定事實之證據，必
於訟爭事實有相當之證明力者而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必於現行法規有根據，即為現行法規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷（最高法院18年上字第209號判例參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又契約須當事人互相表示意思一致始能成立，民法第153條第1項亦定有明文。
⒉查上訴人主張兩造間有訂立系爭土地及房屋之買賣契約
，應先由上訴人就兩造對於買賣互相表示意思一致之事實，負舉證之責，若其先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回上訴人之訴（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。上訴人雖提出系爭土地及建物之買賣契約書為證（見原審卷第9頁至第47頁之契約書），然被上訴人否認契約書上其簽名及印文之真正，上訴人復自認契約書上被上訴人之簽名確非被上訴人所寫，契約書上被上訴人之印文係由上訴人乙○○以被上訴人所交付之印章所蓋印等情（見原審卷第64頁之筆錄），上訴人對被上訴人印章由上訴人乙○○保管之事實亦未爭執（見本院上字卷第45、46頁之筆錄）。足見系爭買賣契約書並非被上訴人所親簽，而係由上訴人乙○○以被上訴人名義所簽訂，並以所代為持有之被上訴人印章蓋印於契約書上。再參酌將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負授權人責任，勢將危害社會交易之安全，況系爭買賣契約簽訂時，被上訴人與上訴人乙○○之婚姻關係尚存在，上訴人乙○○取得被上訴人之印章處理日常事務，亦屬事理之常，尚難僅憑上訴人乙○○持有被上訴人印章之事實，即認被上訴人有授權上訴人乙○○處理簽訂系爭買賣契約之事實。上訴人既未舉證證明被上訴人曾委託上訴人乙○○以其印章簽訂系爭買賣契約，自不得徒憑被上訴人曾將印章交付與上訴人乙○○持有之事實，遽認被上訴人有與上訴人等二人為買賣之互相表示意思一致。是上訴人主張系爭土地及房屋之過戶係屬買賣云云，殊不足取。
㈡關於上訴人追加依不當得利之法律關係請求，是否有理？經查：
⒈按「夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各
自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有」、「夫或妻婚前財產，於婚姻關係存續中所生之孳息，視為婚後財產」、「夫妻以契約訂立夫妻財產制後，於婚姻關係存續中改用法定財產制者，其改用前之財產視為婚前財產」，民法第1017條第1項、第2項、第3項定有明文。
⒉查系爭土地及房屋所有權移轉登記手續為上訴人乙○○
所辦理（見原審卷第64、65頁之筆錄），而系爭土地及房屋所有權移轉登記之時間，土地為86年9月15日，房屋為86年10月1日，有土地及建物登記簿謄本可考（見原審卷第127、128頁）。又系爭土地及房屋辦理所有權移轉登記時，上訴人乙○○與被上訴人仍為夫妻，足見系爭房地於登記當時即86年9月至10月間應適用之夫妻財產制，則依民法第1017條規定，應屬登記名義人即被上訴人所有。且上訴人乙○○與被上訴人於89年間離婚（見原審卷第56頁之書狀）時，並未就系爭土地及房屋所有權之歸屬有所協議，則系爭土地及房屋應確定為被上訴人所有，上訴人於上訴人乙○○與被上訴人離婚兩年多後之91年10月17日始提起本件訴訟（見原審卷第4頁之起訴狀），並於上訴後，於92年3月4日本院前審審理時，始追加依不當得利之法律關係為請求（見本院上字卷第27頁之書狀），顯有未合。
⒊又系爭房屋係上訴人乙○○之父即上訴人莆陽公司法
定代理人甲○○一家，以自地自建方式興建完成，保留三戶，即系爭房屋，與系爭房屋同號7樓之1及之三房屋，分別登記予被上訴人、徐惠煜（甲○○之大兒子）、黃淑珍（甲○○二媳婦，徐惠民之妻），為上訴人所不爭執，並有土地及建物謄本可考（見原審卷第105頁至第123頁），則系爭房屋已贈與上訴人乙○○所屬本房甚明。而上訴人乙○○此房接受系爭房屋後，如何定歸屬於夫（即上訴人乙○○）或妻（即被上訴人）所有，則為次一待斟酌之事項。又公文書推定為真正，系爭土地及房屋既登記為被上訴人名義，以歸屬登記名義人即被上訴人為所有人為常態，夫乙○○如主張系爭房屋為其所有，則應由其負舉證之責，惟上訴人乙○○未能舉證證明，上訴人莆陽公司就系爭土地亦未能舉證證明係基於買賣解約或應返還不當得利，而得請求移轉登記為己有。益證系爭土地及房屋原移轉登記予被上訴人名義，應非基於買賣，被上訴人取得系爭土地及房屋之所有權亦非無法律上之原因。
㈢次按非債清償之不當得利請求權，以債務不存在為其成立
要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任（最高法院28年上字第1739號判例要旨參照）。足見上訴人應就被上訴人取得系爭房地，係無法律上原因負舉證之責，此雖具消極事實的性質，仍應由上訴人負舉證責任。蓋給付不當得利請求權人乃使財產發生變動之主體，控制財產資源的變動，由其負擔舉證責任困難的不利益，實屬合理（參看王澤鑑著「債法原理」第二冊之不當得利第66、67頁）。查上訴人一再主張彼等係基於買賣契約之合意而移轉系爭房地予被上訴人，惟無法證明之，已如前述。但所有權移轉登記之原因不止一端，系爭房地確係上訴人移轉登記予被上訴人，當初上訴人既非本於買賣契約作為移轉之原因，則上訴人究係基於何種原因行為始移轉系爭房地予被上訴人，此一無法律上原因行為存在負舉證之責任後，始得基於非債清償之給付不當得利，請求被上訴人返還。被上訴人雖無法證明係屬贈與，惟被上訴人抗辯上訴人之移轉系爭房地予被上訴人，基於贈與但不能證明，又上訴人主張基於買賣，但不成立，均如前述，則上訴人對被上訴人顯然不負有移轉登記系爭房地予被上訴人之給付義務，上訴人明知無義務而仍為給付，構成民法第180條第3款所定：「因清償債務而給付，於給付時明知無給付之義務者」之不當得利例外規定，即無庸返還，被上訴人辯稱果真受有不當得利，上訴人依上開規定，亦不得請求被上訴人返還等語（見本院上更㈡卷第94、95頁之書狀），自屬有據。
㈣承前所述，上訴人既無法舉證證明與被上訴人間，就系爭
土地及房屋有買賣關係存在；且上訴人以不當得利之法律關係請求被上訴人返還系爭土地及房屋，亦屬無據。揆諸最高法院17年上字第917號判例要旨，上訴人既先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實，即兩造間就系爭土地及房屋為贈與關係，縱令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回上訴人之上訴及追加之訴，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依買賣之法律關係，及追加依不當得利之法律關係，請求被上訴人將系爭土地辦理所有權移轉登記與上訴人乙○○；將系爭房屋辦理所有權移轉登記與上訴人莆陽公司，非屬正當，均不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴部分，亦無理由，應併駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人合併如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。